大法官說了算的國度 - 何帆 - - 《財經網》

作者按：本文為《大法官說了算：美國司法觀察筆記》序言，發表於《書城》2010年9月號。　　序言：大法官說了算的國度　　2008年3月，為《紐約時報》（New York Times）做了30年最高法院報道的記者琳達·格林豪斯（Linda Greenhouse）宣布退休。3個月後，這位普利策獎得主發表了一篇名為《2691個判決》的文章，系統回顧了自己的司法報道生涯。　　在格林豪斯眼中，聯邦最高法院每年9個月的開庭期（Term）是一座「山峰」，記者的工作就像在「爬山」。9月的第一個星期一，新的開庭期開始。從此時到年底，山巒坡度平緩，大法官們忙著挑選新案，安排庭審，新判決還不會那麼快出來，記者們也相對輕鬆。次年1至2月，山路漸陡，大量新案被受理，庭審逐漸密集，偶有零星判決發布，報道量開始增加。春天過去時，庭審已基本結束，大法官們忙著埋頭撰寫判決，記者們終於可以稍稍歇口氣了。6月是「沖頂」的時刻，絕大多數重要案件會在當月宣判，任何一起判決，都可能成為報紙頭條，記者的工作強度自然可想而知。此後，最高法院將進入為期3個月的夏季閉庭期，不再審理案件。記者們也開始分析、總結上一開庭期的審判情況，著手為攀登下一座「山峰」做準備。　　為什麼這麼多記者要圍著聯邦最高法院轉呢？格林豪斯解釋道，因為大法官們裁判的案件，多與憲法爭議有關。憲法問題，既關乎政治，又涉及人權，牽扯到每個團體、每位公民的利益，自然會受到各方關注。更重要的是，不管這些爭議有多重大，多棘手，多糾結，最終仍由大法官說了算。最高法院下判後，無論你是總統財閥，還是傳媒大亨，內心再不樂意，也得乖乖執行判決。否則，就會被認為僭越了政治界限，觸犯了憲政原則。　　2010年1月21日，最高法院在公民聯盟訴聯邦選舉委員會案（Citizens United v. Federal Election Commission）中，宣布解除對企業資金介入政治選舉的限制，激起總統、國會的強烈反彈。1月24日，巴拉克·奧巴馬（Barack Obama）總統發表首次國情咨文時，一反「三權分立，和和氣氣」的常態，公開譴責了最高法院這一判決。然而，即便是奧巴馬本人，也不敢公然阻止判決執行，只能循正當途徑，攛掇參議院出台新法，推翻該判。　　或許有讀者會奇怪，像美國這麼一個超級大國，重大爭議為何都要由9個大法官說了算？而且，與總統、國會議員相比，大法官並非由人民直接選出，為什麼要賦予他們那麼大的權力？而他們又憑什麼做到說話管用，令總統議員、軍警憲特、大小財閥一體服從呢？換句話說，聯邦最高法院的權威到底來自何處？　　規矩沒有自己定　　1788年的「費城會議」上，制憲先賢都贊成將司法權與立法權、行政權分開，一致同意建立聯邦最高法院，與國會、總統彼此制衡。但是，由於聯邦與州的關係、公民選舉權、奴隸貿易才是代表們爭論的焦點，加上美國國父們為了爭取更多州批准憲法，故意擱置重大爭議，對許多條款語焉不詳，因此，最後形成的憲法條文中，只含糊規定司法權屬於最高法院及國會設立的下級法院，但對聯邦最高法院的組成、運作、許可權，並未做過多交代。比如，最高法院法官到底該稱為法官（Judge），還是大法官（Justice）？一個案子到底該由一名法官來審，還是若干人組成一個合議庭，又或全體法官集體聽審？判決如何形成？是少數服從多數，還是大家各說各話？更重要的是，司法權的核心到底是什麼？它將如何制約立法權、行政權？這些問題，制憲者都沒有說清楚。　　1789年，趕在最高法院正式成立之前，第一屆國會匆匆通過了《司法法》（Judiciary Act）。這部法律總算解決了最高法院的設置與管轄範圍問題。它規定最高法院由1位首席大法官（Chief Justice）、5位聯席大法官（Associate Justice）組成，可以受理州法院涉及聯邦問題案件的上訴，但沒有確定最高法院的運行規則。一個有趣的細節是，最高法院大法官1790年2月首次開庭亮相前，戴不戴英式假髮居然也引發激烈爭論。亞歷山大·漢密爾頓（Alexander Hamilton）支持戴假髮，覺得這樣顯得高貴、莊重，符合傳統。托馬斯·傑弗遜（Thomas Jefferson）則堅決反對，認為這樣會讓大法官們看起來像「披著一團亂麻的老鼠」。最終還是傑弗遜的意見佔了上風。　　最高法院成立之初，大法官們仍然仿照英國法院做法，每人在每起案件中依次撰寫司法意見（Opinions Seriatim）。為顯示「首席」的特別地位，首席大法官一般穿紅袍，其他大法官則穿黑袍。1801年，約翰·馬歇爾（John Marshall）出任首席大法官後，主動披上黑色法袍，與同僚們保持一致。作為一名偉大的管理者，馬歇爾推動創立了最高法院的內部規則。