謝暉：法理學的能與不能

[內容提要]本文針對我國學界（特別是法學界）和社會其他各界（特別是法律界）對法理學的實用化期待以及因為此種期待的難以實現而對法理學的指責，論證了這種期待本身具有非理性。不但如此，而且這種期待對法理學研究產生了諸多的誤導，舉其大者為：它影響了法理學的「自然」發展；消彌了讀者對法理學的興趣；最終影響了法理學「實用性」的發揮。在此基礎上，作者論證了法理學在法制建設中的能與不能，認為：法理學在法制建設中的基本功能就是精神教義功能、方法啟示功能和實踐應用功能。除此之外，都是法理學所不能的「廣闊空間」。最後，文章提出了應當區分「主觀的法理學」和「客觀的法理學」的觀點，並通過對兩者的界定及其功能的哲理說明進一步論證了法理學在法制建設中的能與不能。

[關鍵詞]法理學、實用期待、精神教義、方法啟示、實踐應用

在法治發展進程中，法理學能做什麼？不能做什麼？這似乎是無須探討的問題。然而，在實踐中，我們還是不時地能夠發現法理學在「忍受著」無法承擔之重。今天，人們對法理學過高的、甚至使其立於某種霸權地位的期待，已經不是法學圈內的要求，同時也是法治實踐（特別是司法實踐）的要求。與這種熱烈的期待和要求相比，法理學能滿足他們的情形卻是相當有限的，於是，它只能招致方方面面不客氣的指責或誤解。這就迫使我們思考前文提出的問題：法理學的能與不能。

一、對法理學實用化的期待及其誤導

法學是實用學科，這已成為學界之共識。這種共識使得習法和執法之人對所有法學科目每每以能否指導法律實踐中的具體事務為標準來衡量其有用與否。如果能事無巨細地指導其司法和執法實踐中大大小小的問題，則被視為有用的；反之，則是無用的。這種對法理學的要求，雖極少見諸具體的文字，但在與有關行政者、司法者、甚至專門從事部門法研究的學者進行交談時隨時可聞。我把這種情況，稱之為對法理學的實用化期待。就這種期待之初衷而言，無可厚非，特別我國尚處於法制現代化建設之初，因此，人們對法律的認識也是相當膚淺的，對超越法律規範的法理研究[1]人們在接受上還有一定的難度。但即使存在這種對法理學實用化期待的「合理性」，它的實際效果仍可能會使法理學變成意識形態說教之外的另一種說教：即法理學對法律要有立竿見影的效用性。確實，法理學對法律以及法律實踐應有效用性，否則，法理學便成無的之矢。但是，要求這種效用性的實現是立竿見影的則值得懷疑。在本質上講，對法理學的實用化期待，是要求對它作形而下的處理。然而，就法理學的特徵言，它所要求的恰恰是人們對其進行形而上的思考。缺乏形而上的研究精神，就很難產生出類拔萃的法理學[2]。

我們知道，法理學是法學的基礎學科，也是對法律的哲理性說明[3]。人們常說，沒有哲學的民族是悲哀的，同樣，我們也可以說，對一個國家而言，不能對法律進行哲理性說明的法學家集團是悲哀的。對法理學實用性的期待，已經誤導了法理學的一些研究思路，有不少學者把實現這種期待當成了自許，從而產生了法理學研究中過分的功利現象。但在事實上，這種自許是殊難實現的。每當自許落空之時，法理學研究者只能尋求另種生活道路，要麼放棄法理學而轉入對部門法的研究，要麼乾脆轉行，脫離法學界，轉入政治界或法律界。當然，作為一種自主選擇，任何人無權對這種現象指手畫腳、品頭論足。不過，當我們明顯發覺這種現象產生之初因在於人們對法理學不現實的實用化期待，並且同時也發現它已經對法理學發展造成負面影響，使一批非常具有學理研究能力的人脫離法學界時，上述議論或許就有了其特殊意義。當對法理學實用性的期待在實際地影響法理學者的研究思路之時，我們也能感受到法理學研究內容的個中變化。這種變化的突出特點是它對時事性的政治思維的盲從性論證。這種情形，我們可以在中國法理學會歷次的年會論題中發現，它們是：「1985年關於法律本質、法律與改革問題的廬山研討會，1986年關於社會主義民主制度化、法律化問題的重慶研討會，1988年關於社會主義初級階段與法制建設的珠海研討會，1990年關於社會主義民主與法制問題的安徽研討會，1992年關於人權與法制問題的武漢研討會，1993年關於市場經濟與法制建設的杭州研討會，1994年關於建設有中國特色社會主義理論與法理學的發展的濟南研討會，1995年關於走向21世紀的法理學的昆明研討會[4]」，1996年關於社會主義法制與法理學問題的深圳研討會[5]，1998年關於依法治國的理論與實踐的北京研討會，1999年關於20世紀法理學的回顧與前瞻的的上海研討會。1996年以來，代表當代中國法學研究（當然包括法理學研究）最高水平的中國社會科學院法學研究所圍繞在政治上非常熱門的依法治國問題，組織了四次研討會，主題分別為：依法治國、建設社會主義法制國家，依法治國與精神文明建設，依法治國與廉政建設，依法治國與司法改革。在以上被法理學界最為看重的研討會中，除了昆明和上海兩次研討會專旨於法理學自身的問題外，稍微了解當時政治意旨的人，不難看出這些研討會對特定時期政治風向的緊密聯繫。這種情形，好象給了人們一種理論聯繫實際、從而法理學具有某種實用性的印象，但其實際效果卻事與願違，法理學不但難以實現實用性之效果，而且內則法理學之學理、學格盡失，外則法理學之聲譽漸喪。作為一名法理學者，對法理學的這種不盡人意既需從法理學內部反思[6]，也需從外部對法理學的無理要求進行反思。事實上，法理學並不是商業活動，因此，它無須遵循需求者（讀者）就是上帝的原則。法理學者的學理研究，也無須過分在乎某種功利的因素。法理學者有可能因為對某種外在需求無法滿足而面臨失業之危險，然而，左顧右盼地去揣測、不加分辨地去滿足來自社會的需求，照例會使法理學者失業。並且這種失業所失乃法理學者之本業，而不僅僅是失去以法理為業的飯碗。

