【說刑品案】刑法解釋的困境在哪裡?（下）

（接上期）

三、刑法適用解釋的困境

與指導性案例解釋的作用式微形成鮮明對照的是，抽象司法解釋的高度發達，不僅數量繁多，並且在很多領域實際地行使了刑事立法的職責。雖然司法解釋從其誕生之日起，就是我國最高司法機關在適用法律過程中對「具體法律、法令」的解釋，不具有立法功能，以此推論，如果沒有具體法律、法令作為司法解釋的基礎，司法解釋則不能產生法律效力。然而，不加區分地懷疑立法性司法解釋的法律效力又是不妥和不恰當的。在能動司法的背景下，立法性司法解釋的「一枝獨秀」，有其現實的必要性與合理性，它能夠有效地協調刑事立法的穩定性、滯後性與當代中國轉型時期經濟社會的快速發展之間的矛盾，但也帶來一些難以通過自身機制的完善而予以解決的現實問題。

（一）抽象解釋無法克服成文規範的先天局限性

具有立法性質的刑法司法解釋有著成文法所固定的結構與極具專業特點的概念、術語，因而具有高度的抽象性、原則性，但同時也導致了其外延的不確定性。薩維尼說：「法要作為唯一的法律權威，實際上就要包括對可能出現的每一個案件作出的判決。人民經常認為：假如憑經驗可能並且很方便地透徹了解一些特殊案件，那麼就可以根據法典的相應規定對每一個案件作出判決。但是任何認真研究很多判例的人一看便知，這種做法一定要失敗，因為千變萬化的實際情況卻是無法制囿的」。[1]「法律絕不可能發布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令，法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每個成員作出何謂善德、何謂正確的規定。人類個性的差異，人們行為的多樣性，所有人類事務無休止的變化，使得無論是什麼藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用於所有問題的規則」。[2]所以，只要使用成文法條來表述法律原則或規則，都不可避免地帶有一定的抽象性、模糊性、不周延性乃至不符合目的性等不足和缺陷。刑事立法如此，刑法司法解釋也是如此。

雖然從道理上講，司法解釋是對法典規定不清楚、不詳細、不完備的地方進行補充與說明，應當做到解釋的清晰、具體、明確，但是因為我們大量地使用成文立法的技術，實際上很難實現這個目標。從實際情況看，除了其中的「數額」等量化規定外，大多數司法解釋都是對刑法條文中概念屬性的界定，這可能導致這些解釋難以直接適用於具體案件。因為，第一，要說明一個概念的內涵，必須使用更多的概念，而更多的概念本身往往又是需要解釋的，故這樣的司法解釋在適用於具體案件之前，仍有待於辦案法官的進一步理解；第二，在說明一個概念外延的時候，由於大量使用列舉方式，但實踐中的情況千差萬別，不可能窮盡，還是只能用「其他情節嚴重」、「其他情節惡劣」等概括抽象的詞語來進行模糊解釋或者循環解釋，這種解釋結論顯然也難以直接適用於具體案件，仍需要辦案法官的進一步解釋。

例如，2000年10月8日施行的《最高人民法院關於審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]30號）第1條第（3）項將刑法第151條走私武器、彈藥罪的客觀要件解釋為:「走私武器、彈藥雖未達到上述數量標準，但具有走私的武器、彈藥被用於實施其它犯罪等惡劣情節的」。這裡的「……等惡劣情節」是什麼呢?「惡劣」這個詞語不僅不能清楚解釋刑法條文中「情節較輕」的含義，反而成為一個更加難以理解的對象。

特別是，既然所有的刑法條文都需要解釋，而實踐中即便是司法解釋無比發達，也不可能對所有的刑法條文逐一進行解釋，刑法條文本身的模糊性交織著抽象司法解釋條文的模糊性，使得刑事司法明確性的目標有時可能變得遙不可及。為了避免這種情況，解釋者就得繼續、不斷地進行解釋，不僅需要解釋刑法條文，還要對解釋文本進行二度解釋。所以，在我們的刑法司法解釋中有時會見到對解釋條文本身進行再解釋的情況，便不足為奇了。這既有諸如《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》中通過「附則」對同一解釋文本內容的再解釋，也可能是單獨制定新的司法解釋對以前的司法解釋文本進行再解釋。