比如，如果大法官們意見一致，可由一人代表大家撰寫法院意見（Opinion of the Court），其他人加入即可。如果出現意見分歧，多數方、少數方可各由一人撰寫多數意見（Majority Opinion）與異議意見（Dissenting Opinion），其他大法官可以選擇加入，也可單獨提交異議意見。如果多數方某位大法官贊同最終結論，但不同意判決理由，可以單獨發布協同意見（Concurring Opinion）。上述規則一直延續至今。　　至於大法官的人數，6人實在不利於形成少數服從多數的局面。傑弗遜擔任總統後，增加了1名大法官。隨著美國版圖向西不斷擴張，到1683年，大法官一度變為10人。國會覺得這麼多人實在不像話，決定減少兩人，恢復為8人。問題是，8人還是不易達成妥協意見。1869年，在格蘭特（Grant）總統的提議下，最高法院的大法官人數終於穩定為9人。9人中，4人投票同意即可受理案件，5人投票同意即可形成多數意見。如果有人因病、告假缺席導致人數為偶數，票數相等則意味著下級法院判決被維持。從那時至今，大法官人數再沒有變化過。　　常看美國影視劇者，多將最高法院庭審想像為正義的終極決戰之地：大法官主持庭審，陪審團認定事實，律師交叉質證，唇槍舌戰，陳述觀點，令被告人沉冤得雪。其實，真實情況遠非如此。當然，討論想像與真實的距離，得先從美國的聯邦、州兩套司法系統說起。　　美國各州的司法系統各有特色，幾乎沒有兩州完全相同。如果按案件數量劃分，整個州法院組織可以被看做一個金字塔。最底層的為小額法院、交通法院、治安法院與市政法院，處理的永遠是交通違章、酒後鬧事之類的糾紛。70%的案件，法官只用一分鐘就能搞定，當事人也懶得聘請律師。由於這類法院永遠是亂糟糟的，有時又被稱為「菜市場法院」。　　位於金字塔第二層的，是我們最熟悉的法院：初審法院（Trial Court）。美國每個郡至少有一個初審法院，通常被稱為地區法院（District Court）。地區法院每年受理的案件中，只有不到10%的案子會進入庭審，其它多在庭外就被和解、撤回，或以辯訴交易方式解決。這10%的案件中，又只有1-2%的案件進入陪審團審理程序，其它都由法官一個人說了算。換句話說，我們平常在影視劇中看到的庭審，絕大多數發生在地區法院法庭上。　　如果當事人對地區法院的判決結果不服，就可以上訴至金字塔的第三層：上訴法院。但是，到了上訴階段，法官不會去重複認定事實。比如，如果一個人因謀殺而被陪審團認定有罪，他上訴後，法官不會再召集陪審團，也不會再審查舊證據，通常只做法律審。律師雖然也會參加言詞辯論，但多是闡述原判在適用法律上存在的疏漏。　　一些人口比較少的州並沒有上訴法院，當事人可以直接上訴至州最高法院，也就是金字塔的第四層。州最高法院的審判人員，一般也可以被稱為大法官，他們可以自行決定受理哪類案件。州最高法院做出的判決，99%為終審判決。只有案子與聯邦或憲法爭議有關時，才可能上訴至聯邦最高法院。　　聯邦司法系統構造則較為簡單，它沒有「菜市場法院」，至下而上依次為聯邦地區法院、聯邦上訴法院與聯邦最高法院。聯邦法院管轄的案件，多涉及聯邦利益或跨越州際。比如，殺人放火雖然嚴重，但如果沒有跨州，就仍歸州執法部門管轄，聯邦調查局（FBI）不得介入。從郵箱偷信雖是小事，但因為郵政屬於聯邦事務，所以須由聯邦執法部門偵辦。美國人常說：「不要把事情弄成聯邦案（Don』t Turn the Matter into a Federal Case）！」意思就是，不要小題大做，把事情搞大了。　　美國共有94個聯邦地區法院（Federal District Court），一個州至少有一個。通常由一名法官審理一起案件。由於全國共分為13個司法巡迴區，聯邦上訴法院（Federal Court of Appeals）有時又被稱為聯邦巡迴上訴法院（Federal Circuit Court）。這裡不搞獨任審判，案件通常由3名法官組成的合議庭進行。案情重大時，也可由全院法官集體審理，即滿席聽審（En banc）。與各州一樣，案子到了聯邦上訴法院，也基本只有法律審，沒有事實審了。　　對絕大多數案件來說，聯邦上訴法院就是訴訟的終點。一個案子進入聯邦最高法院的概率，有時比中彩票還低。當然，儘管如此，每年還是有大量當事人向聯邦最高法院提交調卷複審令（Writ of Certiorari）申請，希望大法官能審理自己的案件，但最高法院只會批准極少數申請。以2008-09開庭期為例，最高法院收到7738起案件，但只開庭審理了87起。之出現這種狀況，是因為大法官們通過不斷努力，爭取到了對案件的完全控制權。選什麼樣的案子來審，都由大法官說了算。否則，就算有100個大法官，也審不完潮水般湧來的案子。　　