侯猛 | 分久必「和」？——法律研究的知識類型【第3講】

導言分久必「和」？法律研究的知識類型【第3講】文 | 侯猛

第2編方法（methodology）分為3章：知識類型、定性方法和定量方法。我們先來討論法律研究的知識類型。

為了避免無謂的爭論，我將legalstudies翻譯為「法律研究」，從而與「法學研究」區分開來。這是因為在中文語境中，很多人將「法學研究」特指法解釋學/法教義學的研究。而「法律研究」的內涵更寬，只要是研究法律，不論採取什麼樣的方法，都可以稱為法律研究。例如，憲法學研究和憲法研究就不一樣，前者限於憲法學學科學者的研究，後者不僅包括其他領域法學者，也包括政治學者、經濟學者對憲法的研究。同樣的，刑法學研究和刑法研究、民法學研究和民法研究也可以如是類推理解。

一部門法學研究：從分立到整合

先來看看狹義的法律研究即法學研究的內部劃分類型。法學研究可以劃分為憲法學、刑法學、民法學、行政法學、訴訟法學，等等，從而大致對應部門法律。但現實世界中的法律現象，往往是跨越各個部門法的。它可能會被定性為是民法問題，但同時也會涉及程序法、行政法甚至刑法的討論。因此，要深化理解法律現象，得從discipline進入到inter-discipline，必須具有跨部門法學研究的眼光。

例如，當討論部門法時，就會涉及與憲法的關係。雖然中國沒有法律違憲審查制度，不存在法律違憲的判斷。但作為研究者，就不能迴避：在刑法領域，現行刑法中有多少規定或實踐是違反憲法的？諸如尋釁滋事罪的一些司法個案，是否違反言論自由的基本權利？非法經營罪的一些司法個案，是否違反出版自由的基本權利？在民法領域，《物權法》制定時，曾有過不同所有制保護的規定是否違憲的討論，民法與憲法、法理學者都有不同意見。【童之偉：《<物權法（草案）>該如何通過憲法之門》，《法學》2006年第3期】這說明物權法不是民法學一個學科的問題，而至少是跨越各個法律學科的。今天當局正在制定民法典也是如此，法學界也積极參与，但必須具有跨學科的整體視角。

再來看看部門法之間的關係。現實生活中的法律案件，不是已經被貼上現成標籤，說自己是刑事案件、民事案件或行政案件的。有時候就很難判斷。例如，原本是一個合同糾紛案件，說不定就會被變成合同詐騙犯罪案件；一個公司股權爭議案件，說不定就會被變成公司侵佔犯罪案件。例如，真功夫股權之爭，一度鬧得沸沸揚揚。而現實中有太多的案件是刑法與民法交叉的案件，但研究的人並不多。少數做得不錯的。【例如，何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國法制出版社2007年版】民法與行政法交叉的現象也相當普遍，但研究的人還是偏少。【例如，王貴松主編:《行政與民事爭議交織的難題—焦作房產糾紛案的反思與展開》,法律出版社2005年版】。刑法與行政法交叉的案件也不勝枚舉。例如，之前討論過的那個交通肇事罪案。司機將第二位受害人碾軋致死，但交警部門沒有出具交通事故責任認定書，這是否影響法院定罪交通肇事罪?

歸納來說，我們強調法學研究要跨學科，首先是跨法學的各個部門法學。儘管已有不少涉及不同部門法學之間的對話，但目前做得還不夠，主要還只是開會、對對話，深度合作還需要進一步展開。在這方面，日本做得比我們可能要好些。【例如，佐伯仁志、道垣內弘人：《刑法與民法的對話》，北京大學出版社】中國要推動各部門法學之間的合作，還是得打破「專業槽」的觀念。尤其是民法刑法和憲法這些傳統學科，其強調要吃專業槽的草、婉拒跨學科合作的態度似可商榷。