對法理學實用化的期待，不僅影響了法理學者們形而上地處理法理問題的能力，影響了法理學的自然深化，而且也影響了讀者對法理學的興趣。本來，對法理學的意見以及相關要求就來自法理學的讀者。但是，當法理學者對這些意見及要求選擇不當、或者成為這些意見和要求的客體，而不是駕馭這些意見和要求的主體時，法理學者的「研究」，自然失去了主體性，即失去了研究者的個體體驗和個人風格。這就使法理學陷入一種怪圈：法理學者越是想聯繫實際、接近讀者，其結果越不得要領、令人沮喪。這種情形頗為類似於當前被一些記者和球迷們弄得不知所措的中國足球運動員：越想照顧球迷和記者的要求，越變得不會踢球，結果越失去球迷（於是，只有怕失去飯碗的末流記者們「堅守看台」，並起勁地吵吵，以圖再喚來球迷）。這裡存在的問題值得我們深長思之：法理學者們按照讀者的要求去研究法理問題，根據常理，應當是贏得讀者，現在，為什麼反而會失去讀者？我覺得，這其中的根本原因就在於當法理學者們一味去迎合讀者趣味時，所失去的往往是他自己的獨創性和對法理問題的個性化思考。學術研究應是一項豐富多彩的事業，一味地迎合讀者趣味、「滿足」讀者要求，只能意味著學術研究的色調單一化、內容淺顯化，這就像通俗文學給我們的啟示一樣，它確實能贏得大量讀者，但沒有人能肯定它就是深刻的，甚至它給我們的文學所帶來的並不是百花園，而是一個相當流俗化的單調世界。可以說，法理學的研究，並不能僅僅滿足於揭示人們的法律生活，而且要批判日常的社會法律生活[7]，干預社會對法律的不當需求，改造社會的法律需求。也許有人會說，這不過是法學家們的一種自我膨脹和自大意識，社會不可能是由法學家所構造的，相反，法學家是由社會所構造的。確實，這一類的說法在信仰人類社會同自然界一樣是漸變的學者那裡，我們隨時可以聽到。但問題在於，包括法律在內的人類社會的演進，不僅僅是漸變的、自然式演進的，而且往往是突變的、人為式演進的。這在所謂「軸心時代」的巨人們和「文藝復興時代」的大師們對人類社會突變式發展的決定性影響中不難發現。不然，中國就不會有「天不生仲尼，萬古如長夜」之說，西方也就不會有所謂「人的創世紀」之說。明白了這一點，則法理學者批判日常法律生活的使命便昭然；法理學者既然負有日常法律生活批判之使命，則他們就不能一味地去迎合讀者對法理學的趣味。更何況讀者對法理學的趣味並非千篇一律、相反，它同樣是豐富多彩的。法理學者如果以法理學的實用化期待為宗旨，其結果勢必是揀芝麻、丟西瓜，顧此失彼，最終只能失去讀者興趣。

