引誘獲取的言詞證據是否一概作為非法證據排除?

來源：悄悄法律人

作者：李勇

　　兩高三部的《非法證據排除規定》第1條規定「採用刑訊逼供等非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法取得的證人證言、被害人陳述，屬於非法言詞證據。」對於非法手段的列舉範圍比原來的刑事訴訟法第43條的規定還要窄,對於引誘所獲證據是否排除語焉不詳。

　　2012年修改後的刑訴法，對這個問題規定的很有意思，耐人尋味。新刑訴法第50條：仍然規定「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪」（後一句是修改加進去的）。但是在第54條規定非法證據排除時規定「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述應當予以排除」。這裡沒有明確說要排除誘供。前後對比看，就是不提倡甚至是禁止取證時用誘供，但是誘供獲取的證言未必一概排除。有人說不是有個「等」字嗎？但是既然前面都寫了，這裡寫上也不費事吧，是立法者有意為之還是無意疏漏？耐人尋味。

　　我認為，絕非立法者無意疏漏，在刑訴法修改過程中就有過爭議，修改後仍然有爭議。國內主張誘供不作為非法證據排除的大有人在。他們認為：認為引誘在非法程度上不同於威脅和欺騙，威脅和欺騙侵犯了公民的意志自由權；而引誘則並不導致相關人意志自由權的喪失，對是否進行陳述仍然可以做自由選擇。[1]採取這種立法模式的原因，是「威脅、引誘、欺騙」的方法與偵查審訊的「謀略」容易發生混淆，因此不宜不加區別地一律作為非法證據予以排除。

　　我原則上對此表示認同，一方面，是因為引誘並不侵害其基本的權利，不具有嚴重危害人權的違法程度；二是基於某種誘因說出來的畢竟是其真實的意思表示，不會誤導案件事實；三是實踐中無法進行盤問技巧與誘供之間的區分，特別是受賄案件、毒品案件等證據具有「一對一」特點的案件。四是國外對誘供也並非一概排除，我們既不能盲目守舊，更不能矯枉過正，盲目冒進。聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或處罰公約》第1條列為禁止的取證手段也不包括誘供，而只是暴力、精神折磨、使用藥品或催眠以及其他不人道的方法獲取的犯罪嫌疑人供述和證言證言。誘供尚且夠不上「不人道」。當然對於有些直接影響到當事人意志自由且嚴重違背事實時，則要作為非法證據排除。這在司法實踐中需要結合個案進行具體判斷，比如被告人動輒稱「公安誘供說只要我說了，就給我取保，所以我就說了」這並未影響到其意志自由，其說出的也是事實，對於這樣的口供無需排除。再比如犯罪嫌疑人因盜竊300元被抓獲後，有交代了另外一筆800元盜竊的事實，後來翻供說「800元那筆不是我乾的，但是公安說交代這筆頂多判6個月；否則你盜竊只有300元不夠刑事犯罪，就只能勞教，而勞教要兩年」，對於這種口供就需要慎重了審查，如果屬實就要排除。

　　因此，是否排除需要堅持這樣基本的標準：一是引誘的言詞證據並非一概排除，二是要具體分析，是否影響到其供述的真實性和自由選擇供與不供的意志。

　　[1]汪建成：《中國需要什麼樣的非法證據排除規定》，載《環球法律評論》2006年第5期，第552頁。持類似觀點的還有何家弘、龍宗智等.

附：

何家弘教授：刑訴法不宜嚴禁欺騙取證

　　在一起受賄案中，犯罪嫌疑人是個很有水平也很有口才的官員。面對偵查人員的訊問，他總是以「實事求是」做擋箭牌。他說：「我們共產黨最講實事求是。無論幹什麼，都要實事求是。我是領導幹部，無論對上對下，都要實事求是。我做事要實事求是，說話也要實事求是。我跟你們講，我沒有受賄，就是沒有受賄。這就是實事求是嘛！你們是人民檢察官，是代表國家和人民的，辦案就應該實事求是。歷史的經驗告訴我們，如果不實事求是，那是要犯錯誤的！」偵查人員見他反覆強調「要事實求是」，就說：「我們都知道要實事求是，不用你講。這樣吧，你把它寫在紙上，就不用一遍遍重複了。行吧？」嫌疑人點了點頭，在偵查人員拿來的白紙上寫下「要實事求是」，然後又按照偵查人員的要求籤上自己的名字。偵查人員結束訊問之後，拿著這張紙找到該嫌疑人的妻子，對她說：「這是你老公寫給你的，他讓你實事求是地回答我們的問題。」妻子仔細查看一番，發現確是她丈夫的筆跡，便如實交代了她和丈夫收受賄賂的犯罪事實。