二中國法律研究：從三分到並立

法學內部需要跨學科結合，而法學也需要與外部學科結合。現在我們對當代中國法律研究的整體狀況進行討論。

按照蘇力在2000年左右的劃分，【《也許正在發生--中國當代法學發展的一個概覽》，《比較法研究》2001年第3期】新中國成立以來，相繼出現政法法學、法解釋學和社科法學三個流派。政法法學強調的是馬克思列寧主義的意識形態，將法的本質歸結為法的階級性。改革開放初期，針對法的階級性和社會性、水治和刀治曾有過大討論，具有解放思想的意義。但改革開放以後，社會經濟生活對於法律的需求越來越多，技術性的要求越來越高。這樣主要針對法律規範如何適用的法解釋學也迅速發展，成為中國法律研究的中堅。政法法學在這樣的背景下逐漸式微。同時，基於對法律規範的文本研究的反思，一部分學者也嘗試從不同角度、不同學科出發展開跨學科法律研究。例如，梁治平的法律文化論，季衛東程序正義論，陳興良刑法哲學，以及蘇力的法律社會學。這些研究拓展了法律研究的視角，蘇力將其統稱為社科法學。

但十多年過去，中國法律研究出現了比較大的變化，就學術影響而言，法教義學與社科法學現在風頭正盛，形成兩股對立的趨勢。由此也形成三種不同的看法：

第一種看法是認為只有法教義學才是法學，或是正宗法學，社科法學不屬於法學研究的範疇。第二種看法做了一定修正，認為法教義學才是法學的核心，社科法學只是法學的延伸。第三種看法是認為法教義學是法學，社科法學也是法學，合稱法學。產生不同看法，這非常正常，因為每個人的的知識路徑和知識偏好原本就存在差異。但從學科制度而言，不同的看法影響學術流派的發展。包括法律社會學、法律經濟學在內的社科法學，相對邊緣，這與資源、人員分配不平等是有很大關係的。