最高法院審理的案件並非每起都十分重要，但是，為表示最高司法機構的權威，除非有大法官申請迴避或因事告假，所有案件都由9名大法官集體聽審。庭審一般被稱為言詞辯論，只有政府律師或當事人律師出庭，律師各自陳述己方立場，並回答大法官提問。現場沒有陪審團，沒有證人，更沒有交叉質證。嚴格意義上說，多數庭審都略顯枯燥，外行聽起來幾乎要昏昏欲睡。庭審結束後，大法官們將在密室召開會議，討論相關法律爭議，決定最終如何投票。　　總之，經過兩百多年的運轉，聯邦最高法院已形成一套行之有效的規則與慣例，除大法官人數由國會確定的外，大部分都由大法官們自己實踐、總結，具體細節也一直在不斷調整。就在2010年2月16日，《最高法院規則》（Rules of the Supreme Court）還剛剛經歷過一次修訂。　　權力不足自己爭　　對最高法院的權力，漢密爾頓曾在《聯邦黨人文集》（Federalist Papers）中做過評價：「司法分支既無軍權，又無財權，不能支配社會力量與財富，不能採取任何主動行動」，是「分立的三權中最弱的一個」，屬於「最小危險部門」。儘管漢密爾頓也談到，最高法院有「宣布違反憲法明文規定的立法為無效之權」，但這項權力幾乎沒人承認。　　托馬斯·傑弗遜、詹姆斯·麥迪遜（James Madison）、約翰·亞當斯（John Adams）等開國元勛認為，憲法爭議應當由總統或國會說了算，輪不到你最高法院來說話。大家想想看，憲法都是他們起草的，這幫「憲法之父」又怎麼會瞧得上大法官，並賦予最高法院解釋憲法的權力呢？　　事實上，最高法院開張3年多，幾乎無案可審。首任首席大法官約翰·傑伊（John Joy）幹了4年就撂了挑子，跑回家鄉紐約州做州長。1800年，約翰·亞當斯總統寫信邀請傑伊重返最高法院，傑伊回信婉拒說，經過認真觀察，最高法院實在是一個「缺乏活力、價值與威嚴」的地方，不值得在那裡浪費生命。　　權威不足，權責不明，早期的最高法院在維護人權方面自然也乏善可陳。約翰·亞當斯任總統期間，為修理「不聽話」的新聞界，曾出台《懲治煽動性言論法》（The Sedition Law），規定對總統、國會或政府「發表任何不實、中傷或詆毀文字」或出版「任何意圖詆毀官員，使官員受辱的出版物」，都是犯罪行為。受該法影響，許多報社編輯被捕入獄。最高法院偏安一隅，連吭都沒敢吭一聲。　　不過，歷史總會因某些偶然事件而發生轉折。1801年，一起因政權更替引起的司法人事糾紛來到最高法院，原告威廉·馬伯里（William Marbury）的起訴依據，是《司法法》第13條。該條規定，最高法院對上述糾紛擁有初審管轄權。然而，時任首席大法官的約翰·馬歇爾深知，無論法院怎麼判，新上任的總統傑弗遜、國務卿麥迪遜都不會執行判決。最高法院硬著頭皮下判，結果只會是自取其辱。　　馬歇爾左思右想，最終做出一個聰明而又大膽的決定。他在這起名為馬伯里訴麥迪遜（Marbury v. Madison）的案件中宣布，根據憲法第3條，最高法院對此案並無初審管轄權，《司法法》第13條因為與憲法相抵觸而無效，所以，馬伯里先生應當先去下級法院起訴。如此一來，馬歇爾既迴避了與傑弗遜的正面衝突，又為最高法院爭來了一個超級武器：司法審查權（Judicial Review）。憑藉此權，最高法院可以依照憲法，推翻國會任何一條涉嫌違憲的立法，還可以對行政分支各部門的措施、規章進行審查。　　幾年後，馬歇爾法院乘勝追擊，在弗萊徹訴佩克案（Flecther v. Peck）中，宣布最高法院對各州立法也有司法審查權。至此，立法、行政與司法三權之間的「遊戲規則」終於發生了改變，國會不再是不受任何制約的「立法巨獸」，可以隨意吞吐《懲治煽動性言論法》之類的「惡法」，權力制衡真正成為可能。人們開玩笑說：「馬伯里訴麥迪遜案之後，只有瘋子才會丟下大法官職位，跑去當什麼州長。」當然，也有歷史學家曾斷言，如果憲法當年明確賦予聯邦最高法院司法審查大權，可能根本就通過不了。司法審查權，實在是一項爭來的權力。　　1835年，馬歇爾大法官去世，此時，聯邦最高法院已有足夠權力與獨立性履行憲法職責。也是在這一年，剛剛結束美國之行的法國青年托克維爾（Alexis de Tocqueville）完成了《論美國的民主》（Democracy in America）一書。他在書中感嘆：「其他任何國家從來沒有創製出如此強大的司法權。聯邦的安定、繁榮與生存本身，全繫於7位聯邦大法官之手（當時聯邦最高法院大法官只有7人）。沒有他們，憲法只是一紙空文。行政權也依靠他們去抵制立法機構的侵犯，而立法權則依靠他們使自己不受行政權的進攻。聯邦依靠他們使各州服從，而各州依靠他們抵制聯邦的過分要求。公共利益依靠他們去抵制私人利益，而私人利益則依靠他們去抵制公共利益。