陳洪兵：財產犯事後行為的評價

　　 【摘要】關於事後行為的評價，日本有「不可罰」的事後行為論與「共罰」的事後行為論的分歧，德國存在構成要件論與競合論的對立，殊途同歸，都旨在說明事後行為是否具有構成要件該當性，意在解決前行為因為存在實體性的刑罰阻卻事由或者訴訟法上的障礙時，能否以事後行為單獨起訴、處罰。除事後銷贓等個別情形外，通常應肯定事後行為的構成要件該當性，與前行為作為包括的一罪進行評價，因此，共罰的事後行為論及競合論具有相對的合理性。盜竊違禁品後持有、出售的，事後行為因期待可能性減弱，不宜數罪併罰，而應作為包括的一罪進行評價；意圖盜竊後勒索財物的，不成立盜竊罪，而成立敲詐勒索罪或者故意毀壞財物罪；盜竊金融憑證後加以利用的，應根據利用行為的性質定罪處罰。

　　 【關鍵詞】不可罰的事後行為；共罰的事後行為；盜竊罪；侵占罪；故意毀壞財物罪

　　 一、問題的拋出

　　 【設例一】 甲盜竊了總價值六千餘元的茅台酒，打算存放幾年後再慢慢品用。六年後（已超過五年追訴時效）打開準備飲用時發現味道不怎麼樣，一氣之下全部倒掉。甲的行為是否符合故意毀壞財物罪構成要件，能否以故意毀壞財物罪定罪處罰？

　　 【設例二】 張某在其十六歲生日當天，乘著酒興盜竊了一輛價值數萬元的摩托車，停放在自家院里。第二天酒醒後看到院子里停放著一輛豪華摩托車，方想起自己昨天盜竊了摩托車，於是騎上該摩托車到處溜達。張某「享用」其在未達刑事法定責任年齡時偷竊的摩托車，是否構成侵占罪？若張某覺得這摩托車騎起來不怎麼舒服，一氣之下將摩托車扔進江中，是否成立故意毀壞財物罪？

　　 【設例三】 乙將一輛嶄新的摩托車以低價賣給他人，後被查獲。乙一口咬定該摩托車系從別處以低價購買的，但沒有足夠的證據予以證明，同時偵查機關也沒有足夠的證據證明該輛摩托車是乙偷來的（即不能排除合理懷疑）。乙是構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪（即贓物犯罪，以下簡稱「贓物犯罪」），還是侵占罪，抑或無罪？

　　 【設例四】 丙盜竊十公斤海洛因後賣給他人，後被查獲。若以盜竊罪定罪，最高可判處無期徒刑，若以販賣毒品罪論處，最高可能判處死刑。對丙的行為是定盜竊罪還是販賣毒品罪，抑或數罪併罰？

　　 【設例五】 國家工作人員李某巧設名目，向不明真相的納稅人徵收了數十萬費用，未上繳單位而是佔為己有。李某的行為是成立詐騙罪，還是貪污罪（還可能觸犯濫用職權罪），抑或數罪併罰？

　　 【設例六】 丁盜竊某單位生產機器上的重要零部件後，以此勒索五萬元。被害單位為避免停產可能造成的每天數十萬元損失，被迫滿足丁的要求。丁的行為是成立盜竊罪，還是敲詐勒索罪，抑或數罪併罰？

　　 以上設例的核心問題是，如何評價財產犯的事後行為，是當然地不符合構成要件而不可罰，還是可以肯定構成要件符合性而具有單獨評價定罪的可能性？我國刑法理論通說只是「囫圇吞棗」地接受了所謂不可罰的事後行為概念，在面對具體問題時，要麼直接以「這屬於刑法理論上的不可罰的事後行為」為由宣告事後行為無罪，要麼認為屬於「犯罪掩蓋行為」與「掩護行為」[1]、「後續行為或稱繼續行為」[2]，要麼主張是財產犯罪行為的繼續或者延續而應作整體的評價。[3]這可謂是目前多數學者的思維邏輯。但是，不得不說，這是將複雜問題簡單化了。財產犯事後行為的評價涉及到事後行為是否符合構成要件，關係到當前行為因為超過追訴時效、證據上不能證明、主體無責任能力等原因而不能處罰時，能否以事後行為單獨起訴、定罪處罰，影響到是一罪還是數罪、是單獨定罪還是數罪併罰，以及立法目的、法益保護、罪刑相適應等的實現問題。

　　 最近有學者認識到了財產犯事後行為評價問題的複雜性，撰文指出：「德日的不可罰的事後行為理論的闡釋進路因理論本身的模糊性、對特定的判例背景和犯罪成立理論的依賴性而不適於我國。」因而，「在解決我國刑法中盜竊後處置行為的刑事責任問題時，不可貿然借鑒德日的不可罰的事後行為理論，而應根據我國的立法和司法情況，結合我國的犯罪成立理論來解決此類問題的歸責原則，並對實踐中的做法做出總結和評價，以形成我們自己的地方性知識。」「這既是發展刑法信條學的要求，也有利於保障犯罪人權利。」[4]不得不說，現在這種基於所謂本土化思考得出的所謂地方性知識，很能吸引人們的眼球。但是，根據筆者對於德、日不可罰事後行為相關理論的研究發現，他們的理論與判例的思路是相當清晰的，絲毫不具有「模糊性」，倒是筆者認真閱讀了上述關於本土化思考的宏論後，覺得其所謂地方性知識具有相當的「模糊性」與「錯亂性」。再則，沒有哪一個刑法理論不存在爭論，但決不能因為存在爭論而扣上「模糊性」帽子，乃至拋棄。