當然，對法理學實用性期待的最大負面影響還在於：它可能反而使法理學喪失應有的實用性。何以會有這一結論呢？作為對法律問題進行宏觀、抽象思考的法理學，它不應當是頭痛醫頭、腳痛醫腳式的學問。不論法理學研究者採取宏觀的還是微觀的研究方法，法理學研究的實用性都體現為它對整個法律問題的宏觀切脈，而不是對法律問題的微觀解剖。這就是說，法理學的實用性及其對法律世界的解釋能力，不在於事無巨細地去滿足每個人截然不同的法律需求，而在為法制建設提供宏觀的精神指導。法理學的不斷發達及其在實踐中的運用，也許會在全社會形成一種有關法制的精神結構，當此之時，我們也許並感不到法理學的具體作用，感不到所謂法理學的實用性，但是，它的作用已經深入人們關於法律的精神世界，它事實上也在具體地影響著人們的法律生活。至於能否感受到它的作用，已是無關緊要的問題。當然，這種情形的實現，要以法理學的發達為前提。如前所述，對法理學的實用化期待以及法理學者對大眾的這種期待的迎合，只能導致法理學學理性的削弱和法理學者研究能力的下降，即只能使法理學走向發達的反面。在這種情形下，事實上並不是法理學的研究成果影響社會公眾，相反，社會公眾的流俗時刻左右著法理學的研究。因此，法理學很難深刻地作用於法律實踐，而是社會公眾的流俗在不斷地作用於法律實踐。社會關於法律的精神結構，也不是因法理學而形成，而是因社會流俗而產生。這樣，法理學對法律實踐的作用也相應地降低。由此不難發現對法理學實用化的期待所必然帶來的對法律實踐的負面影響——法理學在法律實踐面前失去了其應有的解釋能力和指導作用，反而變得像小媳婦那樣任人擺布。

上述論證表明，法理學固然有其獨特的實用性，但並不是說它可以是包醫百病的法學學理，不是說它要對形形色色的法律需求、法律案件都有解釋能力、說明能力和解決能力，相反，法理學獨特的實用性就說明了其能幹什麼和不能幹什麼。

二、法理學在法制建設中的能與不能

現在，我們再回過頭來分析法理學在法制建設中究竟能起什麼作用，不能起什麼作用。也許，這是一個人言言殊、難以共識的問題，但是，這並不妨礙我對該問題站在自己的立場上做出符合我觀察視角的分析。

葛洪義教授認為法理學研究的目的有三，即：啟蒙、科學和應用。「法理學研究最深層的目的，最深遠的影響，就是思想啟蒙。突破傳統的困擾，掙脫偏見的束縛，是法理學創造性思維方式最集中的體現」；「科學是法理學內在的最高精神境界，也是法理學社會功能的力量源泉。啟蒙是面向社會大眾的實踐，而科學則是法理學家修鍊自身的艱苦研究」；「法理學研究如其它科學探索一樣，應用上的目的總是從屬於科學上的目的。應用既是對一種理論科學與否的檢驗，又是這種理論的延伸。就一個完整的研究過程而言，應用是這個過程的制度性結果，是思想啟蒙運動的制度保障。法學具有強烈的實踐性，法理學也不例外。[8]」法理學研究的目的，在一定意義上也印證著其所能。根據這一線索，我將法理學在法制建設中能做什麼概括為如下三方面：

第一、精神教義。法理學對法制建設的首要作用是對法制社會的主體能產生以法律為宗旨的精神教義。這種精神教義功能的實現，是以法理學對法律之精神價值的揭示為根據的。倘若法理學沒有揭示法律的精神價值何在，那麼，其精神教義功能的社會效果是值得懷疑的。由於長期以來我們總是把教義一詞和一定的宗教意識形態聯繫在一起，從而使該詞處於所謂貶義的尷尬狀態，它一般地被安排進「唯心主義」陣營。然而，教義對於任何一種學說來講都是必要的。宗教需要教義，哲學需要教義，科學需要教義，法學照例需要教義。特別是當一種學問或學說被運用到社會實踐中，被作為主體思考和行動的指南時，更需要強調這種學說或學問的教義功能。事實上，所謂啟蒙，也無非是使人們接受一定的教義，沒有教義，憑什麼來啟蒙？法製作為對人類行為所進行的規範化治理[9]，作為一種人的理性，它要以人們的接受來實現其社會功能。當然，人們接受法制的契機可以說是多樣的。例如，通過自上而下的壓制，久而久之，會形成人們對法律教義的接受；通過溫文爾雅的說服，長期以往，也會形成人們對法律教義的接受。不過，這兩種傳統的方式，明顯地具有單方面性，由它所形成的法律精神結構，也許只能是壓制性的或自治性的，對它的進一步發展，是需要在主體素質普遍提高基礎上形成的所謂回應性法制及其教義[10]，即在主體自主地參與條件下所形成的法律教義。具體的法律教義以及把這種教義實踐化的機制即使有再大的不同，也不足以影響法律的精神教義之於法制的意義。可以肯定，缺乏精神教義的的法制，在實踐中只能是「死法制」，不可能具有主體精神自覺的活動性。人們經常把精神信仰領域歸諸神靈，這毫無疑問也是受了某種教義的影響。其實，作為人的理性，法制更有賴於人們的精神信仰而得以維持，對法律的精神信仰，無疑是法制最為重要的因素。它是法治社會的必備精神要件和精神基礎[11]。缺乏主體信仰支持的法制，也許只能是赤裸裸的專制。那麼。對法律的信仰又從何而來？這固然是一個相當複雜的問題，但不能否認的是，法理學具有創生主體法律信仰的功能，或者說，法理學在法制建設中的精神教義功能，就是形成或創生主體對法律的信仰。如果法理學產生不了這種功能，則對法理學者是一種嚴重警告。

