法律變革的邏輯

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作者：柯華慶，中國政法大學法學院教授。出處：愛思想網。原標題：法律變革的邏輯-社科法學與教義法學的較量。

法律制度是規範社會關係的工具。法律的生命來自社會經驗，社會關係的產生和變革必將導致法律的產生和變革。法學是對某一民族某一時代法律現象的認知，民族性和時代性必然反映在某一個具體法學門派之中。自然法學著眼於「法律應該是什麼」的問題，對於現實中的法律持審視態度。古典自然法派是「新教革命引起的改造歐洲的各種力量在法律方面的副產品」，成為歐洲文藝復興顛覆羅馬天主教會神學統治的工具。教義法學（在英美通常稱為分析實證主義法學或者規範法學派）基於某種特定的法律制度作為出發點，分析法律概念、探究法律命題之間的邏輯關聯和在現行實在法之下解決所有案件，維護實在法的權威性。教義法學是法律人走向自治的產物。歷史法學派強調法律不過是特定地域人群的行為方式、共同信念和共同意識的形式表達，隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，隨著民族個性的喪失而消亡。歷史法學派是德意志民族逐步走向統一之時到底應該採取何種法律規則來實現統一的觀念表達。社會法學派或者實用工具主義法學強調，法律只是社會控制的工具，法律的價值不在於其形式，而在於應用。實用工具主義法學是美國在激烈的社會變革時期對於法律功能的總結。實效主義法學著眼於將法的實然效力與應然效力統一起來，試圖通過法律經濟學和法律博弈論等實證科學工具來實現社會欲求，最終追求法律目標的有效實現。實效主義法學源於中國改革開放時代繼受古代法和移植外國法時面臨嚴重的「實效性危機」和現實中潛規則橫行，試圖通過實證科學方法來創設未來之法，以實現全體人民的共同意志，維護實在法的統一和尊嚴。

在中國，教義法學和社科法學都是舶來品，教義法學為熟悉德國法傳統的法學者所堅持，而社科法學為喜好美國法傳統的法學者所倡導。教義法學和社科法學都可以稱為實證法學，教義法學遵循分析實證主義，而社科法學堅持社會學實證主義。雖然教義法學和社科法學都堅持實證，但所指向的實證對象不同，教義法學的實證對象是實在法，社科法學的實證對象是社會現實。由於教義法學的實證對象是實在法，法律是規範，所以教義法學或實證分析法學也被稱為規範法學，從詞意上似乎矛盾。然而，如果我們理解規範法學中的「規範」是相對於社會實證中的「實證」而言，一切就順理成章了。人們之所以接受一種觀念或者學問多多少少與其所處境遇有關，當前關於教義法學與社科法學的爭論只有放在中國特定歷史條件下來理解才具有意義，因為法學畢竟是一種實踐科學，離開主體和語境來討論無異於紙上談兵。

教義法學要解決的問題是現行實在法的權威性。要理解教義法學首先要理解「教義」的內涵。儘管在柏拉圖甚至更早的學者就對「教義」有論述，但一般人常常將「教義」與神學相關聯。在優士丁尼那裡，教義是信仰學說的有約束力的組成部分，更準確的說，是宗教大會的決定。教義的字面意思是宗教的涵義。每一個教派都有經典，例如基督教的經典是《聖經》，包括舊約和新約。佛教的經典是《大藏經》，伊斯蘭教的經典是《古蘭經》，儒教經典經歷了從先秦六經到南宋十三經的轉變。經典難免簡單和有歧義，所以需要解釋，於是就有對於經典的解釋問題，但這種解釋必須基於經典，只能「我注六經」。按照康德的說法，教義學是「對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷過程」，教義學者從某些未加檢驗就被當作真實的、先予的前提出發。教義法學就是將實在法作為像《聖經》一樣的經典出發。周升乾博士認為，法教義學作為一種思考模式，它以尊重現行實在法的權威為基礎，以法學方法論為工具，以解決法律實務問題為己任，最終維繫並不斷重構一個統一的法律秩序。法教義學以信仰現行實在法為基礎，但它對於現行實在法不僅僅是描述，更重要的是通過概念分析、語義解釋和命題推導，試圖建構一個具有一致性和完備性的法律規範體系。教義法學不僅僅要關注法律規範系統內部的事情，而且需要關注按照現行實在法怎麼解決案件，因為法律畢竟不能僅僅停留在書本上，而且需要應用於解決現實中的糾紛，這樣一來就有一個事實與規範之間的關係問題。怎麼通過現行實在法律體系來解決具體案件的問題就是法學方法論。法學方法論必須解決所有案件都能夠按照現行實在法之內作出判決。即使有些疑難案件看起來不能通過現行實在法解決，但是教義法學者必須想辦法通過法律解釋、法律論證、涵攝、等置等等複雜的程序作出判決，以維護現行實在法的權威和統一。

