張明楷：三角詐騙的類型（上）丨法學評論

06-03

本文載《法學評論》2017年第1期

作者：張明楷，清華大學法學院教授，博士生導師。

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內容摘要：三角詐騙是德國、日本等國刑法理論和審判實踐普遍使用的概念；三角詐騙不僅是客觀存在的犯罪現象，而且與兩者間的詐騙沒有實質區別；三角詐騙概念不是偽命題，承認三角詐騙概念，不僅具有實體法的意義，而且具有訴訟法的意義。傳統類型的三角詐騙表現為，具有處分許可權的受騙人基於認識錯誤處分被害人（第三者）的財產，因而使被害人遭受財產損失。訴訟詐騙是傳統類型三角詐騙的典型，在訴訟詐騙中，處分行為人是法官而不是被害人；不應當認為訴訟詐騙中的被害人是處分行為人、法官只是單純的受騙人；換言之，不存在受騙人沒有處分財產的三角詐騙。本文試圖論證另一種類型的三角詐騙，即具有處分許可權的受騙人基於認識錯誤處分自己的財產，卻導致被害人（第三者）遭受財產損失。這種新類型的三角詐騙，與傳統類型的三角詐騙以及兩者間的詐騙沒有實質區別；承認這種新類型的三角詐騙，有利於處理相關疑難案件。

關鍵詞：三角詐騙；訴訟詐騙；傳統類型；新類型

一、三角詐騙概念不是偽命題

一般認為，詐騙罪的構造（既遂）是，行為人實施欺騙行為——對方（受騙人）產生或者繼續維持認識錯誤——對方基於認識錯誤處分（或交付）財產[1]——行為人取得或者使第三者取得財產——被害人遭受財產損失。[2]「通說認為，交付行為的存在是必要的；交付行為這一要素，是『沒有記述的構成要件要素』。」[3]

詐騙包括兩者間的詐騙與三角詐騙。所謂兩者間的詐騙，是指行為人直接欺騙被害人，使被害人基於認識錯誤處分自己的財產。在這種場合，受騙人與被害人是同一人。三角詐騙，則是受騙人與被害人不是同一人的情形。通常所謂的三角詐騙，是由受騙人處分被害人（第三者）的財產，受騙人本人沒有財產損失，被害人則沒有受騙。例1：甲使用偽造的存單到丙銀行櫃檯取款，銀行職員乙誤以為是真實存單，將10萬元現金交付給甲。可以肯定的是，甲的行為構成詐騙罪（即使反對三角詐騙概念的學者，也不會否認甲的行為構成詐騙罪）。稍微仔細分析就會發現，本案實際上是三角詐騙，亦即，行為人是甲，受騙人與處分行為人是乙，被害人是丙銀行。例2：A以非法佔有為目的，通過使用虛假的經濟合同，欺騙C銀行主管貸款事項的副行長B，騙取100萬元貸款後潛逃。沒有疑問的是，A的行為構成貸款詐騙罪。受騙人與處分行為人是B，被害人是C銀行。[4]顯然，在我國，貸款詐騙罪都屬於三角詐騙。

但是，就上述兩例而言，由於甲與A的行為無疑成立詐騙罪與貸款詐騙罪，人們通常不過問甲與A的行為是兩者間的詐騙還是三角詐騙；或者習慣於認為，甲與A的行為就是普通的兩者間的詐騙。這正好說明，三角詐騙與兩者間的詐騙不存在任何實質區別。在兩者間的詐騙中，被害人當然是有權處分自己財產的人，其由於受欺騙並基於認識錯誤處分財產而直接使自己遭受財產損失。在三角詐騙中，受騙人是有權處分被害人財產的人，因而與被害人自己的處分沒有本質區別。換言之，不管是在兩者間的詐騙還是三角詐騙罪中，都是有處分許可權的人處分了財產，只不過前者處分的是自己的財產，後者處分的是他人的財產。但不管是誰處分財產，被害人的財產損失結果都必須歸屬於詐騙犯，而不能歸屬於財產處分人。不難看出，三角詐騙與兩者間的詐騙，只是形式上或者外表上的不同，二者的行為構造與實質卻完全相同；否則，對三角詐騙就不可能以詐騙罪論處。