　　這是一位從事反貪工作多年的檢察官給我講述的故事。我喜歡這個故事，便把它寫進了我的小說《性之罪》，讓書中的偵查人員也使用這種方法獲取了當事人的言詞證據。毫無疑問，這種取證方法屬於欺騙。但是，我們的法律應該禁止偵查人員使用這種欺騙方法去獲取證據嗎？我的回答是否定的。我曾經在課堂上和講座中講述這個案例並徵求學員的意見，幾乎所有學員也都認為這種欺騙取證方法是不該禁止的。

　　然而，我國現行的《刑事訴訟法》第43條規定：「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。」按照這條規定，所有帶有欺騙性質的取證方法都屬於禁止使用的。假如偵查人員都嚴格依法辦案，那他們在訊問犯罪嫌疑人的時候就必須實話實說。在某些刑事案件的訊問中，偵查人員就應該對嫌疑人說：「老實講，我們現在也沒掌握多少證據，你看著辦，是交代還是不交代？」這話確實沒有欺騙，但是荒唐至極。在此類案件中，偵查人員可能會對嫌疑人說：「我們已經掌握了充分的證據，其他人都講了，現在就看你的態度了。」這也是欺騙。但是，這種訊問方法是必須禁止的嗎？偵查人員通過這種訊問方法獲取的證據都應該排除嗎？我的回答還是否定的。

　　無論是中國還是外國的審訊教科書中，都會講授一些帶有欺騙性質的訊問方法。例如，在一起入室盜竊案中，偵查人員對嫌疑人說：「我們在現場提取到了你的手印。請你解釋一下吧。」這又是欺騙，因為偵查人員並沒有在現場上提取到該嫌疑人的手印。然而，偵查人員可以依據這個問題去分析嫌疑人的反應並尋找破綻。面對這樣的問題，事實上無罪而且從未去過該現場的嫌疑人會堅決否認，而事實上有罪的嫌疑人則可能會試圖解說並難免露出破綻。又如，在一起搶劫案中，嫌疑人為了證明自己不在現場而聲稱案發時在某電影院看電影。經驗豐富的偵查人員可以立即說自己碰巧也在那個時間在那個電影院看電影，而且記得很清楚，因為在那個電影的放映過程中發生了兩個觀眾打架的事件。這還是欺騙，因為這都是虛構的。如果偵查人員有一定的表演技能，把這個虛構事實描述得活靈活現，就會使說謊的嫌疑人陷入困境，或者附和偵查人員的講述，或者尋找不知情的理由，如正好中間去外面上廁所或抽煙了，而這都會給偵查人員戳穿他的謊言提供依據。由此可見，在犯罪偵查中禁止一切帶有欺騙性質的取證方法既不合理，也無必要。

　　眾所周知，世界上很多國家在涉及毒品、走私、恐怖、暴力等團伙犯罪案件的偵查中都會使用秘密偵查或化裝偵查等帶有欺騙性質的偵查方法。例如，特情人員打入販毒集團時肯定要用欺騙的方法來隱瞞自己的身份並獲取對方的信任。如果特情人員不許使用欺騙方法，那就只能實話實說：「我是公安局派來的，任務是收集你們販毒的情報和證據，請各位多多關照。」那是相聲中的滑稽！在這類犯罪偵查中，欺騙是必須的。

　　誠然，欺騙性取證不可在犯罪偵查中無限度使用，因為惡劣的欺騙方法不僅會損傷社會道德，而且會給犯罪偵查帶來負面後果。例如，在一起搶劫案中，偵查人員得知嫌疑人非常孝敬他的母親。於是，在審訊中，偵查人員突然接到某醫院急診室醫生打來的電話。然後，偵查人員告知嫌疑人，他的母親在得知其出事後急忙外出找人幫忙，結果在街上不小心出了車禍，命在旦夕，口中還不斷呼喚兒子的小名。嫌疑人淚流滿面，請求去醫院看望母親。偵查人員無奈地表示，在案子沒有結論之前，我們不能讓你出去。當然，如果你供認了自己的罪行，我們就可以立即送你去醫院看望你的母親。於是，嫌疑人承認了犯罪指控。但是他供認之後，偵查人員並沒有帶他去醫院。後來又告訴他，原來弄錯了，那個出車禍的老人不是他的母親。其實，這是偵查人員設置的騙局。我以為，這種欺騙方法是惡劣的，是不可接受的，因為它不僅突破了人們的道德底線，而且可能使無辜者違心地承認有罪。