例如，2002年5月20日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合制定了《關於辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解答》，對2001年頒布的《關於辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2001]19號）適用中提出的28個問題逐一進行「解答」。這種由最高司法機關對其頒行的司法解釋進行再解釋，日積月累，不僅會造成刑法司法解釋的「膨脹」，還可能在一定程度上塑成司法人員對司法解釋的過度依賴，甚至使其淪為司法解釋的「自動售貨機」。

（二）刑法司法解釋的膨脹不利於法官素質的自我提升

最高司法機關的司法解釋再多，也不可能窮盡刑法需要解釋之處。因為「沒有任何一個現行的法的制度能夠僅僅由自身來理解」，[3]刑法解釋作為對刑法條文的理解，決定了「每一個法規範均需要解釋」。[4]姑且不論解釋機關面對變動不居的社會生活現實，有沒有可能把刑法條文全部解釋一遍，即便能夠如此，仍然無法從根本上解決刑法的理解問題，因為「文字和書面語言不管怎麼明確，也絕不是一個意思而具有多種意思」，「想找出能夠完全適合千姿百態的社會行為的用語，本身就幾乎是不可能的……」。[5]故當人們解釋刑法某一個詞語時，用來解釋該詞語的更多詞語本身往往又是需要解釋的。特別是，刑法司法解釋作為抽象的規範解釋，它並不針對具體個案而言，要把這種一般性的抽象解釋運用到具體的個案中，仍然需要進一步的理解。

「制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中。即使解釋者單純地根據法條文字得出的結論具有正義性，也只是一般正義；而刑法適用除了實現一般正義外，還必須在具體的個案中實現個別正義」。[6]因此，刑法的適用最終離不開具體辦案的司法工作者尤其是負責裁判的法官的理解，貝卡利亞所說「刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權力，因為他們不是立法」的觀點，現在已明顯不合時宜。[7]「成文法離不開法律工作者對它的理解和適用，而這種理解本身，既是在適用法律，同時也是在『塑造』法律。法律條款向一切理解者開放，離開主體對成文法的理解，法律便失去了活力，甚至無法生存」。[8]法官作為理解和適用法律的主體，其解釋法律的水平取決於並也代表了其業務素質的高低。

所以，理想的刑法適用解釋體制還應當鼓勵法官按照正義的要求，在個案適用法律時積極地對刑法進行解釋，而不宜限制或排除其解釋刑法的作用。如果任由先定的、抽象的規範司法解釋「過度膨脹」，可能會對法官的個案解釋權產生一定的消極影響，因為它會助長法官對最高司法機關解釋刑法的欲求，使其過分地依賴司法解釋，而難以獨立地解釋和適用刑法，以至於離開司法解釋就不會辦案了。

實際上，目前我國的刑法司法解釋已呈現出這樣的一種不良傾向：一方面，刑法中的大大小小問題，需要解釋的和不需要解釋的，法官們都希望最高司法機關能夠進行司法解釋；另一方面，最高司法機關考慮到目前司法隊伍整體素質不高、解釋法律文本的能力不強，也樂此不疲地制定大量的刑法司法解釋，幾乎遍布了刑法典的各章節及常用個罪，以致在刑法之外形成了一個龐大的「副法」體系，客觀上使刑法的適用變成了刑法司法解釋的適用。一些法官在處理具體個案時，不關注刑法本身，而是將相當多的精力用於查找、消化、理解和適用刑法司法解釋，刑法典在一定程度上被架空、被虛置。從司法實踐看，數量眾多的主動解釋雖然為辦案提供了依據和方便，但同時也確實讓法官處於被動境地，在一定程度上限制或壓抑了他們獨立進行法律思維和判斷的積極性，助長了他們的惰性和對司法解釋的依賴性，「如此以來，法官喪失了『獨立品格』，久而久之，則養成不求上進、不鑽研業務的壞習慣，實則不利於法官素質的提高」。[9]