或許有人認為，在上述兩例中，直接將丙銀行與C銀行認定為受騙人與被害人即可，因而仍然是兩者間的詐騙。但是，這樣的說法並不成立。單位（包括法人）雖然完全可能成為詐騙罪的被害人，但不可能成為詐騙罪的受騙人。詐騙罪中必然有受騙人，但單位本身不可能受騙。當人們說單位受騙時，實際上只是單位的決策者或者是其他可以處分財產的人（處分行為人）受騙，決策者或處分行為人既可能是一人也可能是數人。詐騙犯不可能直接對單位本身實施欺騙行為，只有通過對單位的決策者或處分行為人實施欺騙行為，才能騙取單位的財產。即使在某些情況下，財產處分決定是基於單位的集合意思做出的，但事實上，詐騙犯也是通過欺騙形成集合意思的部分自然人或者全部自然人，使之形成所謂處分財產的集合意思的。由此看來，將單位本身認定為詐騙罪的受騙人，是經不起推敲的粗糙結論，並不符合客觀事實。

刑法分則的一些條文也能說明這一點。例如，《刑法》第167條規定：「國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。」與此條規定相類似的是《刑法》第406條：「國家機關工作人員在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。」這兩個條文直接表明，當詐騙罪的被害人是國有公司、企業、事業單位或者國家機關時，其受騙人是國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員或者國家機關工作人員。如果認為受騙人是國有企業等單位，那麼，就沒有理由追究其中的自然人的刑事責任。正是因為主管人員或國家機關工作人員不應當受騙而受騙，導致國有公司、企業、事業單位或者國家機關遭受財產損失，才需要追究主管人員或國家機關工作人員的刑事責任。概言之，欺騙行為只有作用於單位的自然人，即作用於單位中具有處分財產許可權的自然人，才可能騙取單位的財產。[5]所以，不能認為上述例1與例2中的受騙人是銀行本身。

也許有人認為，既然在上述例1與例2中，人們不區分兩者間的詐騙與三角詐騙，也能合理地認定甲與A的行為構成詐騙罪與貸款詐騙罪，就沒有必要區分兩者間的詐騙與三角詐騙了。但是，在上述兩例中，人們不區分兩者間的詐騙與三角詐騙，是因為沒有對案件事實與法律適用進行精細的分析。這種不精細的分析雖然能解決部分案件的處理，但遇到較為複雜的案件時，不精細的分析就難以得出妥當的結論（參見本文第三部分）。況且，區分兩者間的詐騙與三角詐騙，在實體法與程序法上都具有重要意義。

從實體法的角度來說，雖然兩者間的詐騙與盜竊罪的區分是相當容易的（只需要判斷被害人是否基於認識錯誤處分財產），但三角詐騙與盜竊的區分則存在一定困難。如所周知，「交付行為（即處分行為——引者注）的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財物時是詐騙罪而不是盜竊罪；被害人沒有交付財物時，即行為人奪取財物時是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處於這樣一種相互排斥的關係，不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪，二者處於觀念競合關係的情況。」[6]承認三角詐騙的概念，有利於更準確地區分詐騙罪與盜竊罪。例3：丙租用丁所經營的車庫，將自己的汽車停放在該車庫內。依照慣例，丙將備用鑰匙交給車庫的管理者乙持有。與丙關係密切的甲曾徵得丙的同意，多次從乙處得到車鑰匙將車開出。某日，甲欺騙乙說得到了車主丙的認可，向乙索取車鑰匙。甲得到車鑰匙後，使用該鑰匙將丙停在車庫的汽車開走，據為己有。不管這個案件發生在哪個國家，都會出現甲的行為是構成詐騙罪還是盜竊罪的爭論。只有承認三角詐騙的概念，並為三角詐騙的成立設置相應的條件（即當乙與丙具有什麼關係時，才能認定為三角詐騙），才能妥當處理詐騙罪與盜竊罪的關係。如果對案件的分析只是停留在「盜竊是秘密竊取公私財物」，「詐騙罪是虛構事實、隱瞞真相，使他人自願交付財物」這一層面，就不可能正確處理上述案例。

