車浩：引入德日教義學知識，會喪失中國刑法主體性嗎？ | 中法評

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2017年12月27日，劉仁文老師在《法學院》發表了《再返弗萊堡》（點此閱讀）一文，引起了學界和實務界的廣泛關注。劉老師強調我國刑法學引介域外學說，特別是德日刑法理論時，要有中國刑法學自己的主體意識，且需關注對我國司法實踐的影響。

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車浩

北京大學法學院副教授

三、批評與回應

法教義學的概念在中國的引入和使用，為陳舊的刑法理論注入活力的同時，也遭遇了很多質疑。

這些質疑，大體上可以分為五類：

第一類是認為主張法教義學就意味著崇洋媚外，喪失主體性，完全追隨外國理論。

第二類認為，目前中國刑法理論有點走火入魔，鑽在所謂的法教義學裡出不來，過度精細以至於有封閉和僵化的危險，脫離了實踐，欠缺應有的社會關懷。

第三類是認為法教義學與社科法學之間存在對立和競爭的關係，特別是在個案領域，社科法學有更出色的表現。

第四類是認為，法教義學只能處理常規案件，而無法應對疑難案件；真正疑難的問題必須通過非教義學的方式，藉助社會科學的理論資源才能解決。

第五類是認為法教義學很難與其他學科知識溝通，如果真的吸納融匯了，也已經名存實亡，不再是真正的法教義學了。

應當說，這些學術批評有助於推進學術繁榮，促進法教義學的發展與反思。

至少，筆者本人的教義學研究，就從這些批評中受益良多。接下來筆者嘗試對此一一作出回應，也歡迎更多的學術批評。

（一）學術主體性的喪失？

在第一類批評者眼中，法教義學是一個純粹的舶來品，屬於從德國或日本法學進口的概念， 對中國刑法理論來說，不能唯外國馬首是瞻，而應該發展創造自己的理論。

但是，法教義學這個說法，至少包括方法和知識兩重含義。通常所說的法教義學知識，是指運用教義學的方法創造出來的理論和概念。上述批評，是由於對法教義學概念本身有所誤解，未能區分法教義學知識與法教義學方法。

一方面，就教義學知識而言，的確，目前國內刑法理論中的大多數概念，基本上都原產於德日，是德日刑法學者運用法教義學的方法，在德日語境下創造的產品，它們漂洋過海被中國學者運送到國內，直接或者經過一些局部改裝後投入使用。

對於這部分可稱之為「法教義學產品」的理論，需要仔細考察的是，它們在德日原產地出生和適用的語境，是否與中國刑法的語境大致相當。換言之，外來的教義學概念是否與中國刑法語境相契合，它們之間的兼容性，需要認真對待而不能想當然地忽略。

如果不存在兼容性障礙——特別是在人身犯罪和財產犯罪等核心刑法領域，往往是各國刑法有相同規定和共同問題——那麼，無論是哪一國的理論，只要能夠更好、更有說服力地回答和解決中國刑法解釋以及司法實踐中的疑難問題，就應當大膽地使用。

至於這個理論的創作者是德國人、日本人還是中國人，當然可以由學者基於學術自尊心而躬身自省，但是對於整個中國刑法學的發展和刑事法治建設來說，則在所非問。概言之，是否採納理論的標準，是理論的說服力和實際效用，而不應當是理論發明者的國籍。

但是，如果存在不兼容的情形，自不能盲目地使用，更不宜削足適履。這就是法教義學知識的國界性。

在如何對待域外傳入的法教義學知識這個問題上，的確存在著一些如陳瑞華教授批評的現象，「在很多場合，就連論證和支持某一理論的例子都來自歐陸學者的著述。這種唯大陸法馬首是瞻的研究狀況，甚至跟隨在日本法學後面亦步亦趨的局面，迫使我們不得不進行深思：難道這就是中國法學界孜孜以求的『法學研究』？」