對此，從最高人民法院、最高人民檢察院聯合頒布的一個「批複」，即可窺見一斑。2000年12月8日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於對軍人非戰時逃離部隊的行為能否定罪處罰問題的批複》（法釋[2000]39號）規定：「軍人違反兵役法規，在非戰時逃離部隊，情節嚴重的，應當依照《刑法》第四百三十五條第一款的規定定罪處罰」。這一規定屬於對刑法第435條第1款的適用解釋。但如果將刑法第435條第1款、第2款規定原文——「違反兵役法規逃離部隊，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役。戰時犯前款罪的，處3年以上7年以下有期徒刑」——聯繫起來看，該解釋顯然是不必要的。因為從該條第2款的「戰時犯前款罪的」表述，難道還不能清楚地認定該條第1款恰恰就是指「非戰時逃離部隊」的情況嗎？這還需要最高司法機關做進一步的司法解釋嗎？

但是，在司法解釋比較活躍並且也容易獲得的情況下，個別司法人員辦案可能就是這樣機械，往往是首先查找司法解釋，當司法解釋沒有作出他所認為的「明確」規定時，不是積極地依據刑法的基本精神、立法意旨和預設價值來解釋法律，而是直接將案件逐級向上級法院請示彙報，等待上級法院的答覆，同時呼籲最高司法機關儘快出台相關司法解釋。司法人員的這種心態，說明了他們自己也不認為自身擁有解釋法律的權力。這種心態既是司法解釋「膨脹」的誘因，也是其可能的消極後果。正如有學者所說，出於對法官隊伍整體素質的憂慮而頒布大量的司法解釋，但其結果卻是讓法官不思進取。當個人的法律素質高下，個人對案件處理的認真程度和投入的精力都不能最終決定案件的結果時，恐怕沒有更多的人會起鑽研業務，針對法官整體素質低的一套制度反而可能限制他們素質的自我提升。[10]

（三）現有解釋模式不利於刑法適用目標的達成

在筆者看來，現有刑法解釋模式的問題關鍵，還不在於上述的「外部性」制約因素。更為突出的是，先定的、靜態的抽象司法解釋並不完全符合法律解釋的本質要求，難以兼顧刑法安定與個案正義的雙重目標；並且，由於對刑法文本的理解不與具體案情發生聯繫，抽象司法解釋指導下的司法過程也就難以在案件事實與刑法規範之間自然地建立起順暢的對應關係，從而為具體個案尋找到恰當的「裁判規範」。

受罪刑法定主義的影響，我國的傳統觀念將刑法解釋理解為對刑法文本規範含義的闡明。由此，可能使得刑法解釋地陷入一種文字遊戲當中。因為，一旦我們接受了諸如「法律就是命令」或者法律就是一個純粹規則系統的主張，那麼，所謂的刑法解釋就遠離了其賴以發生的真實場景，而解釋者需要做的，僅僅是對一些概念進行封閉的字面理解，而這種對刑法文本的理解並不與任何一個具體案情發生聯繫。這是一種典型的靜態解釋立場。由於脫離了特定的時空、特定的生活事實，這種解釋立場可能難以探尋到刑法規範的意義，即使找到某種意義，也因為遠離了具體案件事實，而可能變得不真實、不確定。「雖然成文刑法是正義的文字表述，但並不意味著僅僅根據文字就可以發現刑法的全部真實含義。事實上，不管是採取主觀的解釋，還是採取客觀的解釋，都不是單純地通過法條文字揭示刑法的真正含義。……活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發現」。[11]

如果認為刑法適用過程就是根據案件事實對刑法規範的發現與建構過程，這裡必然存在刑法規範與案件事實的交互作用問題，法官的目光需要始終在規範與事實之間往返。具體說，法官「必須把它應當判決的、個別的、具體的個案與組成實在法的法制的或多或少是抽象把握的各種規則聯繫起來。規則和案件是他的思維的兩個界限。他的考慮從案件到規則，又從規範到案件，對二者進行比較、分析、權衡。案件通過那些可能會等著拿來應用的、可能決定著判決的規則及進行分析；反之，規則則是通過某些特定的個案或者案件類型進行解釋」。[12]