　　 二、是不可罰的事後行為還是共罰的事後行為

　　 日本刑法理論通說，一般將盜竊後毀壞贓物這種典型的事後行為，稱為不可罰的事後行為。[5]這可謂「不可罰論」。不可罰論存在如下疑問：（1）若認為盜竊後毀壞贓物一概不可罰，則當本犯實施盜竊行為時未達刑事法定年齡（如設例二）或因病理性醉酒等因素而喪失辨認、控制能力，以及盜竊行為因為證據上的原因不能證明時，既不能起訴前行為盜竊罪，也不能起訴事後行為侵占罪、故意毀壞財物罪，這可能不合理；（2）不參與盜竊僅事後參與毀壞贓物的，若認為事後毀壞贓物的行為本來就不可罰，則不能追究事後參與者故意毀壞財物罪共犯的責任，恐怕難言妥當；（3）若主張事後行為不可罰，則盜竊行為人將贓物出售給不知情的第三人，由於贓物隨時可能被追回而使購買者遭受損失，除盜竊罪外，也不能追究詐騙罪刑事責任，或許也不能被接受；（4）雖然超過了盜竊罪的刑事追訴時效，但尚未超過民法上的取得時效時，被害人請求返還，盜竊犯以暴力、脅迫方式拒絕返還的，也不能成立搶劫罪，而是僅成立暴行、脅迫等人身犯罪，這可能不利於保護被害人的財產法益，等等。正因為此，日本平野龍一教授指出，事後行為並非不該當構成要件而當然地不可罰，而是因與前行為之間存在原因與結果的關係，前行為法定刑通常較重，以前面行為定罪已經對行為的法益侵害事實進行了包括性的刑法評價，而成立包括的一罪中的吸收一罪，被吸收的後行為依然成立犯罪並且能被處罰，因此，通說將事後行為稱為「不可罰」的事後行為不恰當，應系是共罰的事後行為。[6]這可謂「共罰論」。

　　 筆者認為，除本犯保管、搬運、銷售贓物因不符合贓物犯罪主體要件而不該當構成要件這種個別情形外，不能否認事後行為也是完全符合構成要件的。而是否處罰，是作為包括的一罪進行評價，還是數罪併罰，則是另一層次的問題。這要結合立法目的、時效制度的宗旨、法益保護的要求、罪刑相適應的原則等因素，進行具體判斷。因此，筆者贊成「共罰論」，即將事後行為稱為「共罰」的事後行為比稱為「不可罰」的事後行為更妥當，這樣就使事後行為也有被單獨評價和定罪的可能性，從而更有效地保護法益。

　　 關於不可罰的（共罰）的事後行為的法律性質，日本刑法理論中有三種思路：（1）構成要件不該當說：事後行為原本就不符合犯罪構成要件，如盜竊罪本犯事後搬運、保管贓物；[7]（2）法條競合說：事後行為雖然在理論上符合犯罪構成要件，但因為優先適用主要犯罪的法條而排除事後行為法條的適用，即屬於吸收關係的法條競合，如盜竊罪本犯對贓物的利用雖然也滿足侵占罪構成要件，但因為盜竊罪法條的優先適用而排除侵占罪法條的適用；[8]（3）包括的一罪說：事後行為雖然滿足構成要件，但由於前行為所觸犯的罪名已經對行為的法益侵害事實進行了包括的、一體性的評價，故沒有必要對事後行為再進行處罰，這種情形下事後行為不是不可罰，而是已經「共罰」了，因而屬於一種包括的一罪；或者說，雖屬於實際上的數罪但作為科刑上的一罪對待，如盜竊犯事後毀壞贓物，毀壞贓物的行為雖然也符合故意毀壞財物罪構成要件並且值得處罰，但因為前行為所適用的盜竊罪已經對法益侵害事實進行了一體性、包括性評價，而無需以故意毀壞財物罪定罪處罰。[9]

　　 此外，日本有學者將不可罰的（共罰）的事後行為產生的法律效果歸納為六個方面：（1）事後行為的參與者，如在他人盜竊後參與毀壞贓物的場合，是否成立共犯的問題。按照構成要件不該當說和法條競合說，沒有共犯成立的餘地，但包括的一罪說認為可能成立共犯。（2）參與實施事後行為的物件如犯罪工具能否沒收的問題。構成要件不該當說以及法條競合說會得出不能沒收的結論，但包括的一罪說則認為能夠沒收。（3）前行為追訴時效完成後，能否起訴、處罰事後行為的問題。例如，先前的盜竊行為超過盜竊罪的追訴時效後，盜竊犯對贓物加以毀壞的，以及在盜竊罪追訴時效期限到來之前毀壞財物，雖然盜竊罪最終超過了追訴時效，但故意毀壞財物罪尚未超過追訴時效時，能否以故意毀壞財物罪起訴並定罪處罰，構成要件不該當說以及法條競合說仍然持否定態度，而包括的一罪說可能得出肯定的結論。（4）前行為在訴訟上難以證明，如行為人所毀壞的財物究竟是從被害人處偷來的，還是借來的，難以證明時，能否以故意毀壞財物罪起訴和定罪處罰，構成要件不該當說和法條競合說本來主張只成立主罪，但既然不能起訴主罪，也不排除以事後行為起訴、定罪的可能性。（5）在前行為因為存在親屬關係而不能處罰時能否以事後行為如故意毀壞財物進行處罰，以及不滿十四歲的人盜竊財物，滿十四周歲後毀壞贓物的，[10]能否以故意毀壞財物罪定罪處罰，按照構成要件不該當說和法條競合說，不存在以事後行為進行處罰的餘地，但包括的一罪說認為有可能。（6）前行為所觸犯的罪名法定刑低於事後行為的罪名時，如侵佔遺失物事後加以毀壞的，脫離佔有物侵占罪的法定刑低於故意毀壞財物罪，是以脫離佔有物侵占罪定罪，還是以故意毀壞財物罪論處，構成要件不該當說及法條競合說認為，應以脫離佔有物侵占罪定罪處罰，而包括的一罪說可能傾向於以故意毀壞財物罪定罪處罰。[11]

　　 筆者認為，相比較而言，包括的一罪說具有合理性，得出的結論基本上能被接受，但個別情形不能完全按照包括的一罪說處理。具體而言，盜竊犯超過追訴時效後毀壞贓物的（如設例一），若認為可以故意毀壞財物罪起訴、處罰，則會導致追訴時效無限期地延長，淹沒了規定追訴時效旨在「體現了刑罰目的，體現了寬嚴相濟的刑事政策，體現了『歷史從寬、現行從嚴』的政策，有利於司法機關集中精力追訴現行犯罪，有利於社會秩序的安定」的立法宗旨。[12]再則，超過追訴時效後毀壞財物的，或者在盜竊罪追訴時效期間內毀壞財物而在盜竊罪追訴時效屆滿後再起訴的，難以認為這種毀壞行為，比盜竊犯在盜竊罪追訴時效期限內完全消費掉贓物的情形，法益侵害性更重，因此不宜以故意毀壞財物罪定罪處罰。[13]此外，我國侵占罪的法定刑（法定最高刑為五年有期徒刑）之所以比故意毀壞財物罪（法定最高刑為七年有期徒刑）輕，是因為侵佔行為不侵害佔有，而且對自己佔有下的財物佔為己有具有較大的誘惑力，因而違法性與有責性相對較低。如果對侵佔後毀壞贓物的以故意毀壞財物罪定罪處罰，就有違立法者對侵占罪規定較低法定刑的初衷。[14]