從程序法的角度來說，區分被害人與受騙人具有重要意義。在兩者間的詐騙案中，受騙人即是被害人，因而是刑事訴訟中的當事人；但在三角詐騙中，受騙人是證人，而不能成為當事人。在例3中，乙只能成為證人，而不能成為作為當事人的被害人。在刑事訴訟法中，證人與作為當事人的被害人的地位明顯不同，應當區分。再如，在例1與例2中，丙銀行與C銀行都可以委託訴訟代理人，但乙與B作為證人就不可能委託訴訟代理人。又如，《刑法》第64條規定：「犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還。」在上述例1與例2中，追繳的贓款應當分別返還給丙銀行與C銀行，而不是返還給乙與B。不難看出，直接將乙與B作為詐騙罪與貸款詐騙罪的被害人，既不符合事實，也不現實。這是因為，倘若認為例1與例2中的乙與B是被害人，就意味著10萬元與100萬元應當分別返還給乙與B。那麼，乙與B收到返還的款項後應當如何處理呢？顯然應當分別返還給丙銀行與C銀行。為什麼應當返還給丙銀行與C銀行呢？答案只能是，丙銀行與C銀行是詐騙罪的被害人。事實上，在上述情況下，司法機關都是直接將贓款返還給丙銀行與C銀行，而不可能直接返還給乙與B。所以，否認丙銀行與C銀行是詐騙罪與貸款詐騙罪的被害人，是沒有道理的。就例3而言，追繳的汽車也是直接返還給丙，而不是返還給乙。另一方面，如上所述，在例1與例2中，丙銀行與C銀行本身不可能成為受騙人，受騙人與處分行為人為乙與B；在例3中，丙根本沒有受騙（丙只會說「乙受騙了」）。在此，三角詐騙清清楚楚地展現出來。

反對三角詐騙概念的人認為，「三角詐騙論是一個偽命題。」因為三角詐騙論「事實上是將實際損害後果承擔者等同於詐騙罪中的被害人」。「然而，從刑事法律關係上看，刑事被害人應當是指人身權利、財產權利或者其他合法權利受到犯罪行為直接侵害的人……在行為人、被騙人和本權利人之間分別有著兩層法律關係。一是行為人與被騙人之間的法律關係，就這一關係而言，由於管理人具有處分權能，行為人基於欺騙手段而從管理人處騙取財物的自然成立被騙人與行為人兩者之間的刑事詐騙關係，受到詐騙行為直接侵害的人是管理人。由此，管理人應當是受害人。二是被騙人與實際的財產損害人之間的法律關係，按照相應的民事制度，代理人、監護人如按照約定或相關規定已恪盡職守而仍然被騙的，他不需要承擔賠償責任，並且依據民事法律的規定，其受到的損失還可以向委託人、代理人追償（原文如此，似乎應為被代理人——引者注）。」[7]

誠然，刑事案件中的最終承擔損害後果的人不一定是犯罪的被害人。但是，三角詐騙理論也並沒有將最終承擔損害後果的人都當作詐騙罪的被害人，而是按照結果歸屬的原理判斷詐騙罪的被害人。在上述例1與例2 中，丙銀行與C銀行的損害後果應當分別歸屬於甲與A的詐騙行為，所以，丙銀行與C銀行就是刑事案件的被害人。按照反對者的觀點，在例1與例2中，乙與B既是受騙人也是被害人；如果他們恪盡職守，則不需要承擔賠償責任。於是，這兩個案件中實際上就沒有被害人。因為丙銀行與C銀行不是被害人，乙與B交付給詐騙犯的10萬元與100萬元也不是二人所有的，二人最終也不需要承擔賠償責任，因此，二人也不是被害人。這怎麼可能令人信服！按照反對者的觀點，如果乙與B違反規定、沒有恪盡職守時，則需要向銀行承擔民事賠償責任。那麼，為什麼銀行要求乙與B承擔賠償責任呢？當然是因為銀行存在財產損失。可是，其一，即使當乙與B沒有恪盡職守時，在刑法上也必須將銀行損失的結果歸屬於甲與A的犯罪行為。其二，退一步說，即使認為應當從民事上將銀行損失結果歸屬於乙與B沒有恪盡職守的行為，也必須同時肯定，在刑法上必須將銀行損失的結果歸屬於甲與A的犯罪行為。其三，聯繫前述《刑法》第167條的規定，即使認為乙與B因而沒有恪盡職守而應當承擔簽訂、履行合同失職被騙罪的刑事責任，也仍然要將銀行損失的結果同時歸屬於甲與A的詐騙行為（多因一果）；不可能因為追究了失職者的刑事責任，就不追究詐騙犯的刑事責任。既然如此，丙銀行與C銀行當然是詐騙行為的被害人。