保守派依靠他們去抵制民主派的放縱，民主派則依靠他們去抵制保守派的頑固。」　說「不」的最高法院　　權力爭來了，地位提高了，可是，最高法院一開始的表現實在不盡人意。如果托克維爾活得夠久，沒準兒也會埋怨自己話說得太滿，或者早說了100多年。　　1857年，最高法院在德雷德·斯科特訴桑福德案（Dred Scott v. Sandford）中，第二次行使了對聯邦法律的司法審查權，推翻了一部名為《密蘇里妥協案》（Missouri Compromise）的法律。由此導致的後果是，黑人仍是他人「合法財產」，而不是受憲法保護的公民，即使他到過已廢除奴隸制的「自由州」，仍無法改變命運。林肯（Lincoln）總統後來抨擊這一判決說：「房屋分成兩半就會倒塌。我相信，在半是奴隸半是自由民的國家裡，政府也長久不了。」幾年後，南北戰爭爆發。內戰結束後，斯科特案判決被憲法第十四修正案推翻，成為最高法院歷史上最恥辱的一幕。　　同樣是行使司法審查權，馬伯里案將最高法院推上政治前台，斯科特案卻令其聲望陷入低谷。由此可見，司法審查權固然重要，公眾的信任與認可，才是這一權力的基礎。如果大法官們在行使權力時不計後果，不講公正，無人服判不說，司法至上也將逐步淪為司法專制。　　內戰之後幾十年間，最高法院為調和聯邦與州的關係、維護私人財產權、保護少數族裔權益，做出不少有益判決。但是，1905年的洛克納訴紐約州案（Lochner v. New York），卻讓最高法院再次背上罵名。大法官們在這起案件中，宣布一部維護勞工權益的法律違憲，因為它侵犯了僱主與勞工間的「契約自由」。此案之後，最高法院突然變得異常活躍，動輒以侵犯州權、契約自由為由，推翻聯邦關於保護婦女、童工權益的立法。　　1929年，紐約股市大崩盤，美國經濟進入「大蕭條（Great Depression）」時代，政治權力重心也從各州逐步轉移至華盛頓。富蘭克林·羅斯福（Franklin Roosevelt）總統上任後，試圖以「新政（New Deal）」挽救美國經濟。然而，最高法院大法官們卻不懂得「為大局服務」。他們認為，政府不該干預經濟，中央權力更不能藉機擴張，最高法院在一系列案件中，宣布多部「新政」法律無效，其中甚至包括至關重要的《全國產業復興法》（National Industrial Recovery Act）。　　面對上述不合時宜的判決，羅斯福極為憤怒，他譏諷最高法院是「九老院」，把4位保守派大法官稱為「四大黑暗騎士（Four Horsemen）」。1936年順利爭取連任後，羅斯福為了教訓「9個老男人（The Nine Old Men）」，推出了「最高法院改造計劃（Court-Packing Plan）」。按照這一計劃設想，現任大法官任何一人超過70歲，總統都可以任命一位新大法官。當時的9名大法官中，已經有6人超過70歲，如果計劃得以實施，最高法院必將成為「羅斯福法院」。令人意外的是，儘管羅斯福的經濟政策贏得社會各界廣泛支持，但改造最高法院的提議卻遭遇各方抵制，最終胎死腹中。公眾普遍認為，頑固不化的大法官們固然可恨，但如果允許總統「填塞」法院，無疑會損害司法獨立，並威脅到「三權分立」體制。　　不過，最後贏家還是羅斯福。受上述風波影響，歐文·羅伯茨（Owen Roberts）大法官開始轉變立場，使得過去5-4票反對「新政」的意見，轉化為5-4票支持「新政」的意見。在未來8年內，羅斯福又連續兩次當選，硬是在時間上拼過了「9個老男人」。「四大黑暗騎士」或是病故，或是退休，羅斯福先後將支持本人政策的威廉·道格拉斯（William Douglass）、胡果·布萊克（Hugo Black）送入最高法院，合理合法地實現了「改造」最高法院的目的。美國作家傑夫·謝索（Jeff Shesol）2010年推出的《最高權力：富蘭克林·羅斯福vs.最高法院》（Supreme Power: Franklin Roosevelt vs. the Supreme Court）一書，就生動記敘了上述歷史。　　二戰期間，最高法院在是松訴美國案（Korematsu v. United States）中，認可了軍方集中關押日裔美國人的措施，卻又在西弗吉尼亞州教育局訴巴內特案（West Virgrinia State Board of Eduncation v. Barnette）中，支持了公民不向國旗致敬的自由。羅伯特·傑克遜（Robert Jackson）大法官在後面一起案件里撰寫的判決意見，成為最高法院歷史上最富文採的華彩篇章之一。他說：「如果在我們憲法的星空上有一顆不變的星辰，那就是，無論是在政治、民族、宗教，還是其它輿論問題上，任何官員，不論其職位高低，都無權決定什麼是正確的，也無權用言語或行動來強迫公民表達他們的信念。