　　 三、是構成要件的解釋還是競合（罪數）論問題

　　 關於不可罰的事後行為的處理，德國法院在1959年12月7日大法庭判決出來之前，立場搖擺不定。該案中，被告人作為公務員向不負有繳納義務的商人徵收費用，一、二審法院都在否定詐騙罪成立的同時肯定了貪污罪的成立，德國大法庭判決則認為，被告人的行為並不符合貪污罪的構成要件，而是僅成立詐騙罪。[15]這基本上是從構成要件解決的立場，可謂「構成要件論」。學說上既有支持1959年大法庭判決的構成要件論立場，[16]也有批判構成要件論，認為關於事後行為的不可罰性應在犯罪競合（罪數）階段解決的所謂競合論的有力主張。[17]

　　 關於構成要件論與競合論在事後行為解決路徑上的差異，具體而言：（1）在前行為如盜竊行為因為存在責任阻卻事由而不能處罰時，徹底的構成要件論認為，行為人責任能力恢復後出售贓物的行為，仍然不符合侵占罪構成要件，因而不能以侵占罪定罪處罰；競合論則認為，即使前行為不成立犯罪，後行為仍有成立侵占罪等罪的餘地。（2）在前行為因為超過追訴時效而不能起訴時，構成要件論依然否定後行為的構成要件該當性，但競合論往往肯定事後行為的構成要件該當性。（3）在第三者參與事後行為的問題處理上，構成要件論往往否定共犯的成立，而競合論通常肯定共犯的成立。兩種解決路徑的最大差異在於，是否承認財物的再次取得、再次的法益侵害以及事後行為的構成要件該當性。[18]

　　 可見，在關於事後行為的處理上，德國的構成要件論與日本的不可罰論、構成要件不該當說以及法條競合說相近，而競合論與日本的共罰論、包括的一罪說相當。爭論的焦點均在於，是否承認事後行為的構成要件該當性，在前行為因為存在實體上的處罰阻卻事由或者訴訟上的障礙事由而不能處罰前行為時，能否以事後行為起訴、處罰。筆者的主張是，一般情況下不應否定事後行為的構成要件該當性，不能排除以事後行為單獨進行起訴、處罰的可能性，但在超過追訴時效等個別情況下應排除事後行為法條的適用。

　　 四、共罰的事後行為類型化分析

　　 事後行為十分龐雜，對其進行類型性歸納分析，十分必要。日本有學者將不可罰的事後行為分為三類：（1）事後行為不該當構成要件的情形，如盜竊犯自身搬運贓物，或者單純地佔有贓物的狀態；（2）雖然該當犯罪構成要件、成立犯罪，但不能從構成要件上加以解決，只能進行體系性解釋，並考慮立法者的意思，認為成立犯罪不妥當，而屬於真正的不可罰的事後行為，如毀壞自己佔有下的遺失物；（3）伴隨適法行為的期待可能性減弱、責任減少的一身性的刑罰阻卻事由的不可罰的事後行為，如盜竊犯事後利用、消費贓物的情形。[19]國內有學者認為，盜竊罪的行為人對贓款贓物的處置行為通常包括以下方式：持有、使用、出賣、毀損、變造。[20]筆者下面主要以盜竊罪為例，結合中國的現實問題將事後行為進行如下分類：

　　 （一）盜竊犯利用贓物

　　 國外刑法理論一般認為，本犯利用贓物的行為只要不伴隨財物的毀損，就不存在作為新的處罰對象的法益侵害事實，不該當任何犯罪的構成要件。[21]筆者認為，取得型財產罪的本犯事後利用贓物的行為，可謂非法佔有目的的實現，一般應否定侵占罪的成立，但是，當本犯因為存在未達刑事法定年齡等實體上的責任阻卻事由，或者因為難以證明而存在訴訟上的障礙不能起訴時，對於事後利用行為，能夠以侵占罪[22]論處。

　　 （二）盜竊犯搬運、保管贓物

　　 盜竊罪本犯因為缺乏期待可能性而不符合贓物罪的主體構成要件，這沒有什麼疑問。對於參與本犯搬運、保管贓物的第三人，日本山口厚教授認為成立贓物罪的共犯。[23]其實，本犯不符合贓物罪主體要件，參與搬運、保管贓物的人應成立的是贓物犯罪的單獨正犯。

　　 （三）盜竊犯事後毀壞贓物

　　 雖然對於盜竊犯事後毀壞贓物的行為難以認為是其利用意思的實現，但從法益侵害性上考量，事後利用、消費贓物與毀壞贓物對於被害人法益的侵害沒有實質性差異，雖然不能否認事後毀壞行為也符合故意毀壞財物罪構成要件，但以盜竊罪一罪就能對行為的法益侵害事實進行包括性、一體性的評價，故沒有必要另行評價為故意毀壞財物罪。但是，當本犯存在實體性的處罰阻卻事由或者存在訴訟上的障礙時，可以故意毀壞財物罪定罪處罰；當盜竊罪超過追訴時效而故意毀壞財物，且在故意毀壞財物罪追訴時效期限內時，考慮到追訴時效制度的維護社會安定性的本旨，不宜以故意毀壞財物罪定罪處罰；本犯以外的人參與毀壞贓物的，可以故意毀壞財物罪單獨定罪處罰。

　　 國內有學者認為，「若行為人盜竊之時即意在毀損，則盜竊後的毀損行為與盜竊行為構成目的與手段的牽連，按照牽連犯的處理原則即可。若佔有財物後另起毀損犯意，則按照數罪併罰處理並不生異議。」[24]其實，若本犯盜竊時即意在毀損的話，按照非法佔有目的不要說，只要發生了場所的轉移（即移動一定距離後毀損）即成立盜竊罪，而非法佔有目的必要說以及利用意思必要說均認為，由於盜竊時缺乏利用的意思而不成立盜竊罪，即便事後未加以毀損也是如此，不過，若單純放置不管的，仍然成立故意毀壞財物罪，事後產生利用的意思的，成立脫離佔有物侵占罪。這基本上沒有疑問。[25]至於「佔有財物後另起毀損犯意」，則因為沒有侵害新的法益，而屬於典型的不可罰的事後行為，怎會「按照數罪併罰處理並不生異議」呢？！可見，上述學者基本不了解不可罰的事後行為理論。

