【周幫權等賭博案】在內地利用香港「六合彩」開獎信息進行競猜賭博的行為，如何定性？

▍文 李鴻林 余德厚

▍來源《刑事審判參考》 總第84集

▍作者單位 雲南省鎮雄縣人民法院

海南省洋浦經濟開發區人民法院

一、基本案情

被告人周幫權，男，1963年8月3日出生，彝族，住鎮雄縣烏峰鎮文衛路。因涉嫌犯賭博罪於2008年6月30日被逮捕。

被告人吳學富，男，1964年11月13日出生，漢族，住鎮雄縣烏峰鎮文衛路54號。因涉嫌犯賭博罪於2008年6月30日被逮捕。

被告人朱紹菊，女，1966年12月26日出生，漢族，住鎮雄縣烏峰鎮文衛路54號。因涉嫌犯賭博罪於2008年6月30日被逮捕。

雲南省鎮雄縣人民檢察院以被告人周幫權、吳學富、朱紹菊犯賭博罪，向鎮雄縣人民法院提起公訴。

鎮雄縣人民法院經公開審理查明：2008年2月，被告人周幫權、吳學富經共謀，組織他人對香港「六合彩」搖出的特別號碼進行競猜賭博。此後，二人在各自聯繫購買「六合彩」人員的同時，先後僱用王興廣、許菊清等人為其聯繫購買「六合彩」的人員，約定按購買人員投注金額的12%或13%的比例向王、許支付報酬，並按1：40的比例對投注人員進行賠付。其間，周幫權負責對當期賬目進行登記核算，朱紹菊幫助吳學富核對購買「六合彩」的單據。至2008年5月24日晚三被告人被當場抓獲時，周幫權、吳學富組織「六合彩」競猜賭博共33期，涉賭金額人民幣（以下幣種均為人民幣）68萬餘元，獲利55929元：案發後，鎮雄縣公安局沒收周幫權賭資26717．24元。

鎮雄縣人民法院認為，被告人周幫權、吳學富、朱紹菊以營利為目的，利用網路上的香港「六合彩」開獎信息，聚眾進行賭博，涉賭金額達68萬餘元，三被告人的行為均構成賭博罪。在共同犯罪中，周幫權、吳學富起主要作用，系主犯，依法應按照其參與或組織、指揮的全部犯罪處罰；朱紹菊起次要作用，系從犯，依法應對其從輕處罰。鑒於三被告人認罪態度較好，有一定悔罪表現，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十四條之規定，判決如下：

被告人周幫權犯賭博罪，判處有期徒刑一年零六個月，並處罰金三萬元；被告人吳學富犯賭博罪，判處有期徒刑一年零六個月，並處罰金三萬元；被告人朱紹菊犯賭博罪，判處有期徒刑八個月，並處罰金一萬元；三被告人所得贓款予以追繳。

宣判後，被告人周幫權以一審認定其為主犯不當，量刑過重為由，向雲南省昭通市中級人民法院提出上訴。

昭通市中級人民法院經審理認為，上訴人周幫權與原審被告人吳學富、朱紹菊以營利為目的，利用香港「六合彩」開獎信息，聚眾進行賭博，涉賭金額達68萬餘元，三人的行為均構成賭博罪。在共同犯罪中，周幫權提出犯意，積極組織多人賭博，涉案金額巨大，與吳學富起主要作用，系主犯；原審被告人朱紹菊起次要作用，系從犯，依法應從輕處罰。一審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑恰當，審判程序合法，遂裁定駁回上訴，維持原判。

二、主要問題

在內地利用香港「六合彩」開獎信息，在莊家與投注者之間進行競猜對賭的行為，如何定性？

三、裁判理由

在審理過程中，對周幫權等人的行為定性存在以下兩種觀點：一種觀點認為，根據2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院聯合出台的《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條的規定，「未經國家批准擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰」。因此，本案應以非法經營罪定罪處罰。另一種觀點則認為，周幫權等三被告人以營利為目的，利用香港「六合彩」開獎信息進行聚眾賭博，涉賭金額達68萬餘元，其行為構成賭博罪，應以賭博罪追究三被告人的刑事責任，

我們同意第二種意見，認為僅利用「六合彩」信息在莊家與參賭者之間進行競猜對賭，莊家與香港賽馬會之間無關聯的行為，不屬於非法發行、銷售彩票的非法經營行為，而是一種賭博行為。

（一）利用「六合彩」信息相互競猜，以財物下注賭輸贏的行為，不屬於非法發售彩票的行為

發行、銷售彩票與傳統的賭博行為有一定的區別，最本質的一個區別在於資金所有權轉換的方向不同。正規渠道發行彩票籌集的資金使用是一次有利於社會的再分配：據統計，彩票銷售金額的50%左右用於返獎，其餘35%左右是政府收入，用於社會公益事業，余者是發行費用；而賭博的賭資則全部為莊家或其他參賭人員所瓜分。非法發行、銷售彩票的行為人與賭博行為人所獲取的利益來源不同：前者是通過發行、銷售彩票，取得除返獎、發行費用後的餘額；賭博者的非法獲利則是其藉助運氣、技巧等因素獲取對方的錢財，不存在返獎、發行銷售費用等開支，這是賭博者非法營利的來源。