如果有什麼情形允許這一例外，那麼，我們現在決不允許它們發生！」　　最高法院何以成為「最高」　　1953年，德懷特·艾森豪威爾（Dwight Eisenhower）總統提名厄爾·沃倫（Earl Warren）出任首席大法官，連艾森豪威爾本人都沒有想到，這次提名對最高法院，乃至美國法律意味著什麼。在此之前，無論是廢除奴隸制度、消除種族歧視，還是維護刑事被告權益、保障媒體言論自由，最高法院的表現都不盡人意，有時反而偏向商業利益，迎合政治勢力。直到進入沃倫時代，最高法院才真正對得起「最高」二字，成為當之無愧的憲法守護者。　　1954年5月17日，沃倫法院在布朗訴教育委員會案（Brown v. Board of Education）中，宣布公立學校內的種族隔離政策違法，要求各州以「極其審慎之速度」，儘快取消種族隔離。然而，南部各州壓根不打算給最高法院面子。這年9月，在阿肯色州小石城市，州長奧瓦爾·福布斯居然以「防暴」為名，派國民警衛隊阻止9名黑人學生入校。艾森豪威爾總統本人雖然極其厭惡布朗案判決，但為維護司法權威，不得不派出大名鼎鼎的101空降師，用傘兵的刺刀「護衛」黑人學生入學。艾森豪威爾事後揚言：「為維護聯邦憲法，我必須採取我掌握的任何手段！」通過這起事件，人們第一次見識到聯邦政府捍衛最高法院判決的決心與力度。　　布朗案之後，沃倫法院乘勝追擊，將司法能動主義（Judicial Activism）發揮到極致，創造了一系列裡程碑式判決。在紐約時報訴沙利文案（New York Times v. Sullivan）中，大法官們一改《懲治煽動性言論法》時明哲保身的態度，維護了媒體批評政府官員的權利。在馬普訴俄亥俄州案（Mapp v. Ohio）中，法院完善了非法證據排除規則，警察刑訊逼供、無理搜查獲取的證據將被排除。吉迪恩訴溫賴特案（Gideon v. Wainwright）的判決使刑事被告受律師協助的權利得到保障。在米蘭達訴亞利桑那州案（Miranda v. Arizona）中，最高法院確立了訊問嫌犯的新規則，「你有權保持沉默」的告誡從此深入人心。沃倫法院的判決贏得了自由派人士的廣泛支持，卻招致警方與保守派民眾的抵制，他們認為大法官過分維護刑事被告人的權益，偏袒黑人，不利於「法律與秩序」的維護。在南部許多城市，無數汽車保險杠上都貼著「彈劾厄爾·沃倫（Impeach Earl Warren）」的標語。　　1969年，沃倫宣布退休，打著「恢復法律與秩序」旗號上台的理查德·尼克松（Richard Nixon）總統為取悅保守派選民，提名保守派人士沃倫·伯格（Warren Burger）出任首席大法官。然而，沃倫雖然離去，他的自由派盟友威廉·布倫南（William Brennan ）等人還在大法官席上。沃倫法院對民權事業的影響仍在持續。「首席」雖然換了，伯格法院卻基本做到蕭規曹隨，有時甚至比沃倫時代更有作為。大法官們允許動用校車實現黑白同乘，短暫終止了全美死刑的執行，在「水門事件」中強令尼克松交出錄音帶，通過羅伊訴韋德案（Roe v. Wade）保障了婦女自由選擇墮胎的權利。面對這一切，保守派忍無可忍，開始醞釀發動反擊。在他們眼中，最高法院某些大法官自由派傾向太重，必須抓緊時間，逐步替換。而能做到這一點的，自然是享有大法官提名權的美國總統。　　自由的法院，保守的法院　　1980年，共和黨人羅納德·里根（Ronald Reagan）在大選中戰勝吉米·卡特（Jimmy Carter），美國從此進入保守主義（Conservatism）年代。需要說明的是，保守派（Conservative）並非一個貶義詞，也與階級沒有任何關係。開名車住豪宅的富人，與一貧如洗的平民，都可能是堅定的保守派。美國的保守派興起於1960年代，他們重視傳統與秩序，崇尚個人自由，反對激進改革，仇視沃倫法院的里程碑判例。在政治選舉中，他們更看重一位政治家一周去幾次教堂，其次才是其政見與能力。　　政見方面，保守派比較偏向共和黨，通常被稱為右派，而自由派多偏向民主黨，一般被稱為左派。這裡的「左」與「右」，和中國人的界定標準完全不同。一般而言，自由派多贊同墮胎、同性戀、種族平權措施、安樂死、移民政策、控制██、政教分離，要求擴大聯邦政府權力，反對或要求限制死刑。保守派則堅決反對墮胎、同性戀、安樂死與「大政府主義」，支持嚴刑峻法，堅決捍衛公民持槍權，要求尊重州權、對富人減稅、限制移民進入美國，積極推動宗教進入公立學校、政府等公共領域。　　不過，兩派觀點也並非絕對對立。有的保守派可能支持死刑，卻對同性戀抱同情態度。有的自由派既支持墮胎，又大力倡導死刑。這方面最典型的例子，是比爾·柯林頓（Bill Clinton）總統。柯林頓的執政理念總體仍屬自由派，但偶爾亦明顯流露出保守傾向。