　　 （四）侵佔他人財物後加以毀壞

　　 日本刑法中的脫離佔有物侵占罪（即侵佔遺失物罪）法定最高刑為一年有期懲役，而損壞器物罪的法定最高刑為三年有期懲役，因而，事後毀壞脫離佔有物的，若以損壞器物罪定罪處罰，反而比行為人消費掉脫離佔有物的處罰要重得多。鑒於此，日本山口厚教授指出，「毀棄所侵佔的遺失物的，屬於不可罰的事後行為，不成立損壞器物罪。對此，也有學說認為，屬於包括的一罪，應肯定成立損壞器物罪，但那樣處理的話，就淹沒了刑法對侵佔遺失物罪規定相對較輕的法定刑的旨趣，並不妥當。」[26]筆者認為，由於我國侵占罪的法定最高刑五年有期徒刑，低於故意毀壞財物罪的法定最高刑七年有期徒刑，從侵占罪的立法本旨出發，事後毀壞所侵佔的財物的，一般只能評價為侵占罪；當侵占罪因為存在實體性的處罰阻卻事由或者訴訟上的障礙時（不包括超過追訴時效的情形）而不能以侵占罪起訴、定罪時，雖然可以故意毀壞財物罪定罪處罰，但不應判處高於侵占罪法定最高刑的刑罰；其他人參與毀壞財物的，可以故意毀壞財物罪定罪處罰。

　　 （五）侵佔他人財物後以欺騙手段掩蓋犯罪事實

　　 由於侵占罪法定刑低於詐騙罪，而且具有充分的立法理由，因此，侵佔他人財物後以欺騙手段使他人放棄返還請求權的，不成立針對返還請求權（財產性利益）的詐騙罪，而是僅成立侵占罪。[27]張明楷教授似乎認為，這種情形應作為包括的一罪從一重處罰。[28] 但是，作為詐騙罪論處有悖立法者特意將侵占罪設置較輕法定刑的本旨，還是僅成立侵占罪為宜。[29]

　　 （六）撿拾車票後假裝退票

　　 行為人撿拾他人火車票後假裝車票的所有人，到火車站售票窗口退票而獲得退票款，是成立侵占罪還是詐騙罪，抑或數罪併罰？日本西田典之教授認為，「這種情況下，因為存在不同的被害人而伴隨有新的法益侵害，不能否認詐騙罪的成立。」[30]筆者認為，雖然不能否認詐騙罪的構成要件該當性，但考慮到實際遭受財產損害的是原車票所有人，撿拾車票後退票的行為期待可能性減弱，因此不應數罪併罰，而宜以侵占罪定罪處罰。[31]

　　 （七）盜竊後隱瞞實情將贓物賣給善意第三人

　　 這種情形因為善意第三人購買的贓物隨時有被追回的可能性，因而存在財產上的損害。盜竊罪本犯實施了新的行為，侵犯了新的法益，一般應以盜竊罪與詐騙罪數罪併罰。

　　 （八）超過追訴時效而未超過取得時效以暴力等方式拒絕返還

　　 應該說，雖然盜竊罪超過追訴時效而不能以該罪起訴、處罰，但在取得實效到來之前，被害人仍享有返還請求權，行為人以暴力、脅迫方式阻止被害人追索財物的，不應排除（財產性利益）搶劫罪、敲詐勒索罪的成立；以欺騙的方式避免被害人行使返還請求權的，可以成立（財產性利益）詐騙罪。

　　 （九）盜竊違禁品後持有、運輸、出售

　　 我國刑法規定，對於毒品、槍支、假幣、偽造的發票等的持有、運輸、出售，可能構成犯罪。問題是，盜竊違禁品之後持有、運輸、出售的，是以前行為定罪，還是後行為定罪，抑或數罪併罰（如設例四）？2005年6月8日最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：「搶劫違禁品又以違禁品實施其他犯罪的，應以搶劫罪與具體實施的其他犯罪實行數罪併罰。」有學者由此得到「啟發」認為，「盜竊特殊物品構成盜竊罪是刑法的特殊規定，因為其侵犯了非特定主體經法定程序不得沒收的管理秩序。事後對其使用、出賣、毀損的行為在侵犯非經法定程序不得沒收的佔有之外另侵犯了其他管理秩序，因此另構成犯罪，數罪併罰。」[32]

　　 若認為上述司法解釋不完全是「信口開河」，也應僅限於搶劫槍支後又使用所搶劫的槍支殺人這種具有兩個以上的行為、侵害了兩個以上的法益、符合了兩個以上犯罪構成要件，且不缺乏期待可能性的情形，而不能認為，搶劫槍支後出售的，應以搶劫槍支罪與非法買賣槍支罪數罪併罰。因為，這種行為並沒有侵犯新的法益，也缺乏期待可能性。我們也不能得出盜竊毒品後出售的（如設例四），成立盜竊罪與販賣毒品罪並且數罪併罰的結論。因為對於盜竊後銷贓的行為而言，期待可能性較低；而且盜竊後銷贓只是利用意思的實現，對於行為人而言，並沒有因此得到兩種財產利益；雖然盜竊罪與販賣毒品罪的法益不同，盜竊毒品後出售也可謂具有兩個行為、侵害了兩個法益、符合兩個犯罪的構成要件，但考慮到銷贓行為期待可能性較低，行為人只得到了一種財產利益，故不宜數罪併罰，而應成立盜竊罪與販賣毒品罪的包括的一罪，從一重處罰即可。

　　 我們有必要反思一種通說觀點：「行為人並不明知是槍支、彈藥，不能認定為本罪（即盜竊槍支、彈藥罪——引者注），只能認定為盜竊罪；如果盜竊後非法持有、私藏的，則另構成非法持有、私藏槍支、彈藥罪。」[33]不管行為人實施盜竊行為時是否明知是槍支，也不能期待行為人發現是槍支後不持有、私藏而是直接上繳給國家機關；同時，考慮到即便是撿拾的槍支，私人也不得持有、私藏，因此，一方面我們不能否認非法持有、私藏槍支罪的成立，另一方面考慮到行為人盜竊後保管贓物的行為期待可能性減弱，不能以盜竊罪與非法持有、私藏槍支罪數罪併罰，而宜認為成立盜竊罪與非法持有、私藏槍支罪的包括的一罪，從一重處罰即可。