其實，上述反對三角詐騙概念的觀點，明顯不符合刑法分則的規定。例如，《刑法》第193條規定：「以非法佔有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款，數額較大的」，構成貸款詐騙罪。既然行為人「詐騙銀行或者其他金融機構的貸款」，怎麼可能說銀行或者其他金融機構不是貸款詐騙罪的被害人呢？再如，根據這種觀點，追回的10萬元與100萬元應當返還給乙與B本人。這顯然不符合《刑法》第64條規定的精神，也不符合司法實踐。

根據反對三角詐騙概念的觀點，《刑法》第167條與第406條的規定是完全是錯誤的。這是因為，根據這種觀點，當詐騙犯通過欺騙國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員或者國家機關工作人員時，受騙人與被害人都是主管人員與國家機關工作人員。既然他們是被害人，而國有公司、企業、事業單位與國家機關不是被害人，怎麼可能追究他們的刑事責任呢？反過來說，之所以追究主管人員或者國家機關工作人員的刑事責任，就是因為他們的失職行為，導致詐騙犯騙取了國有公司、企業、事業單位或者國家機關的財產。按照上述反對三角詐騙概念的觀點，主管人員或者國家機關工作人員與其所在單位只有民事法律關係，就只需要承擔民事責任。但是，民事法律關係與刑事法律關係並不是相互排斥的，如同不能因為是民事上的侵權行為而否認其構成犯罪一樣，即使肯定這種民事法律關係，也不能否認單位的財產損失必須歸屬於刑事被告人。不難看出，上述反對三角詐騙概念的觀點明顯不符合《刑法》第167條與第406條的規定。

反對三角詐騙概念的論者還指出：「三角詐騙論是對現存刑事詐騙關係的曲解。」「就『保姆案』而言，[8]保姆與僱主之間存在著僱傭關係，保姆對僱主之財物一般都負有保管義務，一般情形下，沒有僱主之授權保姆不具有處分僱主財物之權能。行為人從保姆處騙取僱主之財物，如果保姆獲得了僱主的授權或委託具有處分之許可權，詐騙關係得以生成，但並非三角詐騙論者聲稱的行為人與保姆以及僱主之間的三角詐騙關係，而是成立了保姆與行為人之間的詐騙關係，詐騙行為針對的被害人是保姆本人。」[9]

可是，這樣的解釋明顯違反事實。在財產犯罪中，誰的財產遭受損失，首先是一個客觀事實，然後才是規範評價。在保姆案中，僱主與保姆是兩個獨立的法律主體，詐騙犯騙取的是西服，西服是僱主佔有和所有的，而不是由保姆佔有和所有，保姆只是西服的佔有輔助者，保姆的財產也沒有遭受任何損失。這是客觀事實。既然如此，就不能說保姆是被害人。倘若說保姆是被害人，人們必然要追問的是，保姆損失了什麼財產？詐騙犯得到了什麼財產？二者之間是否具有素材的同一性？這是上述觀點不能回答的問題。按照反對三角詐騙概念的觀點，在保姆案中，倘若僱主不要求保姆賠償，保姆沒有財產損失，僱主也不是詐騙罪的被害人，於是本案沒有被害人。如若僱主要求保姆賠償，保姆成為最終的受害者。可是，其一，如果僱主不是被害人，為什麼要求保姆賠償呢？這不是僅靠民事法律關係可以說明的。既然認為僱主有權要求保姆賠償，就意味著僱主遭受了財產損失；從刑法上說，該財產損失就是由詐騙犯的欺騙行為造成，該損失結果必須歸屬於詐騙犯的欺騙行為，所以，僱主是詐騙罪的被害人。其二，保姆賠償給僱主的財物，不可能是詐騙犯得到的財物，因而即使保姆最終成為受害者，其損失的財物與詐騙犯取得的財物也沒有同一性。僅此就可以否認保姆是詐騙罪的被害人。其三，反對三角詐騙概念的上述觀點，一方面認為三角詐騙論「事實上是將實際損害後果承擔者等同於詐騙罪中的被害人」，另一方面在保姆案中卻將實際損害後果承擔者即保姆等同於詐騙罪的被害人，顯然有自相矛盾之嫌。