正是在他的推動下，國會通過了《反恐與有效死刑法》（Anti-terrorism and Effective Death Penalty Act），限制了死刑犯無限申訴的權利。　　里根上任後，先是將外號「保守派先生」的威廉·倫奎斯特（William Rehnquist）送上首席大法官之位，又陸續提名桑德拉?戴?奧康納（Sandra Day O』Connor）、安東寧?斯卡利亞（Antonin Scalia）、安東尼?肯尼迪（Anthony Kennedy）進入最高法院。老布希繼任後，先後提名戴維·蘇特（David Souter）、克拉倫斯·托馬斯（Clarence Thomas）出任大法官。上述幾人中，只有蘇特被看走了眼，後來加入自由派一方，其他幾人都是保守派人士，保守的倫奎斯特法院就此形成。　　在倫奎斯特推動下，保守派大法官發起「聯邦主義革命」，通過美國訴洛佩斯案（United States v. Lppez）等一系列案件，有效制約了聯邦政府對州權的干預。儘管民主黨總統柯林頓上任後，先後提名了露絲·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）、斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）兩位自由派大法官，但自由派在數量上仍居弱勢，法院判決在左右之間搖擺不定。許多情況下，判決結果都取決於中間派大法官奧康納、肯尼迪的關鍵兩票。2000年的布希訴戈爾案（Bush v.Gore）中，這樣的「關鍵兩票」，甚至將小布希送進了白宮。　　2005年是「轉折之年」，奧康納辭職，倫奎斯特病逝，最高法院的力量格局再次失衡。為迎合極端保守派勢力，小布希（George W. Bush）總統先後將約翰·羅伯茨（John Roberts）、薩繆爾·阿利托（Samuel Alito）送進最高法院。其中，羅伯茨接替倫奎斯特，成為美國第17位首席大法官，聯邦最高法院從此進入羅伯茨時代。羅伯茨十分嚮往馬歇爾法院的榮光，希望推動大法官們意見一致，倡導「司法最低限度主義（Judicial Minimalism）」，另一方面，他又聯合其他保守派大法官，逐步架空了許多自由派先例，企圖達到變相將之推翻的效果。而新加入的阿利託大法官，立場更是極為保守，被人稱為「保守派中的保守派」。　　2009年5月，戴維·蘇特大法官宣布辭職，奧巴馬總統經過審慎考慮，決定提名西班牙裔女性索尼婭·索托馬約爾（Sonia Sotomayor）出任大法官。索托馬約爾加入最高法院後，與約翰·保羅·斯蒂文斯（John Paul Stevens）、金斯伯格、布雷耶、組成了「自由派組合（liberal bloc）」，羅伯茨、斯卡利亞、托馬斯、阿利托則構成「保守派組合（conservative bloc）」。肯尼迪大法官早期屬於中間派，但近些年總體偏向保守派一方，在許多案件中，成為「最關鍵的第5票」。最高法院的保守傾向越來越嚴重。2010年4月，90歲高齡的斯蒂文斯大法官宣布退休。這位領軍人物的離去，無疑是自由派大法官陣營的一大損失。一個月後，奧巴馬宣布提名現任首席政府律師艾琳娜·卡根（Elena Kagan）為大法官候選人，如果她成功通過參議院確認，將成為美國歷史上第4位女性大法官。　　需要指出的是，國內近幾年關於美國最高法院的介紹或報道，頗有褒揚自由派，貶低保守派的味道。許多學者認為自由派注重人權，順應民意，而保守派則頑固不化，抱殘守缺，是妨礙社會進步的障礙。其實，我們對自由派、保守派的理解與判斷，更多是在中國語境下進行。如果把美國的保守派與中國改革進程中的「保守派」划上等號，顯然是種隔靴搔癢、斷章取義的誤讀。在美國，至今仍有30%的民眾以保守派自居，而認為自己是自由派的，僅佔20%。某種程度上講，保守理念反而是多數美國人的內心信仰。　　保守的含義，其實頗為多元，它可能是對無孔不入的「大政府」的畏懼，可能是對上帝的虔誠信仰，也可能是對種族、文化、性的審慎態度，很難以進步或落後加以評判。2008年底，奧巴馬能成功當選總統，或許意味著美國民眾厭煩了小布希執政後期那套極端保守主義作風，卻未必證明保守理念已失去市場。　　具體到大法官身上，自由派大法官並非不尊重憲法，他們只是認為，一部活的憲法（Living Constitution）才能夠與時俱進，適應不斷變幻的現實生活，真正體現制憲先賢的本意。有時，他們會秉持至善論（Perfectionism）觀點，不斷創製一些新權利，進而將該權利解釋為憲法的應有之義。保守派大法官並非天生反動，他們只是始終保持一份警惕之心，生怕任意解釋憲法破壞了法治框架。這些人的判決意見，粗看起來有些僵硬教條，甚至蠻橫無理，但仔細琢磨起來，卻也不無道理。