當然，法理學實現其在法制建設中精神教義功能的過程，並不是簡單地宣傳法制的過程。法理學者不是任何一種特定法制的宣傳員，同樣，法理學也不是任何一種特定法制的宣傳品。在此意義上，可以用得著我們所時常能聽到的那句話，理論（法理學）源於實踐（現實法制實踐），但又高於實踐（現實法制）。因此，相對於現實的任何一種法制而言，法理學與它們都是若即若離的關係。若即，是指法理學的現實性，即法理學要深入地研究任何一種現實法制，要了解法制建設的狀況；若離，是指法理學的超越性，即法理學不僅要深入了解法制之現實，而且要反思地批判現實法制。現實法制可以特定地規定人們的行為，但不能規定法理學者超越法制的研究，也不能限制法理學者的批評。否則，法制便是對一種合法性的剝奪，法理也只能實現壓制性的精神教義；法理的要義不再是啟蒙，而是實現和某種現實法制相契的精神灌輸，從而法理學不具有明道性，只具有御用性。這樣的法理學，即使能給人們一種強制的精神教義，但它終究難以實現對人們的精神啟蒙，也難以從這種理論中得出人們對法律的精神信仰。可見，要更好地發揮法理學的精神教義功能，就不可避免地要求法理學的自由創造。

第二、方法啟示。可以說，法理學對法律的研究，對法律現象的本質性揭示，或者法理學的「科學化」，最終給法制建設的功能就是一種方法啟示。如果說法理學實現在法制建設中精神教義功能的基本根據是它對法律的價值揭示的話，那麼，法理學實現在法制建設中方法啟示功能的基本根據就是法理學的科學程度。現在有一種傾向，即人們基於科學的嚴格意義而否定以「科學」來命名人文學科和社會學科。在法學界，也有人疑問法學是否屬於社會科學[12]。我覺得，否定也罷、質疑也罷，從其各自的視角出發都是相當有道理的。但問題在於，隨著科學對人類日常生活影響的不斷加劇，「科學」的含義早已溢出了當初範圍，當年那個與其它學科相併列的科學概念被大多數人們所遺忘，人們普遍地記得的，是引伸意義上的科學一詞。在這一背景下，如果再以原始意義的科學概念來否定其它學科之為「科學」，似乎並不合時宜。因此，我個人還是在引伸意義上主張法學是社會科學，法學應具有科學性。法理學作為法學的一門學科，當然也是如此。法理學之為社會科學，它當然要有科學性。這種科學性的功能特點，就在於其能對人們一種普遍的方法啟示。科學是對研究對象之本質性特徵的揭示，但並不是說凡是揭示了研究對象本質性特徵的學說都可謂之科學。只有對研究對象之本質性特徵有所揭示，並在此基礎上形成具有方法啟示意義的研究規範和認識理路時，才能真正稱之為科學。所以，法理學對法制建設的方法啟示功能就在於通過對法律現象及其本質性特徵的研究，建立一套人們方便地認識法律現象及其本質的邏輯方法體系。可以說，和對認識對象的本質性特徵的認識相比較，在此基礎上建立一套有關認識對象的方法體系，似乎要更為困難。因為前者主要靠描述，而後者則需要反思；前者在於發現，而後者卻在於創造；前者所藉助的主要是現象本身，而後者卻不止要藉助現象，而且要依賴對本質的認識。正因為其更困難，所以，有關對法律的認識性描述，很難形成法律的革命，但有關法律的認識方法之構造，總會導致法律的革命性變革。