換言之，在刑法的解釋和適用過程中，一方面要使抽象的刑法規範經由解釋成為具體化的構成要件；另一方面，要將具體的裸的案情經由結構化成為類型化的案件事實，最終達成刑法規範與案件事實的自然「對接」，讓「規範成為『符合存在的』，案件成為『符合規範的』」[13]。所以，作為法律解釋的對象應當包括兩部分：一部分是作為「文本」的成文法律；另一部分是經過解釋主體選擇、並與成文法相關的事實，包括事件與行為。這意味著，在法律解釋的過程中，客觀存在兩個方面的交流，一方面是解釋主體與成文法（即文本）的交流，另一方面則是解釋主體與案件的溝通。[14]缺少其中任何一方面，都會影響對刑法規範意義的探尋。

從法律解釋的目的看，它在於發現法律文本的含義並將其恰當地運用到具體案件中。如果認為法律解釋的目的在於更好地適用法律，那麼先定的、靜態的抽象司法解釋在實質上仍以一種法律文本的形式存在。既然是文本，那麼它的意義就可能是不清晰的，當具體案件發生以後，法官必須要對這些被稱之為「解釋」的法律文本，結合具體案件進行再解釋，只有這樣才能發現該文本的真實含義，脫離具體案件的法律解釋，無異於無源之水，無本之末。所以有學者說，如果基於司法中心主義的立場來看法律解釋，那麼似乎唯有法官在個案中對包括「解釋」在內的法律文本進行的解釋才是真正的解釋。[15]如果拋開具體的案件，單純地依據刑法字面含義抽象地解釋，顯然不符合刑法適用解釋的本質要求，事實上也難以恰當地確定其真實含義。因為，「任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命」。[16]「解釋者應當正視法律文本的開放性，懂得用生活事實不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力」。[17]試想想，「誰在起草法律時就能夠避免與某個無法估計的、已經生效的法規相抵觸？誰又可能完全預見全部的構成事實，它們藏身於無盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部衝上沙灘」？[18]

所以，先定的抽象司法解釋因脫離特定的時空、特定的生活事實來解釋刑法，其解釋結論無法充分顧及個案運作的「場域」，也就難以妥切地將抽象的規範具體化、模糊的規範明確化。[19]雖然可能有助於實現一般意義上的刑法公正，卻難以兼顧到個案的正義。換言之，它不利於同時地達成刑法適用過程追求法的安定性以及個案公正的雙重價值目標。

（四）抽象解釋不利於具體個案尋找裁判規範

由於法官必須把應當判決的、具體的個案與規定犯罪構成要件的抽象刑法規範聯繫起來，而所有法律事實都是類型化的事實，所有刑法規範在實質上也是一種犯罪類型，故在規範與事實之間實現「對接」需要藉助「事物本質」充當調和者，「從事實推論至規範，或者從規範推論至事實，一直是一種有關『事物本質』的推論」。[20]換言之，法官在判斷案件事實是否符合構成要件時，一方面要考慮規定犯罪構成的抽象的刑法規範，另一方面要考慮具體的案件事實，犯罪構成符合性判斷就是要尋找這種當為與實在之間是否具有對應關係，判定具體的案件事實能否被置於一定的犯罪構成之下，即判斷構成要件的本質與案件事實的本質是否相符合。

例如，之所以將盜用他人的股票賬號並擅自進行股票交易致其股票市值損失的事實與「毀壞公私財物」的構成要件相對應，是因為刑法規定故意毀壞財物罪的根本目的在於保護他人的財產，保護的方式就是禁止毀壞他人的財物；而盜用他人的股票賬號並擅自進行股票交易致其股票市值損失的行為，其本質上是毀壞了他人的財產。[21]如果不是從這一「事物本質」出發，在毀壞他人財物的構成要件與盜用他人股票賬號並擅自進行股票交易致其股票市值損失的行為之間，是難以從法律上建立起對應關係的。

正因為如此，即便是規定具體犯罪類型的刑法分則條文本身也不是對具體犯罪的定義，而是以抽象性的、一般性的用語描述具體犯罪類型。「形式、抽象性、一般性以及概念性是對於法律的形成完全不可或缺的，否則法將沒有所謂的等同對待，也就沒有正義存在。如果人們在其中不保證將變動的生活關係的獨有性及特殊性在法律的發現過程中引入，那麼純粹從法律規範演繹出來的『正義』將會是一種『永久的、重複相同的』僵化機械論，一種自動化——或者是電腦的——『正義』，一種非人性的『正義』」。[22]「刑法分則所描述的具體犯罪類型是開放的，雖然有一個固定的核心，但沒有固定的界限」。[23]立足於刑法字面含義的抽象司法解釋雖一般能夠找尋到某一具體犯罪的「核心」，卻因為脫離特定的個案，而難以確定其具體的界限。