對此，還應該進一步追問的是，這些從域外傳入的知識，是否與國內刑法語境相契合。各國案例往往有特定社會的生活事實的細節和背景，在作為論證資源時必須格外小心。這不僅僅是影響到學者學術創造的熱情和自尊心，而且有可能會帶來反教義學的後果。

丁勝明博士認為，「無視他國的法律背景，不加區分地引進國外的教義學知識，並進一步將其直接當作中國的教義學知識的做法，實際上是視中國法律的具體規定為無物，而這恰恰違背了法教義學最核心的精神——法教義學正是要特別重視和尊重法條，把法條視為不可置疑的前提。無視國與國之間法律規定的差異，而不加區別地把對他國法條的解釋結論嫁接到中國，這無異於以教義學之名行反教義學之事。」

應當說，上述批評對於目前國內學界的教義學研究不啻一針清醒劑。教義學知識的國別性，是在引入和學習過程中始終不能掉以輕心的問題。

另一方面，需要明確的是，與法教義學產品不同，法教義學方法不存在國界的問題。它是一種基於人所共有的普遍理性能力的邏輯方法，因而無所謂德國或中國的方法之說。

如上文所述，處在所要解決的問題點上，如果存在相應的法律條文的明確規定，則以該法條為對象，通過文義解釋、體系解釋、歷史解釋以及目的解釋等方法，使其適用於具體問題；更有難度一點的方法是，如果所處問題點上沒有明確法條可直接適用，則通過與其他法條之間構建邏輯關聯，形成有約束力和說服力的理論規則，再將該規則適用於具體問題。

顯然，就這種構建邏輯關聯，與法條形成共生關係的方法而言，並不存在所謂中國方法或德國方法的地方性知識。

只不過，經過上百年的學術傳承和邏輯試錯，德國刑法學者在教義學方法上運用得更加嫻熟、精湛和複雜，由此創造出來的教義學產品，也更加成熟，具有強大的解釋力，因而像德國汽車一樣，成為公認的質量過硬的產品，被輸出到世界各國。

相比之下，中國刑法學在這方面起步較晚，因此不僅要直接引進那些可以無語境障礙地解決中國問題的教義學知識，而且還要虛心涵泳，沉潛其中，體味國外學者是如何創造出那些教義學知識，如何在教義學方法上「運用之妙，存乎一心」，從而逐漸掌握這套方法，最終在國外的教義學知識因語境障礙而無法適用或知識匱乏的地方，創造出圍繞著中國刑法規定構建起來的新的教義學產品。

（二）走向封閉僵化？

針對法教義學的第二類批評認為，目前中國刑法理論圍繞著刑法條文展開了過分精細的解釋，追求體系化卻脫離了實踐，這種所謂的法教義學會導致刑法學研究走向封閉和僵化。

這個批評，對於中國刑法理論研究的歷史和現狀來說，缺乏深切同情和理解，但對未來的法教義學的可能走向和趨勢的擔憂，也有積極的建言的意義。

一方面，中國刑法理論是1979年之後在一片廢墟之上重建，迄今為止，真正的發展也不過三十多年。1979年舊刑法頒布之後，刑法理論一直停留在較為淺顯的注釋法學的層次上。在97年刑法修訂之前，學界的主要精力又投入到立法論中。即使在97年新刑法施行之後，由於慣性，刑法理論仍然沒有出現大幅度的質的提升，始終徘徊在較低的學術層次上。

張翔教授曾經這樣描述過中國法學發展的教義學水平：

「在中國，法教義學並非如某些批評者說的那樣已經是法學的主流，相反，自覺的法教義學反思只是正在發生，距離概念清晰、邏輯謹嚴、體系完整的目標還甚為遙遠，其與法律實踐的良好互動也未形成。尚未形成的體系，還遠未到被批評為封閉僵化的程度。事實是，法學家們並不習慣於『援法而言』，各種政治話語、倫理話語的泛濫，使得法學研究很難聚焦於現行有效法律的解釋與適用，而經常要回到價值前提上的辯論。」