　　 綜上，盜竊、搶劫槍支、毒品等違禁品後持有、出售的，不宜數罪併罰，而應作為包括的一罪，從一重處罰即可。

　　 （十）國家工作人員騙征費用後佔為己有

　　 類似設例五中的案件，在我國司法實踐中並不少見。德國一個判例認為，國有鐵道職工多收運費後不上交單位而是佔為己有，成立詐騙罪與貪污罪的想像競合犯。[34]而另一個判例中，被告人作為公務員向不負有繳納義務的商人徵收費用，一、二審法院都在否定詐騙罪成立的同時，肯定了貪污罪的成立，德國大法庭判決則認為，被告人的行為並不符合貪污罪的構成要件，而是僅成立詐騙罪。[35]

　　 筆者認為，行為人多徵收費用，使繳納費用的人遭受了財產損失，因而符合詐騙罪犯罪構成；同時，行為人徵收的費用應當上交單位不上交而符合了貪污罪或者職務侵占罪犯罪構成，但對於事後佔為己有的行為的期待可能性明顯減弱，而且屬於一種不作為，行為人事實上也僅得到一個利益，況且被告人所在的單位原本就不應得到這種違法徵收的款項而並不存在實際的財產損失，因此不宜數罪併罰，而應作為包括的一罪，以詐騙罪論處（因為實際遭受財產損失的是多繳納費用的人）。

　　 （十一）盜竊後假裝退貨、兌獎

　　 實踐中，存在盜竊他人寵物後騙取感謝費以及盜竊車票後假裝退票騙取退票款的事例。日本實務中也存在盜竊彈子後換取獎品[36]以及盜竊超市財物後假裝退貨以換取退款款[37]，而肯定盜竊罪成立的兩個典型判例。筆者認為，由於最終返還了寵物，因而對於寵物本身並不存在排除的意思，所得感謝費也不是寵物本身的價值，故應否定盜竊罪的成立；但隱瞞事實真相騙領感謝費的行為，應評價為針對感謝費的詐騙罪。至於盜竊超市財物後假裝退貨、盜竊車票後假裝退票以騙取退貨款、退票款，以及盜竊彈子後兌獎，德國通說也肯定不法領得的意思。理由是，這種行為使得原所有權人只能通過支付對價的方式才能重新取得財物的支配權；行為人否認原物主的返還請求權，作為所有權者對財物進行了處分；而且行為剝奪、侵害了財物的價值本身。[38]筆者認為，該事例不同於盜竊寵物後騙取感謝費事例的地方在於，行為人隱瞞了盜竊事實，讓對方以財物本身的價值換取財物，這種情形與將贓物賣給第三者無異。因此，應肯定對於財物本身的排除意思與利用意思，而成立盜竊罪，同時，因為隱瞞真相騙取對方支付了對價，成立詐騙罪；但由於行為人實際上僅得到一個財產利益，兩罪之間形成包括的一罪的關係，從一重處罰即可。

　　 （十二）盜竊後藉機勒索財物

　　 對於盜竊後告知真相勒索財物的案件（如設例六），德國理論與判例認為，行為人並沒有假裝是財物的所有者，沒有否定對方的所有權，而且從價值說看，以恐嚇手段取得的錢款並非所盜財物本身的價值，故對於財物本身否定不法領得的意思，不成立盜竊罪。[39]台灣學者黃惠婷也認為，抓住他人賽鴿後讓物主匯款的行為，成立恐嚇取財罪。[40]

　　 我國司法實踐中，對於盜竊車牌勒索財物案件，存在盜竊罪、敲詐勒索罪與盜竊國家機關證件罪的定性分歧。[41]刑法理論上，對於盜竊財物後進行勒索的，一般認為成立盜竊罪與敲詐勒索罪的牽連犯，最終以盜竊罪定罪處罰。[42]還有學者認為，「在盜竊罪已然既遂的情況下，車主對車牌的佔有已然失去，後續的勒索行為是回復被侵害法益的行為，因欠缺對客體的侵害這一必要要件而不構成犯罪。即使所勒索的金額大大超出車牌成本，也是在車牌遺失這一法益已受侵害的程度之類。並不存在對新法益的侵犯，故只認定成立盜竊罪一罪為宜。」[43]

　　 筆者認為，如果行為人一開始就具有以所盜財物進行勒索的打算，由於存在返還的意圖，對於所盜財物本身應否定存在排除意思，以所盜財物進行勒索，也不屬於按照財物可能的用法進行利用，因而缺乏利用的意思，故不成立盜竊罪；以所盜財物進行勒索的，應該成立敲詐勒索罪；勒索財物未得逞的，成立敲詐勒索罪的未遂，若最終沒有返還財物的，還成立（隱匿型）故意毀壞財物罪或者（脫離佔有物）侵占罪（之後加以利用的），數罪併罰完全能夠做到罪刑相適應；勒索未得逞的，但返還了財物的，僅成立敲詐勒索罪的未遂；如果盜取財物時並無勒索財物的打算，成立盜竊罪（或者盜竊國家機關證件罪）與敲詐勒索罪的包括的一罪，從一重處罰即可。

　　 （十三）盜、騙、搶、撿拾金融憑證後加以利用

　　 在國外，成立財產犯罪一般沒有數額的要求，因此，盜竊他人存摺後到銀行窗口取款的，成立針對存摺本身的盜竊罪（即存摺本身的成本價值）以及針對銀行現金的詐騙罪，數罪併罰。[44]在我國，除搶劫罪外，成立財產罪均要求數額較大，而金融憑證本身的價值並不大，除非喪失金融憑證等同於喪失金融憑證所記載的財物本身，否則不應將獲得金融憑證的行為本身認定為財產罪，而應將評價的重點放在事後使用行為，即利用金融憑證兌現憑證所記載的財物的行為上。下邊以銀行卡為例進行簡單分析。

　　 1、撿拾銀行卡後取現、轉賬、刷卡消費

　　 關於非法利用撿拾的他人銀行卡在櫃員機上取款、轉賬行為的定性，2008年4月18日最高人民檢察院在《關於拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM）上使用的行為如何定性問題的批複》指出，這種情形屬於「冒用他人信用卡」，應以信用卡詐騙罪追究刑事責任。劉明祥教授支持批複以信用卡詐騙罪定罪的立場。[45]但張明楷教授堅持認為，信用卡詐騙罪是詐騙罪的特殊類型，機器不能被騙，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為，不是成立信用卡詐騙罪，而是成立盜竊罪。[46]此外，侵占罪說也一直有人主張。[47]最近，車浩博士在《法學研究》上撰文指出，「非法使用他人銀行卡在ATM機上取款，並未違反機器設置者的意志，是得到了佔有人同意的行為。對每一個在程序和技術上滿足要求的取款行為，作為發卡機構和ATM機內鈔票佔有者的銀行總是許可的。換言之，只要在插卡和輸入密碼等程序性、技術性的環節上沒有瑕疵，取款行為就能夠得到銀行的同意。」盜竊罪說是「把一種內心的保留意見與必須被客觀化的同意條件混同了」。車浩博士同時指出，「至少可以考慮侵占罪。既然ATM機吐出的現金屬於無人佔有（既不屬於銀行佔有也不屬於儲戶佔有）的狀態，那麼行為人取走該現金就可以按照侵占罪處理。」[48]