總之，三角詐騙既是客觀存在的犯罪現象，也是應當以詐騙罪論處的情形。德國、日本等國的刑法並沒有規定三角詐騙罪，但審判實踐都是直接將三角詐騙行為以詐騙罪論處。將學術嚴謹的德國、日本等國刑法學者長期使用的三角詐騙概念稱為偽命題，充分展現了論者的學術自信，在令人敬佩的同時，也讓人感到意外和驚訝。

二、受騙人處分他人財產的三角詐騙

通常指稱的三角詐騙，是指行為人對受騙人實施欺騙行為，受騙人基於認識錯誤處分被害人（第三者）的財產。在上述例1與例2中，受騙人乙與B分別處分的是丙銀行與C銀行的財產。本文將這種三角詐騙稱為傳統類型的三角詐騙。

這種三角詐騙的成立條件直接涉及詐騙罪與盜竊罪間接正犯的區分。倘若受騙人與被害人沒有任何關係，被告人的行為就不可能成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。例４：甲在操場內的跑道上行走時，發現操場外的路上有一個足球（實為丙所有），就對過路人乙說：「那是我的足球，勞駕您扔給我。」乙將足球扔給甲後，甲將足球據為己有。在本案中，恐怕沒有人會認為甲的行為屬於詐騙，而會沒有爭議地認定為盜竊。一個簡單的理由是，乙與甲沒有任何關係，甲只是利用了不知情的乙而已，因而屬於盜竊的間接正犯。所以，「認定三角詐騙的成立，要求受騙人即處分行為人與被害人之間具有一定的關係。關於這種關係的內容，存在以下幾種理解：受騙人事實上接近被害人的立場（陣營說），受騙人具有為了被害人而處分其財產的許可權（許可權說），受騙人處於可以使被害人的財產轉移產生法律效果的地位（效果說）。」[10]

陣營說是德國的通說，[11]但本文難以贊成該說。首先，陣營說的根據並不充分。亦即，為什麼受騙人與被害人屬於同一陣營時，就要將受騙人的處分行為視為被害人的處分行為，進而認定為詐騙罪呢？陣營說並沒有提供充分的理由。其次，陣營說的判斷基準也不明確。例5：學生乙到指導老師丙的辦公室談論文寫作事宜時，甲見丙去衛生間，立即欺騙乙說；「丙老師桌上的照相機是我的，你遞給我一下。」於是，乙將照相機遞給了甲。按照陣營說，甲的行為成立詐騙罪。因為乙與丙是師生關係，可謂同一陣營。但是，倘若甲與乙是室友，乙究竟屬於哪一陣營呢？其判斷標準必然是不明確的，甲的行為構成何罪便會因人而異。最後，陣營說的觀點不可能得到貫徹。例如，訴訟詐騙被認為是典型的三角詐騙，民事法官是受騙人。可是，法官處於中立的立場，既不可能接近被害人，也不可能接近行為人。同樣，當行為人欺騙仲裁員使之作出有利於自己的仲裁決定時，認為仲裁員處於被害人的立場，恐怕也是不合適的。

大體而言，陣營說會導致詐騙罪的成立範圍較寬，使盜竊罪的成立範圍相對較窄。在本文看來，德國的通說之所以採取陣營說，是因為德國不處罰盜竊財產性利益的行為，但處罰騙取財產性利益的行為；採取陣營說，就可以減少處罰漏洞。亦即，根據許可權說認定為盜竊財產性利益，因而不可罰的行為，根據陣營說可以認定為詐騙罪，從而使之受到刑罰處罰。在我國，盜竊罪與詐騙罪的對象都是「公私財物」。不管認為財物是否包括財產性利益，都沒有必要特意擴大詐騙罪的成立範圍、縮小盜竊罪的成立範圍。例如，倘若我們主張財產性利益既是詐騙罪的對象，也是盜竊罪的對象，那麼，被告人的行為不是成立詐騙就是成立盜竊，而不至於出現德國那樣的「如果是詐騙就成立犯罪、如果是盜竊就不構成犯罪」的現象。所以，本文不贊成陣營說。