當然，就內容而言，法理學對法制建設的方法啟示，不應當是單一的。法律是複雜的，相應地，人們對法律的認識方法也是多樣的。因此，在認識方法上不應當也不可能以某種方法為唯一。這裡也許就產生了新的問題：既然法理學對法制建設的方法啟示是以法學認識方法的科學為基礎的，那麼，多元存在的法學認識方法究竟誰科學、誰不科學呢？這就涉及對什麼才合乎科學的評判標準問題。這是科學學要解決的問題，我在這裡只能就本文所涉及的科學標準做出說明。本文所謂科學，指的就是對法律的觀察和認識方法。這樣界定科學，也許比在本體意義上界定科學更「科學」，更有意義。由這種界定，我們可進一步知悉，作為對法律的觀察和認識方法，法律認識方法既不是真理的代名詞，也不是錯誤的反義詞。在諸多的法律觀察和認識方法中，既可能有真理成分，也可能有錯誤存在，但它們各自在不同的角度上為法制建設提供著特殊的認識。只有這種多元的認識方法，才有可能使我們更加接近有關法律的真理，才有可能在法制建設中形成一種較為完整的方法參照和啟示。

現在再回過頭來思考法理學對法制建設的方法啟示，我們會發現，如果說法理學對法制建設的精神教義功能有助於造成法制（法治）的精神要素的話，那麼，法理學對法制建設的方法啟示功能有助於造成法制（法治）的操作要素。任何意義的法制，都既有精神價值要素，又有技術操作要素。特別是當法制建立起來以後，其技術操作性的方法啟示功能往往顯得比價值信仰性的精神教義功能更為切要。那麼，什麼樣的法理學更有利於對法制建設以方法啟示？我覺得，就我們所熟知的世界三大主流法學派而言，社會法學派及其分析方法也許更有利於這一功能的實現。這是因為，社會法學派不但具有一套完整的分析方法體系，而且它的分析方法不論在宏觀意義上講，還是在微觀意義上講，都具有明顯的可操作性。與價值法學及其價值分析方法相比，它顯得要具體、現實的多，與規範法學及其規範分析相比較，它又顯的要宏觀、深刻的多。正是社會法學的創生及其深入發展，才形成了法學向社會科學邁進的契機。當然，說社會法學更有利於實現法理學對法制建設的方法啟示功能，並不是否定價值法學和規範法學具有同樣的功能，這裡的區別，只在於它們各自對法制建設之方法啟示功能的量，而不在於其質。

第三，實踐應用。對於法制建設而言，法理學所能做的，當然還有其實踐應用功能。所謂法理學的實踐應用功能，顧名思義，就是把法理學的學理直接地應用於法制建設的實踐中去。然而，當我們僅僅滿足於這種界定時，還明顯地具有過分抽象之嫌。因為，所謂法制建設的實踐，實在是可大可小地被人們所解釋的問題。例如，法理學在某一個具體案件上的應用是其實踐應用，在國家立法活動中的應用也是其實踐應用。這就發生了關於法理學在法制建設中實踐應用功能的具體標準問題。它是指在國家立法活動中的實踐應用呢，還是指在國家行政活動中或司法活動中的實踐應用？仰或是指在主體用法守法活動中的實踐應用？它是指在人們關於法制的一般意識結構形成上的實踐應用呢，還是指在人們對某一特殊的具體案件加以分析時的實踐應用？仰或是指在其它方面的實踐應用？對這些問題的不同選擇，會形成關於法律之實踐應用的截然不同的標準。例如，如果把法理學的實踐應用界定為它是具體案件判決的指導、根據或參照，那麼，其與本文一開始就提出的問題無所區別，都是對法理學的一種實用化期待。通過前文已知，我對這種實用化的期待持反對態度[13]。我認為，法理學在法制建設中的實踐應用功能，主要作用於法制建設的宏觀領域。它可分為廣狹兩義：就廣義而言，前述法理學對法制建設的精神教義功能和方法啟示功能都是其實踐應用。就狹義而言，法理學對法制建設的實踐應用所指的就是它在法制建設的宏觀領域中的具體作用。那麼，法制建設的宏觀領域又是指什麼？這是需要繼續解釋的問題。

法制建設的宏觀領域，可以分為三個方面，即關於法制的精神領域、關於法制的事實領域和關於法制的規範領域。關於法制的精神領域，法理學的作用就是不斷地進行精神教化，即發揮精神教義功能；關於法制的事實領域，法理學的作用就是認真地去揭示，即發揮方法啟示功能。這兩者，我在前文中已有詳解，不在贅述。那麼，所剩的法制之宏觀領域，就只有法制的規範領域了。也就是說，按照不太複雜的邏輯，法理學的實踐應用功能，應作用於法制的規範領域。不過，法制的規範領域仍然是一個包含了多方面的內容，因此，需要繼續分解的問題。可以把法律的規範領域也分解為三，其一是法律規範的制定或產生，其二是法律規範的執行和適用，其三是法律規範的遵守和運用。那麼，法理學在法制建設中的實踐應用功能應作用於法律規範的那個領域呢？我覺得，在法律規範的執行和適用、遵守和運用中，法理學的功能主要是精神教義，當然，這並不排除在特定的或個別的情形下法理學對它們的實踐應用功能，但這時已經指向法制建設的微觀領域，已經不屬於我們在此討論的問題。這樣一來，法理學的實踐應用功能就勢必落到法律規範的制定或產生上了。是的，我一直認為，法理學對法制建設的實踐應用功能，主要體現在立法領域。在人類學術史上，人們對立法者寄予了很多美好的期望[14]，有時，這些期望也許是對立法者的一種理想化，但我覺得，作為立法者（眾所周知，在現代社會，立法者是一個團體，有時甚至是一個國家的全體選民——在全民公決的立法形式下，而不是具體的個人）至少要了解法理學，甚至以某種法理學為立法的指導。如果立法者對法理學渾然不知，如果在立法過程中沒有某種法理學的指導，那麼，立法的質量也就可想而知，法律規範的實際作用也就不難想見。