　　 筆者認為，撿拾他人銀行卡若不加以利用，則被害人不會遭受財產損失，這跟撿拾他人房門鑰匙是一個道理，因此，侵占罪說不能成立；「『機器不能被騙』成為各國刑法理論公認的命題」[49]，因此詐騙罪以及信用卡詐騙罪說不能成立；車浩博士認為插真卡輸入正確的密碼，說明得到了銀行的同意而沒有違反銀行的意志，因而不成立盜竊罪，其實，即便認為沒有違反銀行的意志，也無疑是違反持卡人的意志的，行為人在櫃員機上進行非法操作屬於非法侵害持卡人存款債權的行為，這與盜劃存款沒有差別，因此，不應否定盜竊罪的成立。

　　 2、盜竊信用卡並使用

　　 刑法第196條第3款規定：「盜竊信用卡並使用的，依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰。」對於該規定，有學者認為屬於注意規定，因而盜竊信用卡並使用的行為不能一概構成盜竊罪。[50]劉明祥教授則認為，該款把本應作為信用卡詐騙罪定罪的行為也作為盜竊罪論處，因而屬於法律擬制。[51]筆者認為，該款既有注意規定的一面，也有法律擬制的一面。盜竊信用卡後在櫃員機上取現、轉賬的，本就構成盜竊罪，這是注意規定的一面；盜竊信用卡後在銀行窗口取現、轉賬以及在特約商戶刷卡消費的，本屬於「冒用他人信用卡」而應成立信用卡詐騙罪，但根據該款規定，也只能以盜竊罪論處，這是法律擬制的一面。由此可以認為，雖然盜竊信用卡並使用一概以盜竊罪論處，但構成要件中包含了信用卡詐騙的情形，與信用卡詐騙罪可能存在競合，這直接關係到共犯的處理。

　　 關於「盜竊信用卡並使用」的實行行為的認定，關係到承繼共犯的處理。有學者認為屬於雙重實行行為。[52]筆者認為，單純的盜竊信用卡行為，對於持卡人的存款債權只具有抽象性危險，沒有形成侵害財產法益的具體的、緊迫性危險，因而僅屬於盜竊罪的預備行為，本類型盜竊罪的實行行為是使用所盜竊信用卡的行為。未參與盜竊僅於事後明知是盜竊的信用卡而參與使用的，根據是在櫃員機使用還是對著自然人使用，與盜竊信用卡者在盜竊罪（在櫃員機上使用）或者信用卡詐騙罪（在銀行窗口及特約商戶使用）範圍內成立共犯，盜竊信用卡者單獨成立盜竊罪。

　　 3、搶劫信用卡並使用

　　 張明楷教授認為，「當行為人以暴力、脅迫等強制手段搶劫他人信用卡的，即使沒有使用，也不妨礙搶劫罪的成立。」搶劫信用卡事後使用的，使用行為分情形成立信用卡詐騙罪或盜竊罪，與搶劫罪數罪併罰。[53]劉明祥教授則認為，搶劫信用卡不使用的，不能定搶劫罪。事後使用的，應單獨評價信用卡詐騙罪。[54]吳允鋒博士卻認為，「搶劫信用卡並使用的，其評價的重心應立足於搶劫行為本身，不管是當場使用還是事後使用所搶得的信用卡，均應評價為搶劫罪，而無需將事後使用行為單獨評價為信用卡詐騙罪。」[55]

　　 搶劫信用卡並使用的核心問題有兩點：一是搶劫信用卡行為本身是否值得以搶劫罪論處；二是事後使用行為是單獨評價還是整體評價為搶劫罪。這兩點都與搶劫罪法益的理解有關。搶劫罪是侵犯人身與財產兩方面法益的犯罪，但刑法將其置於侵犯財產罪一章中，說明本罪保護的主要法益是財產權而非人身權。此其一。其二，若認為搶劫信用卡未使用也當然成立搶劫罪而且判處三年以上有期徒刑（搶劫罪的起點刑就是三年有期徒刑），就意味著在我國本不作為犯罪處理的暴行、脅迫行為（國外一般規定有暴行、脅迫罪）承受了三年以上徒刑的刑罰，從而形成了間接處罰，因而需要慎重對待。其三，在我國輕微傷害不構成犯罪，故意致人輕傷的適用三年以下有期徒刑，因此，鑒於信用卡本身價值微薄，對於僅採用脅迫手段搶劫信用卡的，為避免間接處罰脅迫行為，可以考慮將搶劫信用卡致人輕微傷或者輕傷以上的，認定為搶劫罪，從而判處三年以上有期徒刑。這樣既可以避免間接處罰，又能實現罪刑相適應。其四，搶劫信用卡尚未使用的，對於持卡人財產權僅形成抽象性危險，使持卡人遭受財產損失的是事後的使用行為，因此，搶劫信用卡並使用的評價重點應是使用信用卡的行為，根據是否對自然人使用，分別成立信用卡詐騙罪（冒用他人信用卡）和盜竊罪，若搶劫行為本身致人輕微傷或者輕傷以上，與搶劫罪數罪併罰，否則，僅成立信用卡詐騙罪或者盜竊罪。

　　 4、騙取信用卡並使用

　　 對於騙取信用卡並使用的，國內學者探討的並不多。張明楷教授認為，對於騙取信用卡並使用的，不能認定為詐騙罪。因為信用卡本身不能被評價為詐騙罪的對象，侵犯法益的行為是使用信用卡的行為，而不是騙取信用卡的行為，所以，只能根據使用行為的性質定罪量刑；在櫃員機上使用的定盜竊罪，在銀行櫃檯、特約商戶冒充持卡人取款、轉賬、消費的，成立信用卡詐騙罪。[56]國外有學者認為，假裝借錢而騙取他人銀行卡後，無論在櫃員機上取款還是轉賬，均成立詐騙罪包括的一罪。[57]