因彩票的發行涉及面廣，數額巨大，且與賭博有相當的類似之處，但適度規範的彩票市場又是一種有利於社會的再分配。因此，在我國內地，國家將發行、銷售彩票納入專營範圍，進行規範管理，未經審批擅自發行、銷售彩票的行為，必然擾亂國家對彩票發行、銷售的正常管理秩序。因此，《解釋》將這種行為，包括擅自發行、銷售香港「六合彩」，構成犯罪的，以非法經營罪定罪處罰。但並非所有利用「六合彩」信息斂財的行為構成犯罪的，都以非法經營罪處理。例如，他人利用「六合彩」的中獎號碼進行競猜，並不與「六合彩」經營機構之間存在關聯的行為，就不是一種非法發售彩票的非法經營行為。因為行為人沒有利用「彩票」這一物質載體，不具備利用國家有關彩票規定的特定方式去干擾正常的彩票市場的特徵；行為人是利用他人發行的「六合彩」，自己以另種方式非法牟利，實際上與香港「六合彩」經營機構之間並不存在任何關聯，其非法所得也不上繳香港賽馬會。因而，其本質上只是利用了「六合彩」信息的這一形式，為莊家與參賭者之間的賭博提供一個判斷輸贏的衡量標準，與通過競猜某場球賽最終的比分確定輸贏的賭球行為，在本質上沒有什麼差別。因此，該行為不屬於在內地兜售「六合彩」的經營行為。

就本案來說，周幫權、吳學富、朱紹菊就是在每期「六合彩」開獎前，誘騙他人下注競猜，根據競猜結果，在周幫權等莊家與參賭者之間進行非法結算，非法所得也歸贏家所有。因此，周幫權等人的行為是藉助「六合彩」的中獎信息，為個人賭博提供一個穩獲非法所得的平台，並不是發行、銷售「六合彩」的行為。

（二）將利用「六合彩」信息競猜對賭的行為以賭博定性，符合刑法的相關規定

賭博罪，是指以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的行為。非法經營罪，是指違反國家規定從事經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。就犯罪構成上的區分來說，首先，二者侵犯的客體不同。賭博罪侵犯的是社會管理秩序，而非法經營罪侵犯的客體是國家的市場交易管理秩序。其次，二者在客觀方面的表現不同。賭博罪表現為行為人以營利為目的，聚眾賭博或以賭博為業的行為。所謂以賭博為業，是指以賭博為常業，即嗜賭成性，以賭博所得為主要生活來源或揮霍來源。對於那些雖有正當職業，卻不務正業，把主要精力放在賭博上，長期在工作之餘從事賭博活動，輸贏數額巨大的，也視為以賭博為業。非法經營罪則表現為行為人違反國家規定，非法從事經營活動，擾亂市場交易管理秩序的行為。我國內地法律嚴禁賭博．不存在合法的賭博經營服務，也不存在合法的賭博交易市場秩序，因此，周幫權等人聚集多人競賭，不是擾亂市場秩序的非法經營活動，而是聚眾賭博行為，它侵害了正常的社會管理秩序。從客觀方面的行為來看，周幫權等人是借用「六合彩」的開獎信息作為評判輸贏的標準，以莊家和參賭者結算的方式獲取非法利益，其行為不具有非法發行、銷售等經營行為的特點，也不是通過非法經營行為獲利，不符合非法經營罪客觀方面的要件。因此，對其以賭博罪定罪處罰符合刑法相關規定。

（三）將利用「六合彩」信息競猜對賭的行為以賭博定性，符合民眾對賭博的一般理解，更有利於體現罪刑相適應

根據《現代漢語詞典》對「賭博」的解釋，所謂賭博，就是用鬥牌、擲色子等形式，拿財物作注比輸贏。我國早在3 500年前的夏朝就出現了最早的賭博遊戲——六博。此後，隨著社會的發展，賭博的形式不斷翻新，種類逐漸增多，危害也越來越大。新的賭博形式已經不限於用牌、色子等作為載體了：因此，基於這一發展態勢的考慮，我們認為，只要利用一定形式為載體，以財物作注比輸贏的，都屬於賭博。本案被告人的行為是利用「六合彩」信息進行競猜，以財物作注比輸贏，以賭博定性，符合長期以來民眾對賭博本質的理解。

綜上，本案被告人周幫權等人的行為系利用「六合彩」信息，以錢作注比輸贏，其行為應當以賭博罪論處。