當然，法理學對法制建設的實踐應用功能也可以深入到法律規範執行和適用、遵守和運用中。但這種情形的發生，要以深入的規範研究為前提。大體說來，法理學對法制建設的實踐應用功能，主要以規範法學為主導。這是由於，就立法而言，它是直接給人們創製社會行動的準則，因此，立法者、法律執行和適用者、法律遵守和運用者必須了解法律規範的結構、特徵、內容、分類形式等等（不過，就法律規範領域而言，其他法學，如價值法學、社會法學同樣會對其產生實踐應用的重大功能，這是立法所產出的法律規範對社會會產生全方位的實際作用的必然要求）。

通過上述關於法理學在法制建設中能做什麼的論述，我們大致也可以了解法理學在法制建設中不能做什麼。能與不能是一對相反的範疇，當法理學能做什麼被限制了「領地」後，法理學不能做什麼的廣闊空間也就豁然可見了。因此，對法理學能做什麼的限制，就是對法理學不能做什麼的解放，也是對法理學作用能力的客觀估價；相反，對法理學不能做什麼的限制，就是對法理學能做什麼的放任，也就是對法理學的過高期待。總之，對法理學能做什麼的限定和了解，也就意味著對其不能做什麼的一般性把握。

三、主觀的法理學與客觀的法理學

通過對法理學的能與不能的一般性論述，我們可發現，事實上存在著兩樣的法理學，那麼，這種兩樣的法理學是什麼呢？還是讓我們從葛洪義教授的一個發言引伸開去。葛教授曾把法學分為兩類，一類是「關於法律的理論」，另一類是「根據法律的理論」。他同時認為，法理學就是「關於法律的理論」，而部門法學就是「根據法律的理論」[15]。我對這種劃分方法表示贊同，但對劃分結果的歸類，並不苟同。這是因為法理學也有「關於法律的理論」和「根據法律的理論」之分。我把前者稱為主觀的法理學，而把後者命名為客觀的法理學。兩者在內容上不同，功能上各異。

所謂主觀的法理學是指能充分表達法理學者對法律的態度、見解、主張和觀點的理論法學。儘管法律是一種客觀地存在的社會現象，但可以說，有一百個法理學者，就可能有對法律的一百種解釋。這是否過分擴大了對法律的主觀見解在法理學中的作用呢？事實上，這不是一個人為擴大與否的問題，而是一個存在與否的問題（所謂真問題還是假問題）。可以說，我們所了解的歷史及事實，就是一個人為解釋的歷史與事實。因此，所謂真實的歷史與事實，只在「存在」領域存在，而不在理解和解釋領域。正是基於這種情形，20世紀以來，人類哲學轉向了主體哲學、文化哲學、語言哲學和解釋學的研究，而相對地放鬆了對絕對真知的探求，放鬆了對客觀無限性的關注，從而相對主義大行其道。所以，當人們研究某一事物時，存在著兩種情形：也許他的研究是一種「元研究」，即對該問題的前無古人的研究或者採取了一種前無古人的解釋；也許他的研究是一種對研究者的研究，即研究者不過是在研究前人已經研究過的結論，前人的研究成為研究者的直接研究對象，所謂研究對象本身則隱身為間接的研究對象。這時，要了解研究者對對象的解釋，就無可例外地要研究和了解研究者。特別是隨著人類知識的不斷積累和膨脹，人們對研究對象的了解，往往得益於間接經驗，即人們更慣常地接觸、了解和研究的，是對象的「帷幕」，而不是對象本身。法理學雖然被號稱為應用學科，但它的研究也很難擺脫這種情形。我們很難想像哪怕最偉大的法理學者在研究法律時、在對法律下結論時，他觀遍了古今中外的所有法律；我們甚至不能設想他能夠觀遍古今中外的所有法律，即使那些強調「絕知此事要躬行」的社會法學家們，所「躬行」的大都為對研究對象的知識考古，而不是研究對象——法律本身。正是在此種意義上，產生或形成了所謂主觀的法理學。可見，主觀的法理學，就像它的對象——法律一樣是存在的。