　　 筆者認為，由於銀行卡本身價值微薄，騙取銀行卡行為本身不值得作為詐騙罪處罰，而且由於行為人對於卡中存款不擁有實質性權利，騙得銀行卡也不意味著佔有了卡中存款，但是，不考慮具體情形而斷然否認詐騙罪的成立，也是存在疑問的。其實問題的實質在於，持卡人是否對卡中的存款做出了概括性的處分。刑法理論一般認為，騙領信用卡的（一開始就具有非法佔有的意圖），無論是對著自然人使用，還是在櫃員機上取款透支，由於在行為人騙領信用卡時發卡銀行已經做出了概括性財產處分（使行為人能夠在一定限額內進行透支），[58]所以整體評價為信用卡詐騙罪通常沒有問題。由此，騙取信用卡並使用的，是評價為詐騙罪還是根據事後使用情形評價為信用卡詐騙罪或者盜竊罪，取決於行為人騙取信用卡時被害人財產處分意思的內容。例如，行為人假裝向被害人借款十萬元，被害人將一張有十萬元存款的儲蓄卡交給行為人自己去取款，由於已經將卡中的十萬元存款處分給行為人，這與被害人將十萬元現金直接交付給行為人無異，當然成立詐騙罪，而不是信用卡詐騙罪或者盜竊罪。但是，如果卡中實際有十五萬元存款，行為人取款金額超過了十萬元，則就十萬元部分成立詐騙罪（因為被害人對這十萬元部分具有財產處分的意思），但就超過部分，被害人並沒有做出財產處分，而是行為人以違反被害人意志的方式取得的，因而在櫃員機上使用的成立盜竊罪，在銀行櫃檯或者特約商戶使用的，屬於冒用他人信用卡而成立信用卡詐騙罪；若只有一個行為，成立想像競合犯；若存在兩個行為，則應數罪併罰。又如，行為人假裝向被害人借款一萬元，被害人將內有一萬元存款的貸記卡交給行為人自己取款，行為人不僅取出了卡中存款一萬元，而且透支了五千元。由於被害人僅就卡中的一萬元存款做出了財產處分，這部分成立詐騙罪（無論在櫃員機上使用還是對著自然人使用）；對於透支五千元的部分，被害人並沒有做出財產處分，所以不成立詐騙罪，而應根據是在櫃員機上使用還是在銀行櫃檯、特約商戶使用，分別成立盜竊罪與信用卡詐騙罪（冒用他人信用卡）；若只有一個行為的，按照想像競合犯從一重處罰；若存在可分的兩個行為的，則與詐騙罪數罪併罰。

　　 五、小結

　　 德、日不可罰的事後行為理論雖然複雜，但並不模糊，以其具有模糊性及不符合中國「國情」為借口，予以完全拋棄而進行純本土化思考，是行不通的。日本存在不可罰的事後行為論與共罰的事後行為論的分歧，德國存在構成要件論與競合論兩種解決路徑的對立，但殊途同歸，都旨在說明能否肯定事後行為的構成要件該當性，意在解決本犯行為難以評價時能否以事後行為單獨定罪處罰的問題。除個別情形（如本犯保管、出售贓物）外，通常應肯定事後行為的構成要件該當性，這樣有利於解決在前行為因為存在實體性的刑罰阻卻事由或存在訴訟上的障礙時，以事後行為單獨進行評價以有效保護法益，以及事後參與的共犯成立問題。因此，共罰的事後行為論（包括的一罪說）、競合論有其合理性。

　　 在本犯因為存在未達刑事法定年齡等實體上的刑罰阻卻事由，以及難以證明等訴訟法上障礙而不能追究前行為刑事責任時，除非前行為超過追訴時效，否則，可以事後行為單獨起訴、處罰。由於立法者有意將侵占罪的法定刑設置低於故意毀壞財物罪、詐騙罪等財產罪，因此毀壞所侵佔的財物，或者以欺騙手段避免被害人追索財物的，僅成立侵占罪。盜竊違禁品後持有、出售的，不宜數罪併罰，而應作為包括的一罪從一重處罰。盜竊財物後假裝退貨、退款的，可以認為行為人存在利用的意思，可以肯定盜竊罪的成立；騙取感謝費的，因為針對所盜財物本身不存在排除意思與利用意思，故應以詐騙罪定罪處罰；盜竊後藉機勒索財物的，因為不存在按照財物可能的用法進行利用的意思而不應成立盜竊罪，應成立敲

　　 陳洪兵（1970-），男，湖北荊門人，法學博士，南京師範大學法學院副教授，日本首都大學東京客員准教授，從事刑法解釋學研究。

　　 【注釋】

　　 本文為「江蘇高校優勢學科建設工程資助項目」的成果之一。

　　 [1] 參見陳興良：《判例刑法學（下卷）》，中國人民大學出版社2009年版，第371頁以下。

　　 [2] 參見王作富、楊敦先、張明楷等：「在取款機上拾卡後惡意取款、轉賬如何定性」，載《人民檢察》2005年4月（下），第31頁（楊敦先教授發言）。

　　 [3] 參見吳允鋒：「也論搶劫信用卡並使用行為之定性——與劉明祥教授商榷」，載《法學》2011年第3期，第146頁以下。

　　 [4] 王太寧：「盜竊後處置行為的刑事責任 異於不可罰的事後行為的本土化思考」，載《中外法學》2011年第5期，第958、962、963頁。

　　 [5] 參見[日]團藤重光：《刑法綱要總論》（第三版），創文社1990年版，第446頁。

　　 [6] 參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第411頁以下；[日]平野龍一：「包括一罪についての若干のコメント」，載《判例時報》1733號，第3頁。

　　 [7] 參見伊藤涉：「不可罰的（共罰）事後行為の法的性格について」，載《刑事法ジャ—ナル》2009年第14號，第28頁。

　　 [8] 參見[日]福田平：《全訂刑法總論》（第四版），有斐閣2004年版，第301頁。

　　 [9] 參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第5版），東京大學出版會2011年版，第562頁。

　　 [10] 日本刑法規定的刑事法定年齡是十四周歲。

　　 [11] 參見伊藤涉：「不可罰的（共罰）事後行為の法的性格について」，載《刑事法ジャ—ナル》2009年第14號，第29-30頁。

　　 [12] 參見張明楷：《刑法原理》，商務印書館2011年版，第515-516頁。

　　 [13] 參見[日]松宮孝明：「不可罰的·共罰的事後行為」，載[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第127頁。[日]富高彩：「不可罰的·共罰的事後行為論と財產罪の成否（2·完）」，載《上智法學論集》第53卷第1號（2009年），第182頁。

　　 [14] 參見[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第317頁。

　　 [15] Vgl .BGHSt 14, 38.