1法教義學法教義學的興起是最近十年來才出現的事情。主因是最近十年留德回來的，包括獲得學位或交換的學者學生越來越多。他們對於源於德國的法教義學的推崇不遺餘力，這也反映出他們對於法學體系化追求的努力，值得肯定。但法教義學的推崇，主要集中於刑法學、民法學以及憲法學。而且，似乎到了這樣一種地步，如果你不留德，就很難進入刑法、民法的圈子。相比之下，留法、留意、留日的民刑學者難以形成氣候。憲法稍微好些，儘管也有一撥憲法學者也在搞憲法教義學，但美國憲法理論對於中國影響相當大，因此，以德為師的憲法教義學不可能像民法、刑法學形成壓倒性優勢。相較於民法學、刑法學和憲法學，其他部門法學的學者對於法教義學並不是特別積極，例如，刑事訴訟法學幾乎就沒人推崇法教義學。這是由學科特點所決定的，而且，還有重要的一點，刑事訴訟法學不推崇法教義學，並不等於說不做法解釋學的研究工作。因此，有必要區分法教義學與法解釋學的含義。很多人是跟風用詞，自己搞不清楚狀況，以為法教義學是法解釋學的高級化。這一判斷放在德國的知識語境中是沒有問題的，但放在其他國家就需要細緻區分。例如，有人認為美國也有法教義學呀!這就有點扯。若是說美國有法解釋學肯定是沒有問題的。因為只要是需要對法條、判決進行解釋，都會有進行法律解釋的知識需求。但是，法教義學與法解釋學的重大區別在於：一是尊崇現行法秩序，二是是追求法的體系化。第一點說明法教義學適用於結構相對穩定的社會，而對於轉型社會來說，未必就能夠適用。這也是為何刑事訴訟法學、經濟法學很難進行法教義學研究的原因，因為中國的變化太大。而第二點體系化則是一部分大陸法系國家的追求，這與英美法系的判例法傳統差別很大。即使是同屬大陸法系的日本，早在1960年代就對形式化、體系化的法教義學進行反思，提出了利益衡量論的學術主張，並運用於司法實踐。歸納來說，對於目前國內法教義學的發展應有如下認識：第一，這反映了法學界尤其是民法、刑法和憲法學界年青一代學人追求知識體系化的努力，相對於前一輩學者而言，這是超越性的學術工作。第二，這較難推廣到與中國社會生活變化緊密聯繫的其他部門法學的研究。第三，這一套知識體系基本不適用於英美法系的司法實踐，同時對於日本的經驗教訓應加以借鑒。第四，不應混同法教義學和法解釋學這兩個概念。2社科法學社科法學特別看重法解釋學，因為一個好的社科法學研究必須以法解釋學為基礎。因此，將社科法學視為法解釋學的對立面的看法是錯誤的。但社科法學對於法教義學卻保持警惕的態度，因此，偏好法教義學的學者對於社科法學多少帶有不屑甚至敵視的態度。為了減少誤會，這裡談談社科法學的由來。【侯猛：《社科法學的傳統與挑戰》，《法商研究》2014年第5期】社科法學是「法律和社會科學」的簡稱，英文對應的詞語是law and social sciences。簡稱主要是為了使用方便。法解釋學、法教義學都是四個字，這樣便於學術交流。只要能夠約定俗成，而且將內涵闡釋清楚，就不必過於糾結於名稱的科學性。社科法學的前身是法社會學。就研究對象來說，都是討論法律與社會之間的關係。而社科法學的稱呼，更強調社會科學的研究方法|進路的重要性，因此，有一定程度的學術自覺。與法解釋學是按照學科|部門法標準進行分類不同，社科法學是按照不同的進路劃分為：法律社會學和法律人類學，法律經濟學，法律與認知科學，等等。因此，在社科法學內部，彼此之間還是互稱你是做法律社會學，他是做法律經濟學。這與法教義學內部，你是做憲法教義學，他是做刑法教義學相類似。因此，特別需要提醒的是，社科法學稱呼的使用，應當特別注意場合，主要針對法教義學而使用，代表當代法學的兩股思潮，不應泛用。法律社會學和法律人類學，法律經濟學，法律與認知科學三大類進路實際上是相互區別的。在美國，彼此之間有些老死不相往來的味道，甚至相互敵視。但在中國卻不太一樣。也許是在中國從事跨學科法律研究的規模實在太小，各個研究進路難以形成氣候。相對於法教義學的迅猛勢頭，以及傳統法學勢力的強大，這些零散的跨學科研究者更需要在學術上「抱團取暖」。晚近十年來，不同研究進路的多邊跨界對話機制已經成立，例如，創辦《法律和社會科學》雜誌、舉辦「法律和社會科學」年會、成立「社科法學連線」。【侯猛：《社科法學的跨界格局與實證前景》，《法學》2013年第4期】但這些不同研究進路的聯合，難道僅僅是「抱團取暖」嗎？特別是與法教義學相比，沒有一個統一的、體系化的知識體系，更像是知識雜糅，怎麼可以以「社科法學」之名，作為一股思潮存在?不管有多少批評，這已經是一個事實存在。更何況法教義學也區分民法教義學、形法教義學、憲法教義學，也存在知識差別。對於社科法學而言，各個進路雖有差異，但也有共同之處。這些共同特點能夠將這些不同的進路黏合在一起。這包括：對待法條採取的是實用主義的態度；進行因果關係解釋，重視後果分析；主張經驗研究，特別是基於中國經驗的研究；在具體方法上都採用定性和定量研究。這些與法解釋學/法教義學有根本不同。

在學術爭論上，法教義學與社科法學已經形成針鋒相對之勢。那政法法學呢？按照蘇力的看法，當代的政法法學有左右之分，偏右的主要是宣傳現代法治意識形態的法律公知。他們雖然有很大的社會影響力，但在學術上卻沒有知識增量。相比之下，偏左的特別是新左派的研究仍有學術意義。例如，馮象對於政法的理解，強世功對於黨國的理解。【蘇力：《中國法學研究格局的流變》，《法商研究》2014年第5期】在我看來，如果要將新左派這些議題再推進一步，就需要展開經驗研究。一旦轉入經驗研究，這些政法法學的議題就變成為社科法學的議題。這也就是為何新左派的馮象、強世功以及蘇力，會被視為社科法學代表人物的一個原因。而這又加重了法教義學包括法解釋學對社科法學的偏見。

