法律經濟學：文明時代亟需的正義之器

[摘要]《刑法》看似嚴謹，其實還是有相當的任意性（arbitrary）。懲罰的界定，往往是採取「插入法」：某某，看起來比十年輕、比兩年重的罪刑，就「認定」值得懲罰五年。

本文摘自《法的經濟解釋：法律人的倚天屠龍》，熊秉元，東方出版社， 2017年6月

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借刀殺人，刀當何罪？

一位富商被綁架，在受威脅下，勒斃一無辜女子。綁匪全程錄像後，讓富商自由、回家籌款一億元。富商報警，一舉擒獲綁匪同夥。

毫無疑問，綁匪涉及一連串的罪名：擄人勒贖、恐嚇、教唆殺人等。但是，富商呢？受脅迫下致人於死，是否有罪？或者，身不由己，在特殊情況下，適用「緊急避險」可以免責？這不是教科書或試卷的模擬題，而是真實世界裡的情節。司法如何處理，即使不能面面俱到，勉勉強強也能差強人意？

哈佛大學名師桑德爾，在公開課《公正》里提到：面對抉擇時，一般人有兩種思維模式。根據信念，對就是對，錯就是錯，這是規範式思維（categorical.reasoning）。另外一種，根據結果取捨，有好的結果就做，反之就不做，這是結果式思維（consequentialist.reasoning）。桑德爾舉的例子，也十分扣人心弦：要不要由橋上，把身邊的胖子推下去擋住火車（！），救鐵軌上的五個人？

然而，在富商被迫殺人的案例里，桑德爾的劃分卻幫助有限。原因很簡單：根據規範式思維或結果式思維，都不容易判斷富商到底有罪或無罪較好！深刻一點的解讀，可以體會真正的曲折所在：無論是規範式還是結果式思維，都不會憑空出現，這是人類長期演化過程中，基於生存和繁衍的考驗，逐漸孕育而出的特質。面對日常生活的絕大多數情況，粗略的類別（好壞對錯、是非善惡等）足以因應。對於複雜或涉及道德兩難的情境，這些簡單粗略的分類就派不上用場。

道德哲學有時而窮，怎麼辦？也許，摸著石頭過河的務實態度，是能抓老鼠的好貓……具體而言，富商被迫殺人，可以切割成兩部分，然後分別處理。首先，是「殺人」的部分。現代文明社會裡，除了合法的任務（戰爭、執行死刑）之外，「殺人是不對的」已經成為普世價值。因此，富商殺人，違反了文明社會眾議僉同的尺度，行為逾矩，應當懲罰。而且，這麼做除了符合一般人的價值觀之外，更重要的，是讓富商有機會洗滌心靈，重新開始，重新做人。

每個人可以自問：即使在被逼迫的情形下，把另外一個活生生的人勒斃，難道心裡過得去、晚上睡得著覺嗎？因此，在「殺人」這部分，處罰富商，讓他有機會為自己的罪過付出代價，是幫了他。懲罰過後，他能夠面對自己，也能夠面對別人。否則，因為「緊急避險」而無罪開釋，即使法律上無罪，難道他心裡能不帶罪愆，持平度日？其次，是「被迫」的部分。在暴力脅迫下舉止，富商本身就是受害者，如果再加處分，等於是無辜被折磨凌虐兩次。人同此心，心同此理：設身處地，誰沒有同情憐憫的情懷。因此，值得特別處理。

最後，是把「殺人」和「被迫」放在一起，同時考慮：被迫殺人有罪，但是判緩刑，讓富商可以繼續從事生產性活動，有益於社會。同時，讓富商承擔民事責任，優厚賠償無辜喪生女子的家人。一言以蔽之，這種處理，不是各打五十大板。而是在面對不幸事件善後時，儘可能降低損害程度，縮小波及的範圍。

借刀殺人，刀的責任，當然要看刀的角色如何。在這個案例里，刀的處境還相對簡單。試想：如果綁匪先綁了某人，再把他恨之入骨的宿敵死對頭綁來，而後，要他動手行兇，再錄像勒索。這時候，借刀殺人的主角，到底是綁匪還是被綁者，誰又是刀，恐怕就不是三言兩語所能道盡了！