原來我們只說「社會學法學」，即對於各種影響實在法之制定的社會因素進行描述和研究，可以說是社會學實證主義在法學上的體現。自二十世紀六十年代開始，首先在美國，然後在全球，興起了法律經濟學運動。實證法律經濟學通過假定理性人提供了一個行為理論預測人們如何對法律的變化作出反應，同時規範法律經濟學提供了一個評估法律的規範性標準和實效法律經濟學致力於如何通過實證研究實現社會規範。法律經濟學在法學中的地位大大擴展了社會科學研究法學的範圍。除了經濟學和社會學，政治學、人類學、心理學和歷史學都不同程度可以用於分析法律現象，這樣一來，原初的社會學法學就擴展為「社科法學」。社會科學是全面地研究人類群體生活的知識，關注於人類行為的一般模式，其基本研究方法是實證方法。實證方法包括描述、解釋和預測三個方面的內容。自然科學除了理解世界之外就是用於改造自然，社會科學除了描述、解釋和預測社會，更重要在於改良社會。改良社會的前提是我們有一個良善生活的標準，正如羅素所言，「科學能夠告訴人實現某種目標的最佳方式，卻不能告訴人應該追求什麼樣的目標。」更重要的問題在於我們怎麼通過實證科學的成果來實現良善生活。所以，社科法學不僅僅只有實證，還有規範和通過實證規律實現規範的目標。

社科法學與教義法學的關係是法理學爭論的主線之一。一切法律都源於行為方式，社會科學正是研究社會現實的，所以社科法學理應是法學的基本方法。然而，現實中的法律人基本上是教義法學思維方式。波斯納激烈抨擊教義法學，但是他客觀描述了美國法律界的現狀：「美國的法律專業人員將法律看作是一個邏輯概念的自主體，而不是一種社會政策的工具。」「在法律職業中，有許多最強有力的思想家都是形式主義者，而不論他們是否使用了這個標籤；並且就在我寫作本書時，形式主義風格也正在聯邦最高法院以及在下級聯邦法院重新崛起。形式主義既是法律人的也是普通人的，既是實在法法律家也是自然法法律家的正式法理學，儘管並不是這兩大陣營中每個人都接受它。」社會法學派奠基人龐德認為，教義法學或者說機械適用法律正是法律人的合理本能：如果司法行政可以在要麼全然機械適用、要麼全然自由裁量之間進行選擇，在成熟的法律制度下，法律工作者一定偏愛前者，這是他們的合理本能。為什麼會出現這種實然與應然的不一致呢？關鍵在於立法者和司法適用與實施者之分，法學家和法律人之分。如果說社科法學應該是立法者的法理學，那麼教義法學應該是司法者的法理學。如果說社科法學常常是法學家的法學，那麼教義法學應該是法律人的法學。絕大多數法律人不是立法者，也不是法學家，所以法律人基本上是教義法學思維方式並不奇怪。

社科法學與教義法學的關係必須放在立法與司法過程中才能理解。任何立法者都會考慮法律的社會意義，因為法律是社會生活方式的抽象，系統研究社會生活本身，提煉出合理社會規則正是社科法學關注的問題。儘管在立法之時，對於到底應該採納哪一條法律規則，立法者之間可能大動干戈，然而，在立法之後，法律人就會信仰法律，一切以現行實在法為宗旨，似乎法律就是社會現實本身。實在法的獨立性和權威性是法治的基礎，也是法律人安身立命之所。在法治國家，法律人，也就是司法者，事實在也應該在實在法這個籠子里跳舞。教義法學是法治和法律人自治的法理學。法治即規則之治的預設是社會的相對穩定性和社會關係的同質性，它意味著某一時代社會經驗的不變性。所以，法律人的教義法學或者說教條主義是正統的法理學。任何時代的絕大多數法律人都會也應該遵循教義法學的思維方式，將現行實在法作為信仰，所做的工作是怎麼完善現有法律體系和在現行實在法律體系之下對於案件做出合法的判決。如果法律人一直對於法律的正當性持有異議，那麼法治就不可能實現，法律人的地位就岌岌可危。