刑法學的發展狀況整體上也是如此。正如鄒兵建博士指出的，「上個世紀末、本世紀初，具有強烈意識形態色彩的、泛道德化的中國傳統刑法學已經嚴重滯後於時代的發展，無力解決日新月異的社會對刑法學提出的新問題。」

在全國範圍內來看，整個刑法學界的學術研究的教義學化程度較低，而且立法論與解釋論相混淆、超規範與反邏輯的非教義學化情形也屢見不鮮。不進入這一歷史現場，就無法對變革刑法理論的強烈驅動有真切的理解和同情。

直到晚近十餘年來，隨著學術開放，德日刑法知識湧入，刑法學的體系化水平和精細化程度才發生了顯著改善，同時也能夠對一些疑難案件給出有說服力的解決方案。但是，整體上仍然是處在起步階段，很大程度上還是依靠「理論外援」。與德日等國的刑法教義學程度相比，還有很大的差距，而距離批評者所說的「過分精細的解釋」以及「走向封閉」的場景，更還有相當遙遠的距離。

既然如此，為什麼還會出現這種不接地氣的批評呢？

一種原因可能是部分批評者對於「刑法學的國情」有些隔膜。「對部門法的整體研究狀況存在基本的誤判。」 穿越時空錯位思考，把法教義學剛剛起步的中國刑法學，錯誤地想像成法教義學已經相當發達以至於需要糾弊的德日刑法學，於是，那些針對德日法教義學過度化的各種反思，也被移植過來，簡單地套用在法教義學化尚且遠遠不足的中國刑法學身上（或者是將美國現實主義法學對形式主義法學的批判套用過來）。

打個比喻，這就相當於是把對一個過度社會化甚至成熟到油膩的中年人的批評，用來指責一個尚未成年的、缺乏足夠社會經驗和人生閱歷的青澀少年。相比於構建性話語資源的移植，這種批評性話語資源的簡單移植，更會讓人產生「沒搞清本土狀況」、「缺乏同情的理解」之類的感嘆。

還有一種可能的原因，那就是部分批評者，是在傳統刑法學的教育和灌輸中成長起來的一代人，他們對刑法理論應然狀態的理解，尚未能跳出自己上學時接觸到的那種較為淺顯的教科書層次的窠臼。

面對晚近十餘年來刑法教義學的飛速發展，突然發現原本可以輕易掌握和理解的、沒有什麼專業門檻的刑法學，似乎變得越來越複雜和精細，陌生的概念越來越多，門檻越來越高，學習成本越來越大，以至於無法輕易踏足或置喙。這種變化可能會讓沒有同步成長的學者感到非常不適，反過來認為是刑法理論走上了曲高和寡、自我封閉的邪路。

此外，部分批評者對於法教義學本身的實踐導向也存在誤解。事實上，法教義學有著強烈的實踐品格。「作為法律和司法實踐的橋樑的刑法教義學，在對司法實踐進行批判性檢驗、比較和總結的基礎上，對現行法律進行解釋，以便利於法院適當地、逐漸翻新地適用刑法，從而達到在很大程度上實現法安全和法公正。」

與法哲學、法史學和比較法學的研究不同，法教義學本身就是圍繞著現行的實定法展開和構建起來的，它誕生的使命就是增進對法律的理解，指導司法實踐。「如果應遵守法官受法律規則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規則。法律教義學的任務是準備這種法律規則。」

作為法教義學發展的重鎮，德國的法教義學對司法能夠施加重要的影響。「在德國，聯邦法院的判決不僅經常考慮學界的觀點，而且會因為法學批評的影響而改變。學界通過編撰評註書和教科書的方式，提供對法律的系統解釋，並在各種法律專業雜誌上對當前的法院的判決進行持續的討論。「這種法學與司法之間的深入的對話，只有以闡釋性的法律教義學為基礎才為可能，法律教義學為所有的法律問題提供了有關的論證模型。」