雖鳥事，必有可觀者也

透過網路，大千世界的多姿多彩，不斷地更新，也不斷地出人意料。最先映入眼帘的，是「大學生掏鳥出售，判刑十年」，因為，掏的鳥是隼，國家保護動物。網民嘩然，罪何至於此？接著，進一步揭露消息：大學生不是初犯，2014年在網路上兜售的消息被翻出。然後，更多的訊息出現：販賣國家保護動植物，很多國家的刑罰，最重也不過二至三年。

在更多的信息陸續浮現之前，在目前這個時點上，不妨稍稍琢磨：就事論事，就法論法，可以萃取哪些人生的智慧？

平心而論，這件事的關鍵，在於「罪」和「罰」這兩個環節。獵取和兜售國家保護動物，是「罪」的部分，而判處十年，是「罰」的部分。國家保護動物，大致符合兩個條件：珍貴而瀕臨滅絕。可是，這只是抽象的概念，一件事物的意義，是由其他事物所襯托而出。為了「珍貴」的物種，值得動用多少的資源呢？

關於這個問題，美國經濟學者羅伯特·約瑟夫·巴羅（Robert Joseph Barro）所收集的資料，倒是有借鑒之處。根據他所收集的資料，美國各級政府花在國家保護生物的經費排名，前五名如下：美國禿鷹、斑點貓頭鷹、佛羅里達灌叢鳥、海牛、紅冠啄木鳥。而且，在 554種國家保護動物里，花費最多的前十名，佔了總經費的 54%。可是，這十種動物，其實都不在「瀕臨滅絕」的範圍之內。預算這麼編，經費這麼用，主要是反映了美國民眾的偏好。老百姓喜歡禿鷹，因為代表美國精神，是總統座機空軍一號的標誌等，所以砸下大筆的經費。

由此可見，生物上的價值（瀕臨絕種），是一種排序（ordering），民眾心理上的好惡，是另一種排序。這兩種之間，未必一致，也未必有明確的高下。經費和法律上的取捨，往往遵循不同的邏輯。大學生所犯的「罪」，是根據法律（也就是生物）上的排序，對於排序容或有不同的見解，但是爭議不大。

比較麻煩的，是「罪」的部分。處罰的方式和內容，由原始 /初民社會以降，就不是簡單的問題。最極端的懲罰，是誅九族。處決個人，有五馬分屍、凌遲處死、斬、絞、電椅、槍決、注射等做法。這些，都是懲罰排序的極端，其餘是無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金等。有趣的是，追根究底，多重的懲罰合宜，並不容易回答。法學界的大佬和小佬們，不妨藉機啟迪民智：為什麼結夥擄人勒贖，要剝奪生命？為什麼偷竊財物，是徒刑 5年以下？

《刑法》看似嚴謹，其實還是有相當的任意性（arbitrary）。懲罰的界定，往往是採取「插入法」：某某，看起來比十年輕、比兩年重的罪刑，就「認定」值得懲罰五年。至於為什麼不是四年或六年，最好不要打破砂鍋問到底！然而，隨著社會的發展，「罰」的內容和方式也有諸多變化。對於白領犯罪（譬如，金融詐欺），有些國家的處分：周一到周五，可以照常工作，周末，再到牢里「休息」。既保留了生產力，也發揮了懲罰的作用。

對於掏鳥販賣的年輕人，不妨「考慮」兩階段的懲罰：第一階段，參考高度文明的新加坡（國民年均所得 55000美元），先鞭笞數下。然後勒令工作，限制活動範圍，幾年之後考核，是否再動鞭子。當然，這只是建議，重點不在鞭刑，而在於「兩階段懲罰」：儘可能不要傷害生產力，儘可能活用警示觀察的手段。

無論如何，對於這件事，古有明訓：雖鳥事，必有可觀者也，究其精微，善莫大焉！

法律的點線面及其他

除了在課堂里教大學生和研究生之外，我偶爾也受邀到培訓單位客串，教法官和檢察官等法律界人士。時間一久，略有薄名，有些司法機構，在安排培訓課程時，會指定我講授「法律的經濟思維」。

面對站在第一線的司法專業人士，討論實際案例是主要的內容。除了我介紹的中外官司之外，隔三差五也會碰上一些他們正在處理的疑難雜症。對我而言，這是硬碰硬的考驗，饒有智識上的趣味。