自由派大法官常常抱怨保守派大法官不尊重先例，但是，當他們佔據多數時，對心目中的「惡劣」先例也毫不手軟。保守派大法官常常說自由派大法官過於偏袒刑事被告，但是，一旦涉及基本人權爭議，他們有時比自由派大法官還要激進。比如，在保障被告人與證人的對質權利方面，沒有一位大法官的貢獻能超越斯卡利亞大法官。　　進入21世紀，除非涉及墮胎、持槍等原則性問題，大法官們的許多判決已不再嚴格按意識形態劃界，甚至出現了不少「混搭」組合。在刑事案件中，這一現象體現得更為明顯。當然，日益增多的5-4判決也表明，目前的最高法院仍處於「分裂」狀態，與羅伯茨倡導的「團結一致」目標漸行漸遠。但是，正如路易斯·布蘭代斯（Louis Brandeis）大法官當年所言：「國家生活的和諧，是兩種抗爭力量爭鬥的結果。坦誠表達針鋒相對的觀點，才會最大可能地以智慧引導政府行為。」新世紀，新十年　　無論人們如何留戀曾經的美好，新世紀的第一個十年很快過去了。在這十年里，網路科技徹底改變了人們的生活方式與社會文化。Twitter、MSN、Facebook、Blog可以聚合全球個體，實現自由交流，除非切斷海底光纜，信息封鎖已不再成為可能。雖然中央集權正逐漸加強，州的權力被不斷削弱，但是，受電視、網路傳播力的影響，越是「帝王式總統（Imperial President）」，就越不敢忽略民意。更多情況下，政客們反而因被輿論牽著鼻子走，被指責過於逢迎民意。　　至於大法官們，對民意的態度就更有意思了。過去，為強調最高法院的獨立與權威，民意一直是他們刻意迴避的問題。沃倫法院的許多判決，都超越了當時的民意。大法官以社會變革推動者自居，不太注重民意反彈。正因為如此，直到1990年代，還有不少老百姓給大法官寫信，勸他們「多讀報紙」，體察民情。　　而從2000年至今，大法官們在同性戀雞姦案、弱智者死刑案、姦淫幼童案等一系列判決中，都會直接拿民意說事。自由派會說，多數州不贊同判處姦淫幼童者死刑，構成了「舉國共識」。保守派會說，排除那些早已廢除死刑的州，保留死刑的州多數支持處決姦淫幼童者，我們的觀點才是「舉國共識」。無論哪種說法更為科學，大法官們的判決思路確實正發生改變。就像紐約大學法學院教授巴里·弗里德曼（Barry Friedman）在其2009年的新書《人民的意願：民意如何影響最高法院並塑造憲法含義》（The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution）中提到的，大法官們不會明說自己正依從民意判案，但是，在重大公共事務上，無論自由派還是保守派，其判決結果都不會偏離主流民意太遠。換句話說，就算最高法院把自己當作引領社會發展的「尖刀排」，尖兵們也不能總把「大部隊」遠遠拋在腦後啊。　　其實，即使暗地裡以民意為判案依據，對民意的判斷也越來越難了，因為意識形態本身也處在不斷裂變之中。與民權時代相比，多元平等的文化已在美國深入人心。1950-1960年代，最高法院一直致力於推動「融合（Integration）」與「同化（Assimilation）」。黑人渴望被納入主流生活，他們對白人說：我們希望在你們的餐廳用餐，希望住進你們的旅館，希望在你們的工廠做事，希望在你們的球隊打球，我們希望和你們共享美國。如今，無論擁有什麼膚色、性別或性取向，人們更願說：我們就是我們！我們是個多元國家，擁有多元文化！黑人會覺得自己的膚色更健康，女人會認為女性比男性更聰明，同性戀會聲稱自己的愛情比異性戀更甜蜜。　　人民已經選出了一位黑人總統，亞裔、西班牙裔移民在人口中所佔的比重，也越來越高。美國最大的兩個州，加利福尼亞州和德克薩斯州，少數族裔現在已經佔據多數。根據目前的人口遞增趨勢，到2023年，少數族裔將在18個州成為多數人口。到2042年，少數族裔將超過白人，成為全國的多數人口。可以說，就算最高法院9個大法官全部換成保守派，也不可能再退回種族隔離時代。由於工作、學業上的競爭漸趨激烈，給予少數族裔優惠的種族平權措施，引起的爭議正越來越多。在種族、文化、價值、信仰漸趨多元化的美國，對憲法爭議或各類糾紛的裁斷，將更加考驗大法官們的智慧。　　回到本文一開始提到的問題，為什麼人民會允許並非由民選產生的大法官們來決定重大爭議，並自覺尊重與服從最高法院的判決呢？其實，社會分歧越大、社會文化越多元，上述問題的答案就越是清晰。　　認真閱讀美國憲法，人們可以發現，儘管憲法列舉了各類權利，但對權利的具體含義卻並未界定。事實上，不做界定本身就是一種智慧，誰能預料未來的科技、文化會發展成什麼樣呢？隱私權是否屬於憲法權利？「竊聽」算不算憲法中規定的「搜查」？「對質」是否意味著證人必須出庭，遠程視頻作證算不算「對質」？