任何教義學上的概念和規則，如果不能落在一個個具體的判例中顯示出其後果，不能依附於一個個具體的判例之上得到延續，就不可能有長久的生命力。而且，形成教義的營養資源往往就是來自於司法實踐，並由此進一步指導司法實踐。「判例的一大意義在於漸進地、穩妥地、有理由地、有說服力地演進法律，為法教義學體系輸入新問題和新素材」。

事實上，從刑法教義學理論的發展軌跡來看，很多關鍵概念和重大理論的發明和出現，常常是被一些有代表性的判例導引出來的。刑法學者從判例中尋找靈感，構建理論，反過來這些理論又推動新判例的發展。

在此過程中，法官在適用法教義學規則的同時，也將自己的實踐智慧和經驗總結納入既存的教義學規則中，促進規則的豐富與發展。 許德風教授甚至認為，「應淡化權力制衡的觀念，承認法官造法的權力。不放手允許法官裁量，法教義學無從壯大發展。」

儘管如此，從另一個角度來看，即使一些批評不符合中國現況，也對法教義學存在誤解，但是，如果將其作為針對未來的中國刑法學可能狀況的提醒，還是具有積極的意義，甚至不乏真知灼見的成分。法教義學方法的充分運用，最終引向的必然是一個高度體系化的刑法理論。

雖然體系化對於法治國的實踐具有重要意義，但就像人們批評的「概念的自我繁殖」，在極端情況下，也可能會自我膨脹地走向為實踐服務的反面，即讓實踐服從於體系安排，即使根據體系得出的結論明顯有悖於事理。在這種時刻，體系顯示出一種自身即為目的的自我證明，為此，甚至會不惜出現對法律材料的扭曲。

通過體系性的推導關係來尋找解決問題的辦法，有時候會讓個案中的正義性，為了服從體系本身的邏輯自洽也不得不被犧牲掉了。還有些時候，體系性的方法在簡化問題解決思路的同時，也減少了問題解決的可能性。 離開了體系的觀點，就如同失去了依賴成性的手杖而不知如何走路。

上述對體系化的反思，主要是出現在刑法教義學理論高度甚至過度體系化的德國刑法學中。但是，在某種程度上，可能也是未來中國刑法學發展到高級階段之後，不得不面對的問題。

梁根林教授在討論責任主義原則時曾經指出，如果將「刑法視為與變動不居的社會現實或者國家治理的客觀需要無涉的自給自足的規範體系，沉湎於由古典犯罪階層體系所發展起來的體系性、邏輯性思考，雖然其合體系性與合教義性的邏輯演繹結論可能無懈可擊，但這種唯美主義的體系性思考，無視刑法生活於其中的現實世界解決問題的客觀需要」，可能反而會使得理論喪失生命力，因缺乏實踐解釋力而被不恰當地否定。

因此，在研究視野上，不能排他性地陷入到一種「法教義學拜物教」，要讓法教義學的發展不至於盲目地飛行，這就需要在注重理論的精細化、體系化和自洽性的同時，保持與社會生活的溝通，重視刑法的社會任務的實現。

就此而言，針對法教義學的一些批評，諸如陳瑞華教授所說的，「堅持一種過於自負的理性主義立場，將某種原則和價值套到各種經驗事實之上，而不是根據經驗和事實來提出和發展法律概念和理論。這很容易出現法律理念的意識形態化，甚至走向危險的教條主義之路」， 雖然說這實際上是一個針對未來的批評，但是與德國刑法學者的自我反思一樣，也能夠對當下法教義學研究起到警醒的作用，幫助中國刑法學者以一種未雨綢繆的心態保持足夠的清醒，有助於法教義學保持優點的同時克服弊端，以實現更好的發展。