在多數情形下，效果說與許可權說的結論相同，但效果說也存在疑問。例6：甲盜竊了乙的銀行存摺，從銀行櫃檯取走存款10萬元。根據效果說，由於乙已經喪失了10萬元的銀行債權，故甲的行為成立對乙的詐騙罪，而且是對乙的銀行債權的三角詐騙，即銀行職員是受騙人，乙是被害人。可是，甲並沒有取得銀行債權，只是取得了銀行職員交付的現金，所以，效果說的結論並不妥當。再如，根據效果說，行為人欺騙完全無關的第三者時，如果接受第三者交付的人是善意取得，那麼，所有人便喪失了權利，行為人也成立三角詐騙。但是，在這種場合，這種效果是為了保護善意第三人的利益，與被害人的意志沒有關係甚至是違反被害人意志的效果，不能認為是基於被害人的意志所實施的處分行為。顯然，效果說雖然有利於將經濟上的被害人作為法律上的被害人處理，但在許多情形下得出的結論與詐騙罪的特徵不相符合。[12]

本文主張許可權說，亦即，受騙人具有可以替被害人處分財產的許可權或者處於這種地位時，就成立三角詐騙。這是因為，盜竊罪是違反被害人的意志轉移佔有的犯罪，而詐騙罪是基於被害人有瑕疵的意志轉移佔有的犯罪。被害人是否實施處分行為，是區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵。在兩者間的詐騙的場合，被害人明顯基於有瑕疵的意志而實施了轉移佔有的處分行為。三角詐騙行為只有與兩者間的詐騙沒有實質區別時，才能認定為詐騙罪。因此，由被害人之外的其他人所實施的轉移佔有的行為，只有可以視為「基於被害人的意志」的行為時，才能肯定存在處分行為。而要肯定其他人（受騙人）的行為可以視為「基於被害人的意志」的行為，就必須是被害人授權受騙人處分其財產的情形，以及依照法律規定或者社會條理（如交易習慣等）被害人不得不接受受騙人的處分結果的情形。[13]

許可權說所稱的許可權或地位，不僅包括法律上的許可權或地位，也包括事實上的許可權或地位。受騙人事實上是否具有處分被害人財產的許可權或地位，應根據社會的一般觀念進行判斷。亦即，根據社會的一般觀念，在什麼樣的情況下，能夠將受騙人的處分行為視為「基於被害人的意志」的行為。在此說明以下幾種情形：

首先，受騙人與被害人共同支配財產時，受騙人的處分行為就是「基於被害人的意志」的行為。例7：「X欺騙A的代理人B，使之簽訂了對A不利的合同。X無疑可以構成使A負擔債務而取得財產性利益的詐騙罪。在這種場合，直接的『受騙人兼處分行為人』是B，財產上的『被害人』是A，構成了一種三角詐騙的案例。但是，由於具有代理權的B可以將法律關係歸屬於被代理人A，B處於可以直接左右A的權利關係（從刑法上說是A的『財產性利益』）的內容的立場。在『受騙人兼處分行為人』B是『被害人』A的代理人這樣的場合，對兩者的關係可以評價為B和A共同支配（可謂『共同佔有』）A的權利、財產性利益。對此，可以作出行為人X欺騙B使之處分（B也可謂『共同佔有』）A的權利這一法的評價。」[14]概言之，在受騙人與被害人存在代理關係時，實際上獲得了具體的授權，受騙人的處分行為當然可以視為被害人的處分行為。

其次，受騙人獲得了被害人概括性授權時，受騙人的處分行為就是「基於被害人的意志」的行為。[15]在前述例3中，可以認為乙獲得了丙的概括性授權；在保姆案中，也可以認為保姆獲得了僱主概括性的授權。例8：信用卡的持卡人A沒有還款的意思與能力，卻向特約商戶職員B出示從發卡銀行C處領取的自己名義的信用卡，在簽購單上簽名後，接受了B交付的商品（惡意透支的一種情形）。應當認為，持卡人A向特約商戶職員B購入商品，B製作好籤購單時，就使發卡銀行C產生債務，A此時便取得了免除交付貨款的利益，此時成立詐騙財產性利益的既遂犯（三角詐騙）。[16]換言之，「只要信用卡的利用者是持卡人本人，特約商戶就必然可以從發卡銀行收到與商品價格相當的支付，遭受財產損失的是發卡銀行。所以，就不正當利用自己名義的信用卡的行為而言，認定為受騙人與處分行為人是特約商戶、財產上的被害人是發卡銀行的三角詐騙，是更為妥當的。」[17]在這種情形下，特約商戶顯然獲得了發卡銀行的授權。