龐德的著名觀點「法律必須穩定，卻不能靜止不變」恰當地表達了法律的出生和成長邏輯。我們可以將法律變革的邏輯與科學革命的邏輯做一個對比。正像沒有範式是前科學時期，沒有對現行實在法的信仰就不是法治社會。每一個法治社會的法律體系類似於科學中的範式，法律變革類似於科學革命。絕大多數法律人就相當於常規時期的科學家，立法者相當于于科學革命時期的革命科學家，法律人群體類似於科學共同體。常態科學時期的科學家僅僅在範式之內解難題，法律人通過法學方法論解決疑難案件。正像沒有在範式中解決難題科學家只能懷疑自己的智力，而不是題目本身無解或者出錯了題，法律人沒有在現有法律體系中給予案件合理判決只能懷疑自己對法律的理解不到位。法律人的世界中只有法律、沒有社會，或者說法律人將法律當成社會。可以說，法律人是「兩耳不聞社會事，一心只看實在法」。科學發現始於反常，只有在反常發現到了一定階段才會產生危機，如果科學家們對於原來的範式失去信心，那麼就會出現科學革命，科學革命是以一種新的範式代替舊的範式，當新範式提出之後，常規科學時期的活動又重新開始了。法律變革的邏輯與科學革命的邏輯基本相同。法律變革起源於合法不合理的判決，但是單個合法不合理的判決不能構成對現有法律體系的挑戰，只有當這樣的案例越來越多，部分法律人才將視角從法律移到社會，此時才想到法律來源於社會，社會變了，法律也應該隨之發生變化。立法者和法學家就會對社會重新產生興趣，社科法學興起，法律人爭論各種可能的新的立法，在競爭之中確立新的法律體系，於是絕大多數法律人又在新法律體系中找到安身立命之所，做著法學方法論的事情，給予所有案件一個合法合理的判決。

法律來自於社會，但法律獨立於社會之後有一個自主發展的過程，這可以說是法治的基礎。社會每時每刻都在變化，有的變化大有的變化小，當社會變化不太大之時，現行實在法可以與社會現實大體適應，通過現行實在法判案可以給出合理合法的判決。當社會變化已經進入到一個新的階段，如果我們仍然信仰法律，將法律的手段功能變成了目的功能，那麼法律人或者法治就成為社會發展的障礙。

法律人是且應該是形式主義者，遵循教義法學思維方式。「形式主義從骨子裡就有一種反對法律變化的偏見。」當社會發生變化的時候，社會經驗也隨之發生改變，權利與價值觀念可能隨之發生改變。法律，作為一種服務於建立秩序、增加社會福利的工具，也應該發生改變。當社會發生變化時，如果要求嚴格遵循現行實在法來判決案例，那麼就是要求新的社會經驗適合舊的社會經驗體系，就像要求年輕人要按照老年人的規則辦事一樣。我們常常說法律人是且應該是保守主義者是有道理的，因為社會總是在變，而法律不能經常變，這是法治的代價。但是我們同時應該認識到法治的代價是以法治的收益為基礎的。如果法治只有代價而沒有收益或者法治的代價大於收益，那麼法治就沒有存在的正當性。法律和法治都不是人類的目的，而只是特定時期特定領域中「兩害相權取其輕」時的手段。如果社會急劇變化，而法律一直變化，那麼法律或者法治的成本就會大於收益，我們就沒有理由讓死的法律或者法治來窒息我們追求美好生活。