三

法律與社會研究：中美比較

與中國還處在草創初期階段不同，美國的法律與社會研究的歷史悠久。這一部分主要參考季衛東的文章：【《從邊緣到中心：20世紀美國的「法與社會」研究運動》，《北大法律評論》第2卷第2輯，法律出版社1999年】。大致說來，美國的法律與社會研究經歷了兩個階段：法律現實主義（legal realism）、法的現代化（法與社會發展）。法律現實主義思潮是應對法律形式主義而產生的。而法律形式主義是19世紀以後形成的經典法律體系，強調法律與政治、公法與私法的嚴格區分，強調國家制度的中立化和客觀性，在思維方式上側重抽象化、類型化以及邏輯演繹。法律形式主義的代表人物是蘭德爾（langdell），而作為對立一方的法律現實主義代表人物，則包括法律界的霍姆斯、布蘭戴斯、卡多佐，法學界還有龐德、盧埃林、弗蘭克。1950年代以後，是真正的法律與社會運動，關注法的現代化，強調法律對社會生活的影響或功能。研究的轉向也是為了回應當時的社會需求，當時美國社會的反戰、平權、社會福利等各種運動如火如荼。彼時，研究又有兩種傾向：科學主義和規範主義。前者強調對法律的影響進行科學實證研究，集中在威斯康星，因而稱為威斯康星學派。後者注重作為制度的法律對社會經濟的能動作用，有些像制度經濟學，集中在伯克利，因而稱為伯克利學派。順便多說一句，到了今天除了前述兩個研究中心以外，還有加州爾灣分校。【劉思達：《美國「法律與社會運動」的興起與批判》，《交大法學》2016年第1期】不過這一運動後來進一步分化成：法律經濟學與批判法學兩大對立學派/研究進路。法律經濟學帝國主義橫掃法律一切領域，強大到足以自立門戶，形成無可匹敵的話語霸權。法律經濟學的代表人物包括波斯納、卡拉布雷西，而批判法學則對法律進行政治批判，包括對法律經濟學的批判，使得法律社會學發展到一個新階段，代表人物是昂格爾和楚貝克。如今，法律經濟學已經橫掃美國精英法學院的教學，批判法學則自1980年代以來已經日漸式微。與美國百年學術發展相比，中國的法律與社會研究也不過是最近30多年以來的事情。中國學術發展所面臨的挑戰和所遇到的問題，與美國都有很大不同。【侯猛：《社科法學的跨界格局與實證前景》，《法學》2013年第4期】首先是學科制度環境差異。美國是判例法傳統，與社科法學在知識譜繫上同源。自1950年代以來，美國司法判決中引證非法律材料的總量和比重都在增加。而在美國重要法學院的《法律評論》中，已經較少見到純粹的判例法學論文，而是更強調社會科學方法的運用，或注重對判例的社會情境的考察。從師資來看，作為主要的法學研究者的美國法學院教師，本科都是非法學專業，對包括社會科學在內的跨學科法律研究的包容度和接受度更高，Top13法學院的師資具有法學以外博士學位的，已經佔到1/3。而在中國，法學師資的知識結構，佔據壟斷地位的是邏輯上自恰的法學知識體系，這樣也就容易形成排斥社會科學的慣性。其次是跨學科對話程度。在美國，法律經濟學一枝獨大，在研究實力上遠遠超過其他社科法學分支，幾乎形成知識壟斷的格局。但在中國，法律經濟學和其他社科法學都在發展初期，甚至在法學界，蘇力所引領的法律社會學研究，在風頭上還蓋過了法律經濟學。這種勢力均衡的局面，反而能夠讓多邊跨界對話成為可能。最後是研究實力。美國已經進入高級階段，研究的定量化趨勢十分明顯。相比之下，在法學院，大部分社科法學者沒有經過社會科學的專業訓練，還很難有運用實證方法上的自覺。在研究方法上，除了少部分定量研究，例如白建軍的定罪量刑研究以外，多數還是做定性研究特別是個案研究。但無論如何，美國是中國研究的參照系。最近十年中國社科法學的整體發展，是在學習芝加哥學派的發展歷程。為了形成中國的知識傳統，就需要加大力氣進行經驗調查工作、發揚自由主義學風，舉辦社科法學研習營，建立學術合作研究機制，等等。四經驗與規範:關係再認識在知識上，經驗與規範的關係問題常常令人困擾。特別是經驗能否推導出規範?這個問題至今沒有定論。今天我們以王鵬翔和張永健的論文【《經驗面向的規範意義——論實證研究在法學中的角色》，簡稱《經驗》文】為基礎加以討論。建議大家首先要考慮的是，以怎樣的立場和角色進入討論:如果是研究者，那探討的是經驗研究與規範研究的關係，這大致對應的是社科法學與法教義學的關係。而一個好的研究，往往是將經驗與規範研究的結合。如果是實務/決策者，那探討的是法律規範與經驗事實之間的關係，如何實現更好的司法裁判。不幸的是，不少學者往往將規範研究與規範，經驗研究與經驗混為一談。先從一則事件談起。2016年3月8日，日本內閣通過民法修正案，同意把女性再婚禁止期從目前的離婚後6個月縮短為100天，最終還需要國會批准。這是因應2015年12月日本最高法院的違憲審查判決。其中認定女性再婚禁止期中超過100天的部分是「過度制約」，構成違憲。國際人權組織譴責該修正案仍帶有歧視婦女成分。 既然構成歧視，為什麼日本仍然這樣規定呢？我們先來看看日本民法典現在的規定。第733條：再婚的禁止期間（一）女子自前婚解除或撤銷之日起，非經過六個月，不得再婚。（二）女子於前婚或撤銷前懷胎時，自其分娩日起，不適用前款的規定。此外還有第772條：婚生性的推定（一）妻於婚姻中懷胎的子女，推定為夫的子女。（二）自婚姻成立之日起二百日後或自婚姻解除或撤銷之日起三百日以內所生子女，推定為婚姻中懷胎的子女。