　　由此可見，《刑事訴訟法》第43條的上述規定是不合理的。法律不應該嚴禁在犯罪偵查中使用帶有欺騙性質的取證方法，但是應該加以限制，而限制的方法就是在刑事訴訟中排除那些以惡劣的欺騙方法獲取的證據。至於什麼是惡劣的欺騙方法，我建議把握兩條標準：第一，這種欺騙是否突破了人們可以接受的道德底線；第二，這種欺騙是否可能導致無辜者做出有罪供述。在司法實踐中把握這兩條標準，需要司法人員根據案件的具體情況去自由裁量，但是最高人民法院和最高人民檢察院可以在總結實踐經驗的基礎上通過司法解釋或指導性案例的方式加以明確。其實，《刑事訴訟法》第43條的規定在現實中也不具有可操作性，只是徒有虛名。說句不好聽的話，我們連刑訊逼供都禁而不止，還說什麼要嚴禁威脅、引誘、欺騙！立法並非兒戲，無可踐行之話，不說也罷。有人說，欺騙取證在實踐中可以用，屬於「打擦邊球」，但是不能明說。而我以為，法律明令禁止，但暗中允許使用，這種做法本身就有欺騙之嫌。

　　我很高興地看到，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合頒發並於 2010年7月1日起施行的「兩個證據規定」（《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》）對於《刑事訴訟法》第43條的上述規定進行了修正。例如，《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的第一條規定：「採用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬於非法言詞證據。」第二條規定：「經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。」這裡沒有明確地一律禁止，而是用「等」字加以模糊化處理，其含義就是讓司法人員根據具體情況來決定是否排除。我也贊成在「威脅」的問題上區別對待犯罪嫌疑人、被告人和證人、被害人的做法。這就是說，詢問證人、被害人時不能採用威脅的方法，但是訊問犯罪嫌疑人、被告人時可以適度採用威脅的方法。這種區別具有合理性。

　　2011年8月30日在人大網上公開徵求民眾意見的《刑事訴訟法修正案（草案）》吸納了「兩個證據規定」中這種區別對待的做法。該《草案》第十四項說明：將第四十三條改為第四十九條，修改為：「審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，並且可以吸收他們協助調查。」第十七項說明：增加一條，作為第五十三條：「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。」然而，該《草案》公布之後，社會上有人表示反對，認為這是《刑事訴訟法》的倒退。據說，立法者聽取了這些民眾的意見，在《刑事訴訟法修正案（草案）》的第二稿中又恢復了原《刑事訴訟法》第43條的表述，即「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」。筆者無意爭辯這究竟屬於前進還是倒退，但我以為如是規定很不合理。

　　我不再重複前述理由，只想補充說明：如是規定會使《刑事訴訟法修正案》陷入自相矛盾的窘境。一方面，《修正案》明確規定要嚴禁以威脅、引誘、欺騙的方法收集證據；另一方面，《修正案》卻沒有明確規定以威脅、引誘、欺騙的方法收集的證據必須排除（第二稿依然保留了前述第五十三條的規定）。採用《刑事訴訟法》明令禁止使用的方法獲取的證據卻可以在刑事訴訟中使用，這顯然是自相矛盾的。另外，《修正案》第一百五十條規定公安機關可以在必要時使用秘密偵查和控制下交付等偵查手段；第一百五十一條進一步規定採用這些偵查手段獲得的材料可以在訴訟中作為證據使用。在秘密偵查和控制下交付中難免使用欺騙，有時還要使用引誘，這又使《修正案》出現了一方面嚴禁一方面允許的自相矛盾。順便說，「威脅、引誘」的取證方法其實與「欺騙」的情況類似，在犯罪偵查中不宜一律嚴禁，但由於本文主題是「欺騙取證」，所以不再詳述。

　　過去，我們在刑事司法活動中片面強調打擊犯罪的重要性，忽視了犯罪嫌疑人、被告人的人權保障問題。然而，當我們擯棄陳舊的司法觀念時，也不能從一個極端走向另外一個極端。當我們糾正過去那種「只講打擊不講人權」的刑事司法觀念時，也不能片面強調保護嫌疑人、被告人權利的重要性。刑事司法系統肩負著維護社會正義和保護公眾權益的職能，因此，刑事司法系統的基本價值定為還是打擊犯罪和保護人民。誠然，我們可以成立全國人權保障委員會並設立犯罪嫌疑人和被告人人權保障專業委員會，也可以制定專門的《人權保障法》，其基本價值定位可以是保障犯罪嫌疑人和被告人的人權。但是，刑事司法系統不是人權保障組織，《刑事訴訟法》也不是犯罪嫌疑人、被告人權利保護法。因此，就刑事司法系統和《刑事訴訟法》而言，打擊犯罪和保護人民的價值定位應該優先於保護犯罪嫌疑人、被告人權利的價值定位。

　　最後，我套用前人說過的話：偵查不是非誠勿擾，審訊不是請客吃飯，不能要求實話實說，不宜禁止適度欺騙。

（本博文為節選，原文「論欺騙取證的正當性」發表在2012年第1期《政治與法律》）