【共同犯罪案例】能否對共同犯罪行為定不同的罪名?-共同犯罪認定--中顧刑事辯護網

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　　案情

　　王某(男)與李某系夫妻，因李某曾被本案被害人孫某欺辱過，故夫妻二人找到孫某後遂發生抓扯。孫某被王某與李某二人打倒在地。李某此時便開始勸阻其丈夫王某停止傷害。王某不聽李某的勸阻，從路邊撿起一塊磚頭往孫某頭上砸去。李某此後一直勸阻王某的行為，且並未對孫某再實施加害行為。被害人孫某被王某用磚頭砸中頭部後經搶救無效死亡。

　　爭議

　　公訴機關將王某與李某二人向法院提起公訴。王某系第一被告，公訴機關指控其構成故意殺人罪。李某系第二被告，公訴機關指控其構成故意傷害(致人死亡)罪。訴至法院後，產生如下爭議：第一、本案是否屬於共同犯罪以及對共同犯罪能否以不同罪名分別定性?第二、李某是否成立犯罪?

　　分析

　　(一)本案是否構成共同犯罪以及對共同犯罪能否以不同罪名分別定性?

　　對於第一個問題，首先應仔細明確我國刑法對共同犯罪的界定。我國《刑法》第25條規定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。據此，成立共同犯罪須具備一下條件[1]：

　　1、二人以上

　　共同犯罪的主體，必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或單位;其中具備刑事責任能力這一點將共同犯罪與利用無刑事責任能力的人或相對付刑事責任能力的人共同實施超出相對負刑事責任範圍的危害行為的「間接正犯」。另外，由特殊主體構成的犯罪，不具有特殊身份的人以特定的行為可以與實行犯構成共同犯罪。

　　2、共同的犯罪行為

　　成立共同犯罪必須時二人以上且具有共同的犯罪行為。這一點對本案的定性至關重要。所謂共同犯罪行為，是指各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪事實，彼此聯繫，互相配合，它們與犯罪結果之間都存在著因果關係。就本案而言，王某與李某事前可能有傷害孫某的共同故意，但在扭打過程中王某的主觀故意起了變化，由故意傷害轉為了故意殺人。現有證據均無法證明王某與李某二人先前將孫某打倒在地的行為究竟給孫某造成了怎樣的傷害，即根本不能明確二被告人的共同傷害行為是否對孫某造成了輕傷及以上的傷害。在之後的行為中，李某並未參與致死孫某的行為，且一致在旁竭力勸阻王某實施加害行為。很顯然，本案中犯罪結果即孫某的死亡並非由王某與李某的共同行為造成，且二人行為之間就孫某死亡的事實也並不存在彼此聯繫、互相配合的環節。

　　3、共同的犯罪故意

　　成立共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。所謂共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人認識到他們的共同犯罪行為及由此將導致發生的危害結果，並希望或放任這種結果發生的心理態度。本案中，王某與李某在先前的傷害行為上可能存在共同的故意，但其後王某用磚頭擊打孫某頭部的行為，就現有證據及二被告人供述反映來看，王某與李某二人不可能存在共同的故意：其一、王某與李某將孫某打倒在地後李某即開始勸阻王某離開。是王某不顧勸阻撿起磚頭又上前擊打孫某;其二、在王某用磚頭擊打孫某過程中，李某並未參與，且在一旁不停勸阻王某。從上述兩點來看，李某缺乏致死孫某的犯罪故意，孫某死亡的結果並非受王某與李某共同的犯罪故意支配。

　　在共同犯罪認定問題上，我國刑法學界通說認為應當根據各行為人罪過的內容和行為性質，依照刑罰規定處理。據此，以下幾種情況就不能認定為共同犯罪：1、二人以上共同過失犯罪;2、同時犯，即二人以上沒有共同的犯罪故意而同時在同一場所實行同一性質犯罪的情況;3、二人以上實施罪過性質不同的危害行為，如過失地引起或幫助他人實行故意犯罪以及故意地教唆或幫助他人實施過失犯罪等情況;4、實施犯罪時故意內容不同;5、超出共同故意內容之外的犯罪，即實行犯過限。對這種情況，通說認為超出共同犯罪故意內容之外的其他罪只能由實行該種犯罪行為的人負責，對其餘的人不能按共同犯罪論處;6、事後通謀的窩藏、包庇行為。

　　本案王某與李某的行為明顯屬於上述第5種情形，即實行犯過限。王某與李某事前有共同傷害孫某的故意，但在實施過程中王某的行為超出了二人事前共謀的故意內容，實施了殺害孫某的行為。

　　公訴機關針對本案作出的指控與事實中產生的爭議，反映出的問題就在於：成立共同犯罪是否必須以符合同一個犯罪構成為基礎?理論界對此有兩種觀點[2]，即行為共同說與犯罪共同說。行為共同說認為，共同犯罪是指數人實施了前構成要件的、前法律的行為，而不是共同實施特定的犯罪。該說因與我國刑法規定的「共同故意犯罪」要求相左，故本文在分析時不予採納其觀點。犯罪共同說認為，共同犯罪必須是數人共同實行特定的犯罪，或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。本案的情形可以用犯罪共同說來分析。