所以，先定的、靜態的抽象司法解釋不可避免地具有一定的模糊性、不確定性，在此情況下，試圖在特定案件事實與具體刑法規範之間建立「對接」，就可能難以實現。故有學者尖銳地指出：「如果不聯繫案件事實對刑法條文進行解釋，那麼，這種解釋只是意味著將法條的一句話用一段話表述出來而己，沒有任何實際意義」。[24]

（五）抽象解釋難以充分適應刑事司法實踐需要

從司法實踐看，主動作出具有制定法性質的抽象司法解釋還面臨這樣一個悖論：一方面，如果及時跟進刑事立法，通過價值考量、邏輯推理、論理等方式直接從刑法條文中引申出司法解釋規範，那麼，這種解釋有可能脫離生活實際，即使是正確的，卻可能空置，因為實踐中尚未產生這種解釋需要。另一方面，如果解釋動機源於實踐需要，雖然解釋具有一定針對性，但由於立法化的司法解釋不可能應一個個具體案件或者解釋需要分別作出，它需要經廣泛調研獲得普遍性資料後，集中就某一類問題作出，這就使得該解釋出台距離解釋需要的首次發生之間總是有一個相當長的時間間隔，故司法解釋在實踐中往往會滯後於具體個案的解釋需要。

此外，由於司法解釋來源於最高司法機關，下級司法機關的判決面臨著上級司法機關的審查、監督，即使下級司法機關認為司法解釋有不當之處也只能遵守，於是可能造成司法解釋的效力與權威性客觀上高於刑法的不正常現象。並且，在司法解釋具有法定效力的情況下，當司法解釋出現不當或失誤，下級司法機關仍要參照適用，結果就可能導致全國性的法律適用問題。所以，從這個角度看，具有制定法性質的抽象司法解釋並不能充分滿足刑事司法實踐的需要。

[1]西方法律思想史編寫組編：《西方法律思想資料選編》，北京大學出版社1983年版，第530-531頁。

[2] [美]約翰·亨利·梅利曼著：《大陸法系》，顧培東等譯，知識出版社1984年版，第26頁。

[3][德]H.科殷著：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第165頁。

[4][德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第196頁。

[5][日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第82頁。

[6]張明楷著：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，「序說」，第5頁。

[7][意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12-13頁。

[8]陳金釗著：《法制及其意義》，西北大學出版社1994年版，第65-66頁。

[9]汪明亮、顧婷：《論法官解釋——兼論「瑕疵」刑法規範的適用》，載趙秉志、張軍主編：《刑法解釋問題研究》，中國人民公安大學出版社2003年版，第591頁。

[10]鄧科：《司法改革：現實與可能》，載《南方周末》2001年10月25日。

[11]張明楷著：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，「序說」，第5頁。

[12][德]H.科殷著：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第196頁。

[13][德]亞圖·考夫曼著：《法律哲學》，劉辛義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版，第237頁。

[14]陳金釗著：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第56-67頁。

[15]吳丙新：《刑法的解釋對象——在事實與規範之間》，載《刑事法學》2009年第5期。

[16][英]韋恩·莫里森著：《法理學》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第555頁。

[17]張明楷著：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，「序說」，第5頁。

[18][德]拉德布魯赫著：《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997版，第106頁。

[19][法]皮埃爾·布迪爾等著：《實踐與反思——反思社會學導論》，李康等譯，中央編譯出版社2004年版，第133-134頁。

[20][德]亞圖·考夫曼著：《類推與「事物本質」——兼論類型理論》，吳從周譯，台灣學林文化事業有限公司1999年版，第103頁。

[21]於同志著：《網路犯罪》，法律出版社2008年版，第309-318頁。

[22][德]亞圖·考夫曼著：《法律哲學》，劉辛義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版，第122頁。

[23]張明楷著：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，「序說」，第6頁。

[24]張明楷：《如何使案件事實與構成要件相對應》，載《人民法院報》2005年11月30日。

（原載《刑法案例指導：理論·制度·實踐》）

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