所謂客觀的法理學是指能較好地展示法理學者對法律的揭示、描述、說明和論證的理論法學。雖然，每個法理學者可以對法律做出完全不同的解釋，但這種解釋並不純粹是自由的，它本身受著解釋者的知識背景、認知能力、解釋語言以及法律自身的客觀性的制約，由此就產生了法理學的如下三種客觀性：其一是法理學者對法律的解釋本身多少會反映法律的客觀性；其二是法理學者的言說（表達）具有客觀性（客觀的語言、客觀的文字）；其三是法理學者的言說會形成客觀的後果。簡言之，三者可分別稱之為解釋的客觀性、言說的客觀性和後果的客觀性。當法理學者是「根據法律」而對法律進行解釋時，追求準確地表達法律的屬性，便是這種解釋的客觀使命。由此所形成的法理學，就是所謂客觀的法理學。雖然，人類在認識對象時，免不了受重重「認識之幕」的遮蔽，然而，這並不否定人們透過重重「認識之幕」，特別是經過一些「集大成」式的認識活動，深入事物的內部結構中。正是這樣，所以，人類知識的增長，決不只是不同言說及言說方式的增長，而且也是對對象認識程度的增長。因此，即使主體哲學、文化哲學、語言哲學及解釋學再發達，也難以取代以探求真知——「究天人之際、察古今之變」為使命的傳統哲學。由於主體對對象認識的深化，在本質上是一個主體認識接近客觀本相的過程，由此所形成的學問，當然更具有客觀性。具體到客觀的法理學，則以法律解釋為宗旨而形成的法理學是客觀的法理學（與此相反，以解釋法律[16]為宗旨所形成的法理學為主觀的法理學，儘管在解釋法律時，人們也在不斷地企圖接近法律之本相）。

然而，當人們要求我例舉出那些法理學是主觀的法理學，那些法理學是客觀的法理學時，我會說真正的難題來了。因為就每一種具體的法理學說而言，它們既不可能是純粹主觀的，也不可能是完全客觀的。換言之，它們既有主觀性，又有客觀性。因此，主觀的法理學和客觀的法理學在此意義上又可以表述為法理學的主觀性和法理學的客觀性，儘管它們之間的置換也有可能招致完全不同的意見。如果硬是要我說出那些法理學是主觀的法理學，那些法理學是客觀的法理學，我只能勉強地說，價值法學更像主觀的法理學，規範法學更像客觀的法理學，社會法學則介於兩者之間。

簡要地敘說了主觀的法理學和客觀的法理學，再結合本文的主題略微談談它們各自對法制建設的功能。可以說，作為法理學的兩種不同知識體系，主觀的法理學更多地為主體提供關於對法制的精神選擇自由，而客觀的法理學更多地為主體產出有關法制下的行為選擇限度。因此，主觀的法理學在法制建設中的功能主要是精神教義，而客觀的法理學在法制建設中的主要功能是實踐應用。相對而言，法理學的方法啟示功能在主觀的法理學和客觀的法理學中都存在著。弄清了主觀的法理學與客觀的法理學各自與法制建設的這種關聯，可以更進一步幫助我們認識法理學的能與不能。

[1] 超越規範的法理研究是受陳興良教授的一種說法的啟發而提出的。陳興良教授曾把沒有法律（刑法）條文限制的學術研究稱為法（刑法）哲學。而把針對法律（刑法）之具體條文的研究稱為法律（刑法）解釋學（參見陳興良著：《走向哲學的刑法學·學術自傳》，法律出版社1999年版，第11頁以下）我基本贊同這種關於法學學問的一般分類。但在規範研究中能否產生法哲學的問題上略有不同意見，事實上，深入的規範研究，特別是對規範結構模式的研究，也應是法哲學的任務。

[2] 田成有先生認為形而上的缺失是中國法學家人格喪失、從而導致「自我意識失落的法學」的根本原因所在（參見田成有：《轉型期中國法學形而上的缺失及其代價》，載《法律科學》1997年第5期）。我覺得，這種說法是有道理的。當代中國法學家倘要在世界法壇上充分展示自己，並能留下一席之地，形而上的研究方法是不能繞過的。

[3] 不過，這不是說法理學就是法哲學。我向來以為，法理學應與法哲學分開。這倒不是為了分開而分開，而是因為在我看來，法理學與法哲學無論在研究對象、研究方法、學科分類以及社會功能上均是明顯不同的。筆者對之的初步研究參見謝暉：《法思辨：法哲學的基本精神》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢（一）》，中國政法大學出版社1998年版；《法思辨的實踐經驗基礎》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢（二）》，中國政法大學出版社2000年版。