之所以這樣規定，這與當時的DNA技術不發達密切相關。如果女子離婚後馬上結婚，會比較難確定懷孕胎兒的父親身份。而規定再婚必須在前婚解除或撤銷6個月之後，懷孕與否，從外觀上就比較容易識別，就會減少父親身份認定紛爭。因此，現有規定有利於維護家庭制度的穩定性。這裡的經驗事實，就是DNA技術不發達，從而將6個月的間隔期上升為規範加以論證。現在為何改為100天了呢？民法修正案指出：如能出具離婚時並未懷孕的醫生證明，則100天以內即可再婚。 因為今天的技術手段在100天就可以測定懷孕與否。這也說明，經驗事實發生改變，也會引導規範的改變。從前面的這個例子可以看出，在實務上，規範形成時需要有說服力的經驗事實作為理由的。這就是《經驗》文所闡述的，法律的規範論證往往必須援引經驗事實作為理由。作者還舉例說明台灣司法院關於台灣父母收養大陸子女的釋憲決議，否定收養權利，理由是會導致大陸人口的大量進入。但作者通過實證數據發現收養實際數量微乎其微，因此原有規範論證並不能成立。但對於大法官來說，即使注意到作者所發現的經驗事實，也未必改變現有結論。你怎麼知道大法官沒有其他考量？比如，政治因素？因此，在這個意義上，經驗事實不能直接推導出新的規範的生成。要實現經驗與規範之間的飛躍，必須藉助於實務者的價值判斷。以上是就實務而言，探討經驗與規範的關係。作者還從學術上進一步闡述了規範研究與經驗研究的關係。一方面，他認為法釋義學有經驗面向，認識與描述有效的法律，亦屬法學範疇。另一方面，經驗研究需要精準發現經驗事實，這樣才能深化認識和描述法律。而要精準發現經驗事實，就是要藉由因果推論，發現能夠作為規範理由的差異製造事實（difference-making facts）。它指出採取某個行為或措施會對某個結果的發生與否或發生機率造成差異，不論這個結果是某個值得追求的目標、某個應該實現的狀態，或甚至是某個偏好或慾望的滿足。差異製造事實要成為規範論證理由主要通過兩種方式：目的論證和結果論證。但還是如前所提，能否從經驗推導出規範，這是一個(律師，檢察官，抑或法官)的選擇問題，不是天然就可以推導出來的，哪怕經驗再有多大的科學性。

最後提出的問題是，為什麼作者要以量化研究為基礎展開經驗與規範的討論？這或許是隱含著量化研究科學性更高，更有助於進行經驗的規範論證的判斷。

【第5講量化研究法中會詳細討論】那麼，對於定性研究|個案研究來說，又是如何連接經驗事實與規範論證呢？這就轉入第4講個案研究法的討論。

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