　　 [16] Vgl .Urs Kindh?user, in: Urs Kindh?user/Ulfrid Neumann/Hans-Ullrich Paeffgen, Nomos Kommentar Strafgesetzbuch Band2, 2. Aufl., 2005, §246 Rdn. 37 f.

　　 [17] Vgl .Albin Eser, in: Adolf Sch?nker/Horst Schr?der, Strafgesetzbuch Kommentar, 27., neu bearbeitete Auflage, 2006, §246 Rdn. 19.

　　 [18] 參見[日]富高彩：「不可罰的·共罰的事後行為論と財產罪の成否（1）」，載《上智法學論集》第52卷第4號（2009年），第236頁以下。

　　 [19] 參見[日]富高彩：「不可罰的·共罰的事後行為論と財產罪の成否（2·完）」，載《上智法學論集》第53卷第1號（2009年），第183-184頁。

　　 [20] 參見王太寧：「盜竊後處置行為的刑事責任 異於不可罰的事後行為的本土化思考」，載《中外法學》2011年第5期，第965頁。

　　 [21] 參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第416頁。

　　 [22] 侵占罪其實是取得型財產罪的兜底性犯罪，只要非法取得他人財物，且沒有以其他更重的財產罪進行處罰時，即成立侵占罪。

　　 [23] 參見[日]山口厚：「不可罰的事後行為と共罰的事後行為」，載[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學の最前線》。岩波書店2006年版，第241頁以下。

　　 [24] 王太寧：「盜竊後處置行為的刑事責任 異於不可罰的事後行為的本土化思考」，載《中外法學》2011年第5期，第969頁。

　　 [25] 參見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第156頁以下。

　　 [26] 參見[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第317頁。

　　 [27] 參見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第248頁。

　　 [28] 參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第906頁。

　　 [29] 參見[日]淺田和茂、井田良編：《刑法》，日本評論社2012年版，第580頁；[日]伊藤真：《刑法各論》（第4版），弘文堂2012年版，第238頁。

　　 [30] [日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第252頁。

　　 [31] 參見[日]伊藤真：《刑法各論》（第4版），弘文堂2012年版，第238頁。

　　 [32] 王太寧：「盜竊後處置行為的刑事責任 異於不可罰的事後行為的本土化思考」，載《中外法學》2011年第5期，第970頁。

　　 [33] 張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第624頁。另參見周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第158頁。

　　 [34] Vgl .RGSt 22, 306.

　　 [35] Vgl .BGHSt 14, 38.

　　 [36] 參見日本最決昭和31年8月22日刑集10卷8號1260頁。

　　 [37] 參見日本大阪地判昭和63年12月22日判タ707號267頁。

　　 [38] Vgl . Rudolf Rengier, Strafrecht Besonderer Teil Ⅰ,13. Auflage, 2011, § 2 Rn. 62.

　　 [39] Vgl . Rudolf Rengier, Strafrecht Besonderer Teil Ⅰ,13. Auflage, 2011, § 2 Rn. 45.; BGH bei Holtz MDR 1980, 106.

　　 [40] 參見黃惠婷：《刑法案例研習（一）》，新學林出版股份有限公司2006年版，第177頁。

　　 [41] 參見盧雪華：「盜牌索財行為刑法評價問題探析」，載《中國刑事法雜誌》2009年第6期，第116頁。

　　 [42] 參見王林：「盜竊罪中非法佔有目的的推定」，載《人民司法》2011年第8期，第64頁以下。

　　 [43] 王太寧：「盜竊後處置行為的刑事責任 異於不可罰的事後行為的本土化思考」，載《中外法學》2011年第5期，第969-970頁。

　　 [44] 參見[日]伊藤真：《刑法各論》（第四版），弘文堂2012年版，第142頁

　　 [45] 參見劉明祥：「用拾得的信用卡在ATM機上取款行為之定性」，載《清華法學》2007年第4期，第26頁以下；劉明祥：「再論用信用卡在ATM機上惡意取款的行為性質——與張明楷教授商榷」，載《清華法學》2009年第1期，第74頁以下。閻二鵬博士也支持信用卡詐騙罪說（參見閻二鵬：《信用卡詐騙罪與詐騙罪關係辨證》，載《政治與法律》2010年第2期，第64頁）。

　　 [46] 參見張明楷：「也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質——與劉明祥教授商榷」，載《清華法學》2008年第1期，第93頁以下；張明楷：「非法使用信用卡在ATM機上取款的行為構成盜竊罪——再與劉明祥教授商榷」，載《清華法學》2009年第1期，第56頁以下。

　　 [47] 參見黃祥青：《刑法適用疑難破解》，法律出版社2007年版，第209頁；彭文華：「利用他人遺忘在ATM機上運作的儲蓄卡取款的行為之定性」，載《政治與法律》2009年第6期，第54頁。

　　 [48] 參見車浩：「盜竊罪中的被害人同意」，載《法學研究》2012年第2期，第107-112頁。

　　 [49] 張明楷：「也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質——與劉明祥教授商榷」，載《清華法學》2008年第1期，第94頁。

　　 [50] 參見陰建峰、曹云：「盜竊信用卡並使用行為定性解析」，《刑法論叢》2011年第1卷，第266頁。

　　 [51] 參見劉明祥：「『盜竊信用卡並使用』的含義解析與司法認定」，載《中國法學》2010年第1期，第173頁。

　　 [52] 參見王永傑：「論盜竊並使用信用卡共同犯罪行為的認定」，載《政治與法律》2006年第6期，第24頁。

　　 [53] 參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第719-720頁。

　　 [54] 參見劉明祥：「搶劫信用卡並使用行為之定性」，載《法學》2010年第11期，第148頁。

　　 [55] 吳允鋒：「也論搶劫信用卡並使用行為之定性——與劉明祥教授商榷」，載《法學》2011年第3期，第141頁。

　　 [56] 參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第716頁。

　　 [57] 參見[日]鋤本豐博：「CDか—ドの不正使用と『預金の佔有』（下）」，載《白鷗法學》第23號（2004年），第183-184頁。

　　 [58] 參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第690頁。