[4] 劉昇平：《開拓前進中的中國法理學》，載《走向二十一世紀的中國法理學》，雲南大學出版社1996年版，第1頁。

[5] 該次研討會起初的主題為：「香港回歸、一國兩制與法理學」。後來由於形勢變化和學者們對該問題的法理思考和研究有限而改換主題。儘管如此，該次會議上還是有學者提交了與原來所定主題相關的論文。如郭道暉教授為該次會議提交的論文題目就為：《回歸之後：維護法律制度之異，互促法治精神之同》。該文後來收入郭著：《法的時代呼喚》，中國法制出版社1998年版。

[6] 從法理學內部所進行的反思，筆者在其它論著中已有論及。參見謝暉著：《價值重建與規範選擇——中國法制現代化沉思》，山東人民出版社1998年版，第306頁以下。

[7] 對日常社會法律生活的批判，是我受日常生活批判學說的影響提出來的。近年來，以吉林大學高清海先生的一批弟子為主力的哲學研究者，展開了對日常生活批判的理論建構（其中代表作是衣俊卿著：《現代化與日常生活批判》，黑龍江教育出版社1994年版；另外，黑龍江大學的《求是學刊》、《吉林大學社會科學學報》等刊物也不斷地發表一些相關的學術性論文，可參考）。這對學術研究者的基本啟示是：學術研究者的任務不僅僅是觀察生活、描述生活、揭示生活，而且也要反思生活、批判生活、干預生活。法理學研究者作為法學領域裡最富抽象能力和綜合能力的學者，反思地批判現實的社會法律生活應是其最重要的使命。遺憾的是，我國的法理學者們還遠未展開對社會法律生活的批評，還顯得過分注重了對法制建設實際的「研究」，從而有點遠離法理學。

[8] 葛洪義著：《法理學導論》，山東人民出版社2000年版，第30頁以下。在1999年10月於武漢舉行的「法理學向何處去」研討會上，他又強調了法理學的主要作用是精神思想啟蒙，而非事無巨細的應用。參見《「法理學向何處去」專題研討會紀要》，載《法學研究》2000年第1期，第157頁。

[9] 我們知道，法哲學家富勒把法界定為：「是使人類的行為服從規則治理的事業。」L.L.Fuiier, The Morality of Law(revised editoin),Yale University Press,1969, p.106.

[10] 這裡的說法，是受諾內特、塞爾茲尼克對法之劃分的啟示而提出的。他們將法劃分為「壓制型法」、「自治型法」和「回應型法」三種類型。參見[美]諾內特、塞爾茲尼克著：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版。

[11] 相關論述，參見謝暉著：《法律信仰的理念與基礎》，山東人民出版社1997年版。姚建宗：《信仰：法治的精神意蘊》，載《吉林大學社會科學學報》1997年第2期。

[12] 參見鄭戈：《法學是一門社會科學嗎？——試論「法律科學」的屬性及其研究方法》，載《北大法律評論》第1卷，第1輯。法律出版社1998年版，第1頁以下。縱觀該文，作者只是通過對法學成長曆程的回顧，在具體地否定以往的法學、特別是當下中國法學的社會科學屬性。其實，在該文的字裡行間，我們發現該作者還是很希望使法學「真正」地成為社會科學的。

[13] 當然，這絕不是說我否定法理學具有實用性，哪怕它在解決具體案件上的實用性。事實上，我們不論在浩瀚的法制史料中，還是在複雜的法制現實中，都能不時發現某種或某個法理學說或見解對具體案件判決時的參考意義甚至決定作用（眾所周知，在古羅馬，皇帝授權的法學家的學說還具有法律的效力；在有些國家，權威法學家對法律的解釋是有權解釋），從而使其具有了相當微觀的實踐應用功能。可見，法理學能發揮某種實用性是一種事實，對此，我毫不否定（並且即使否定，也無異於無的放矢）。我所要否定的，只是一些法學家（包括一些法理學者）、其他學者和其他社會主體對法理學除了過分的甚至唯一的實用性期待之外，再無其它寄予的主張。

[14] 例如，霍布斯認為立法者是主權者（參見[英]霍布斯著：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第206頁以下），葛德文認為立法者是理性者（參見[英]威廉·葛德文著：《政治正義論》第1卷，何慕李譯，商務印書館1980年版，第149頁以下）；盧梭認為立法者應是賢明者（參見[法]盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第55頁）；德沃金認為立法者應是哲學家（參見[美]德沃金著：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第362頁以下）等等。

[15] 參見《「法理學向何處去」專題研討會紀要》中葛洪義教授的發言，載《法學研究》2000年第1期。

[16] 我認為，解釋法律與法律解釋是完全不同的兩個概念。關於兩者的具體聯繫與區別，參見謝暉：《解釋法律與法律解釋》，（自印稿，未公開發表）。

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