這些問題，都必須由一個人員相對穩定，思想與時俱進，內部相互制衡，不受強權干涉的機構來解釋、回應。在多數情況下，這一機構還必須超越現實，以長遠目光去做審視或判斷。馬伯里訴麥迪遜案之後，解釋憲法的歷史責任落到最高法院身上。兩百多年來，是大法官們不斷修正著國家的法治原則，界定著公民的憲法權利，他們有時也會犯錯，甚至落後於時代發展，但總體來看，正是基於他們的努力，多數人才沒有機會立法侵害少數人利益，重大憲政危機才得以避免。　　美國是一個缺乏革命傳統的國度，越是重大的變革，越是以潤物細無聲的漸進方式完成。兩百年前，如果有人對傑弗遜、亞當斯或約翰·馬歇爾大法官說，言論自由也包括自由販賣色情圖片的權利，種族隔離涉嫌違憲，他們一定會覺得這個人瘋了。現在，這些觀念已被多數人接受，甚至演變為制度和法律。回顧這一歷程，人們很難說是某個判決、某場運動又或某次會議，起到了扭轉乾坤，一蹴而就的作用，而真正的變革，或許就是在這些判決、運動、會議乃至成千上萬人的努力中，緩慢疊加而成的。那麼，最高法院在社會變革中的作用，真得被人們過分誇大了么？傑拉德·羅森伯格（Gerald Rosenberg）教授1991年出版的《空洞的希望：最高法院能帶來社會變革嗎？》（The Hollow Hope:Can Courts Bring About Social Change? ）一書，便表達了類似疑問。　　最高法院當然能推動社會變革，但是，「大法官說了算」並不意味著判決是推動變革的主要途徑，或者瞬間達到立竿見影的效果。布朗案判決8年後，由於地方政府刻意抵制，阿拉巴馬州、喬治亞州、路易斯安那州、密西西比州與南加利福尼亞州的140萬黑人兒童，仍然無法與白人學生在一個學校讀書。但是，誰也無法否認，是時代的「大氣候」孕育了布朗案判決，而大法官們審時度勢，做出了正確的判斷。事實上，最高法院的判決並非只是權力的宣示，更是一種理想的表達，當權力與理想合二為一時，才能慢慢影響人們的觀念，直至形成一種為更先進的文化。最高法院或許並非民意的引領者，但它已用自身作為，贏得了人民的信任與認可，就像2009年辭職的戴維·蘇特大法官說的那樣：「無論最高法院如何判決，絕大多數人都會接受判決結果。這種信任，建立在過去幾百位大法官孜孜努力的基礎之上。事實上，我們因為承繼了前人的信譽、正直與良知才受到信賴。沒有美國人民的信任，最高法院就沒有權威。」　　祛魅或超越　　其實，美國最高法院的題材，國內近年已有諸多專著、譯著涉及，經過林達、賀衛方、蘇力、任東來、劉星諸君的大力普及，許多非法律專業的讀者，也能大致了解馬伯里案、米蘭達案、羅伊案等里程碑判例的來龍去脈。受各類法政題材美劇影響，越來越多的人對美國的司法政治產生了興趣。可是，儘管關注者大量增加，相關研究、介紹的時間段仍局限在十年之前，普通讀者很少能看到關於美國最高法院新近判決的報道、研究。當許多法官、學者把彼岸40年前的偉大判例作為改革藍圖或參照標準時，並不知道許多判例其實已岌岌可危，時刻面臨被推翻的危險。本書的主題，就是觀察、梳理美國最高法院近些年的變化，進而方便我們更好地進行自我審視。因為祛魅或超越，才是觀察的力量。　　在選定「被觀察」的判例時，我儘可能考慮與當下中國現實的對照與呼應。時間段上，儘可能選擇2008-09年度的案件，有些甚至是2010年的新案。案件類型方面，主要挑選與言論自由、對質權、沉默權、正當程序、死刑相關的案件，相反，對在美國國內存在更大爭議的案件類型，如墮胎權、持槍權、同性戀、政教關係等，則排在較次要的位置。這麼做，一方面是受個人知識結構限制，一方面是考慮到中國讀者的閱讀偏好。由於多數判決都有正反兩方面的意見，我盡量多列觀點，少做評點，以免干擾讀者們自己的思考、判斷。　　為了便於大家更好地理解大法官們的個性、背景、理念，以及這些因素與判決之間的關係，不被一大堆外國人名弄得暈頭轉向，我為現任9位大法官每人撰寫了一個小傳，原本打算將之列為首章，考慮到全書結構、篇章協調，為免喧賓奪主，最終決定將這部分內容挪至書末。對大法官經歷有興趣的讀者，可以考慮先讀小傳，再讀正文。　　至於本書前半部分，我以蘇特大法官辭職為引，介紹了大法官的產生過程、州法官的選舉制度、大法官與法官助理的關係，以及他們對科學技術、司法倫理、庭審直播、法學期刊、歷史研究、個人文檔的觀點。書後附有首席大法官約翰·羅伯茨近4年所做的聯邦司法年度報告（均為本書作者所譯），大家可將之與中國最高人民法院每年「兩會」工作報告做一對照。希望讀完此書後，讀者對聯邦最高法院及大法官們，以及彼岸此時的司法運作，能有一個全新的認識，對中國式法治的構建，能有更多感悟。
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