　　本案中王某與李某以傷害的故意實施行為，但過程中王某變為了殺人的故意，按犯罪共同說王某與李某就成立故意殺人罪的共同正犯，但對李某隻能判處故意傷害致死的刑罰(因為不能超越行為的責任科處刑罰)。若作此處理，則意味著李某雖無故意殺人的故意也被定性為故意殺人，體現出罪、責、刑的不一致。這也是犯罪共同說的缺陷所在，即並未達到限定共同犯罪成立範圍的目的，反而改變了共同犯罪的成立範圍，存在擴大或縮小成立範圍的情況。日本學者大冢仁在其《刑法概說(總論)》中提出部分犯罪共同說的觀點，即二人以上雖共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合性質時，則在重合的限度內成立共同犯罪。按該觀點，本案中王某與李某以傷害的故意共同加害於孫某時，只在故意傷害罪的範圍內成立共犯。但由於王某在實施中其主觀轉變為殺人的故意，則對王某應認定為故意殺人罪(不成立數罪)。

　　本案公訴機關在同一份起訴書中以共同犯罪指控王某與李某分別犯故意殺人罪與故意傷害罪的做法明顯運用了部分共同犯罪說，筆者認為不太恰當。

　　首先，就本案而言，二被告人是否構成共同犯罪都是值得商榷的問題。王某與李某的行為在前期存在交叉與重合，但後期王某的主觀故意發生了轉化，且李某在王某的主觀轉化後停止了加害行為，並不停勸阻王某。而最終危害結果的造成也是由於王某主觀轉化之後的行為所致(因為現有證據均無法證實王某與李某之前對孫某的行為究竟造成了怎樣的損害，只能確認孫某的倒地系二人共同所為)。所以筆者認為該案不能成立共同犯罪。

　　其次，目前在司法實踐中運用部分犯罪共同說理論與現行規定不太相符。根據刑法第25條第1款之規定，只有二人以上以共同的故意實施了共同的犯罪行為，才可能成立共同犯罪。據此規定，並不能推導出二人以上只要存在故意內容或行為內容的交叉、重疊就可以成立共同犯罪。另外刑法中關於對共犯人處罰原則的規定也並非為部分犯罪共同說理論的根據。罪、責、刑相適應是我國刑法的基本原則之一，要求我們必須根據犯罪嫌疑人的行為來衡量其應承擔的罪責大小。從犯、脅從犯比照主犯具有法定的從輕、減輕情節，對不同作用的犯罪分子適用與其行為相適應的刑罰正是這一基本原則的體現，但並不說明這樣的規定對不同的共同犯罪人定不同的刑罰奠定了基礎。

　　再次，在實踐中運用尚未成為通說的理論會帶來法律文書表述上的困難。根據我國刑法關於犯罪構成及共同犯罪的規定，對共同犯罪人均應適用同樣的罪名。法律文書不可能承擔闡述法學理論的任務，若對共同犯罪人適用不同罪名，則難以在法律文書的有限空間中將如此生僻的法理闡釋清楚，發布以後將可能造成司法適用混亂的後果。

　　(二)本案中李某的行為是否構成犯罪?

　　既然本案中王、李二人不構成共同犯罪，則需要對李某是否構成犯罪的問題進行明確。

　　筆者認為本案中李某的行為不構成犯罪。

　　一個行為是否構成犯罪需同時滿足三個特徵：1、嚴重的社會危害性;2、刑事違法性;3、應受刑罰處罰性。就本案中李某的行為來看，她因受到孫某侮辱故與其丈夫一同加害孫某。她的行為停止於孫某倒地之後。在這期間她與其丈夫王某的行為究竟給孫某造成怎樣的損害缺乏證據證實。就故意傷害罪四個構成要件來看，李某的行為也無法滿足客觀要件的要求，因尚不能證實李某與其丈夫王某的行為是否給被害人造成輕傷以上的危害結果。同時因為本案並未停留在孫某倒地的階段，而是繼續發展至王某用磚頭擊打孫某頭部致死，則也無法用故意傷害未遂來處理。而且李某的主觀惡性從其之後一直勸阻王某的加害行為來看，也尚未達到動用刑事處罰手段的程度。

　　因此，對李某應當本著實事求是的精神，以正當程序中「罪疑從無」的理念來處理，在證據有所欠缺與瑕疵的情況下，司法機關都應該從有利於被告人的角度來作出處理。本案在認定二被告人共同加害被害人的事實上證據明顯不足，既無法說明二人在共同加害中各自的表現，也無法判斷二人的共同加害給被害人造成了怎樣的損傷。同時案情並未停留在二人加害的階段，而是通過王某主觀的轉化而繼續發展為更為嚴重的犯罪。故筆者認為在此情況下，根據事實、證據及被告人李某的情節、主觀惡性等因素，應認定李某不構成犯罪，只對王某以故意殺人罪進行追究。