理解了教義法學與社科法學在法律中發揮的功能就可以對霍姆斯的兩個命題作出評價。

霍姆斯在《普通法》中有一句名言：「法律的生命是經驗，不是邏輯」。霍姆斯所生活的時代與中國當前的時代具有相似性，霍姆斯時代的美國法學具有像當前中國法學的特點。霍姆斯生活在美國進步運動時期，美國社會正發生從農業文明到工業文明的劇烈變革時期。美國的法律繼受英國法，形式主義思維在美國法律界盛行。在這種情況下，霍姆斯特彆強調美國法律的主體性和時代性。霍姆斯所說的「經驗」是一種社會經驗：「一個時代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺-無論是公開宣布的還是下意識的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見，在決定賴以治理人們的規則方面的作用都比三段論推理大得多。」霍姆斯所說的邏輯是指法律制度「能夠像數學那樣從某些行為的一般公理中推導出來。」因為美國當時的法律主要來自於繼受英國法，所以可以說美國法律來自於英國過去的社會經驗。嚴格遵循英國法律的先例來判決美國當時的案子，無異於要求美國當時的經驗要與英國過去的經驗相匹配，自然會導致判決遵循了先例，但不合情理。由此我們可以將霍姆斯的「經驗」解釋為「美國當時的社會經驗」。邏輯可以分為基於前提的邏輯和面向目標的邏輯。霍姆斯所說的邏輯是基於前提進行推理的演繹邏輯，用在判例法國家就是嚴格遵循先例。面向目標的探效邏輯則以實現目標來選擇手段、選擇法律規則。霍姆斯在《法律的道路》還提出了另一個命題：「對法學的理性研究來說，當前稱雄的人或許還是法條主義者，但未來稱雄的法律從業者將會是能夠駕御統計學和經濟學的人。」「我們不應去進行文過飾非、投機取巧的研究，相反，應將精力用來探究應予追求之目的與如此追求之理由。為了實現這一目標，在我看來，每一個法律從業者都應該努力駕御經濟學。」我們將此命題稱為「霍姆斯經濟學統計學命題」，相應前面的命題可以稱為「霍姆斯邏輯經驗命題」。霍姆斯是法律經濟學的鼻祖。霍姆斯在Vegelahn v. Gunter一案的反對意見中強調，「判決的真正基礎在於政策與社會利益的考量，假定判決僅僅通過無人爭議的邏輯或者一般命題得到是徒勞的。」為什麼「未來」的法律從業者必須掌握經濟學和統計學呢？這是因為現代社會是一個急劇變化的社會，而近代社會是一個相對穩定的社會。由此，我們可以將霍姆斯的兩個命題解讀為下列五個命題：

1，法律的生命是經驗，法律的成長靠邏輯；

2，法律的生命是現在的經驗，不是過去的經驗；

3，法律的生命是本國的經驗，不是他國的經驗；

4，法律的生命應該遵循探效邏輯，法律的成長應該遵循演繹邏輯；

5，社會穩定時期，教義法學佔主導地位；社會變革時期，社科法學稱雄。

至此我們只是初略將法律變革的邏輯類比於科學革命的邏輯，由此可以看出教義法學與社科法學的社會基礎。如果我們稍微細緻一點考慮問題。我們很容易發現在不同部門法、不同時代、不同民族中看出法律穩定和法律變革的頻率不同、教義法學與社科法學的地位不同。由於憲法、民法和刑法所揭示的社會關係相對比較穩定，所以其中的教義法學思維肯定比經濟法、知識產權法等要強得多。由於不同國家對於社會變革的態度不同，所以，儘管都是判例法國家，英國法律人的教義法學思維比美國法律人要強。十九世紀法律人的教義法學思維肯定比二十一世紀的法律人要強得多。

改革開放以來，中國經歷著劇烈的社會變革，這導致中國的法律人面臨著兩難的處境。一方面，法律人必須走向自治，所以教義法學必須成為法律人的思維方式；另一方面，如果法律人看看我們倉促從西方發達國家移植而來的現行實在法，他們確實沒有信心信仰這樣的法律。中國法律人不可能像西方發達國家的法律人一樣只看著法律判案，中國法律人實際上同時扮演了司法者和立法者的雙重角色，他們必須兩隻眼並用，一隻眼看法律，另一隻眼看社會，是雙軌制。近幾年對於法律效果與社會效果的爭執正是這種現實處境的表現。在當前的中國語境下，教義法學與社科法學打得你死我活是正常的事情，因為教義法學和社科法學都是我們中國法律人所需要的。然而我們發現，中國的教義法學者與社科法學者還沒有真正交鋒，這是因為教義法學者還沒有真正研究中國的現行實在法，而只是介紹西方的教義法學和法學方法論，中國的社科法學也未能真正研究中國法律的社會基礎，仍然停留在消化吸收階段。可以大體上說，中國法律人還沒有真正進入實證階段。中國法學家所言的是英國的法律的概念，不是中國的法律的概念；所言的是美國法律的經濟分析，不是中國法律的經濟分析。社科法學與教義法學的真正較量將在實證的法律分析之中。

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