不久前，課間休息時一位檢察官問我，他們手上有一個案例，開了幾次檢委會，一直不能決定，該用什麼罪名提起公訴。其實，案情並不複雜：一對年輕夫妻不睦，常爭吵慪氣。後來，先生罹病而逝。男方家屬很不平，帶著棍棒到家裡，把傢具等打砸一氣。然而，在過程中發現了一些金銀細軟，就強行帶走。女主人報警，而且聘了律師，希望檢察官能以「搶劫罪」起訴亡夫的親友。搶劫是重罪，一旦成立至少要判好幾年。那麼，以「搶劫罪」起訴，適合不適合呢？

也許，學科間視角不同，在某些問題上特別明顯。以我（經濟學）的背景來看，這個問題並不特別困難。當初，刑法專家們在商議刑法的各個條文時，腦海里少不了有一些「標準情境」。在設想「搶劫罪」時，可能是月黑風高的攔路者，也可能是白晝亮傢伙「要錢要命」的狠角色。但是，絕對不會是親戚之間，因為泄憤、見財臨時起意的作為。因此，用「侵佔」或「搶奪」，可能要比用「搶劫」更貼近這個家庭糾紛的原委。我的回應，似乎稍有幫助。沒想到，最近聽到另一件官司，又讓我產生類似的聯想……

一對年輕夫妻，彼此商量後，合作賣淫。男的當中介和馬夫，女的出賣肉體。這是極其特別的組合，但是並不是絕無僅有的個案。公安逮人之後，面對難題：女的賣淫，相對簡單明確。可是，男的呢？如果以「中介賣淫」處理，一旦罪名成立，刑期可以達5年以上。相對的，如果以「共同賣淫」處理，拘役 15天 /勞役罰鍰。5年和15天，可是不小的差距。關鍵所在，就是「配偶」能不能算是「中介」？

對於這個案例，和前面「親屬間搶劫」的難題一樣，有一個明確的切入點。在研擬刑法的「中介他人賣淫罪」時，「標準情況」大致是憑藉暴力威嚇或其他手段，逼迫女子賣身。中介賣良為娼，使弱女子受到心理和肉體的雙重剝削。因此，重判 5年，殺雞儆猴。然而，夫妻共同賣淫，女的並沒有受到肉體和心理上的剝削。精神和心理上可能有的衝突掙扎，適合小說戲劇細細剖析，但是，那不是法律所要處理的空間。先生的「中介」是事實，但是和刑法制定時所設想的「中介」，顯然大相徑庭。

由這兩個案例中，還可以提煉出兩點重要的啟示：首先，一件事物的意義，是由其他事物襯托而出，在想法學（律）問題時，不妨先試著找一個有意義的參考坐標，對照之下，容易彰顯問題較完整的面貌。其次，台灣「最高行政法院」知名法官帥嘉寶的智慧結晶：法律，只是一個點。而真實世界的案例，往往涉及一條線，一個平面，或一個主體。如何由生硬的法律條文聯結到豐富多樣的大千世界，必然先要對社會現象有深入的了解！

「家屬搶劫」和「夫妻賣淫」，是真實世界的兩滴小水珠，如何揮灑，確實是對法學界工具箱里武器配備的考驗！

作品簡介

《法的經濟解釋：法律人的倚天屠龍》，熊秉元，東方出版社， 2017年6月

各種社會現象，都是由人類行為彙集而成，社會科學的功能，就是針對社會現象（而非自然現象），嘗試提出合情合理的解釋。對於社會科學研究者而言，這個世界是有意義的，可以「以理解之」！法律的形成和變遷，也是社會現象之一。對於法律的基礎，傳統法學多是立基於道德哲學。相形之下，社會科學追本溯源，由初民/原始社會開始，描述法律的出現、性質以及道德的功能。

正義的理念，貫穿法學和司法運作。由社會科學的角度，還有其他關鍵性的因素，對法學和司法運作有著不可忽視的影響。「工欲善其事，必先利其器」。同樣的道理，要學好法律，最好先掌握學習的態度、方向和技巧。本書進一步闡明，如何體會法學的智慧結晶，如何優遊於法學的智慧資產財富之中。

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