受騙人是否獲得了被害人概括性授權，需要根據社會的一般觀念判斷，其中作為判斷資料的事實主要有，受騙者是不是被害人財物的輔助佔有者，受騙者轉移財產的行為（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念（如交易習慣）的認可，受騙者是否經常為被害人轉移財產，受騙者是否屬於被害人陣營，如此等等。例9：A要借用C的私家車但被拒絕，於是A前往C所住的公寓，欺騙公寓主人B說：「我得到了C的許可來取其車鑰匙。」B將C的房間打開後（公寓主人持有居住者房間的鑰匙）從C的房間取出鑰匙交給A。A使用該鑰匙將C的私家車開走據為己有。由於B並不是C的汽車與車鑰匙的佔有者，也不是佔有輔助者，明顯不具有將C的車鑰匙交付給A的許可權，社會一般觀念也不會認可這種轉移汽車鑰匙的行為，因此，A的行為不成立詐騙罪，而應認定為盜竊罪。[18]

最後，受騙人獲得了法律規定的處分被害人財產的許可權，被害人不得不接受這種處分結果時，也應當認定為三角詐騙。最為典型的是訴訟詐騙，亦即，行為人在民事訴訟中，做出虛假的陳述、出示虛假的證據，使法院做出有利於自己的判決，從而獲得對方財產的行為，成立詐騙罪。在訴訟詐騙中，法官是受騙者，[19]不是被害人；但憲法以及法官法賦予了法官對他人財產做出處分的權力，因而是處分行為人。關於訴訟詐騙的爭論問題將在下面詳細討論，在此需要說明的是，不能將法律規定的登記程序，一概認定為法律授權登記機關處分財產的程序。

例如，《公司法》第32條第3款規定：「公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。」司法實踐中經常發生行為人將他人享有的股權轉移在自己名下的案件。例10：甲偽造股東會決議、被害人簽名，通過公司登記機關，將乙對公司享有的50%的股權轉移至自己名下。「因為公司登記機關只對變更材料進行純粹的形式審查並進行相應登記，其並不會實質地考察股權變更是否合法，也無權裁判股權的歸屬。因此，登記機關單純的登記行為不構成詐騙罪意義上的財產處分，也就不能以三角詐騙追究甲的刑事責任。」[20]換言之，股權是一種財產性利益，甲實際上是通過公司登記機關的登記行為，將他人佔有的股權轉移在自己的名下，因而完全符合盜竊罪的行為特徵。[21]

再如，《物權法》第16條規定：「不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。」司法實踐中經常發生行為人使用欺騙手段將他人的不動產轉移登記在自己的名下的案件。例11：被告人靳某是黃某某的司機，為還賭債冒充黃某某到公證處通過人臉識別技術（相似度為0.6）辦理了委託公證證明。後靳某通過公證委託獲得授權，以黃某某的委託代理人身份，虛構房屋產權人黃某某委託其出售房屋的事實，將黃某某的一處房屋賣給武某。2014年8月，武某與靳某簽訂房屋買賣合同支付1520萬元購房款後將該房屋過戶至武某名下。因房屋無法騰退交付，武某無法實際使用該房屋而訴至法院，遂案發。對本案的處理存在不同意見，其中一種意見認為，靳某的行為成立兩個詐騙罪。理由是靳某採用欺騙手段，使公證處陷入錯誤認識而辦理了授權委託證明，並對武某隱瞞真相與其進行房屋買賣交易，使黃某某的房屋所有權被轉移，武某也未能實際使用該房屋，靳某對黃某某構成三角詐騙，對武某構成普通詐騙。[22]在本文看來，靳某雖然對公證機關與不動產登記機關實施了欺騙行為，但公證機關與不動產登記機關並沒有處分黃某某財產的許可權，所以，靳某對黃某某的不動產不構成三角詐騙。靳某並不是對黃某某的不動產本身成立盜竊罪，而是對不動產的產權成立盜竊罪。這是因為，靳某並沒有將黃某某的不動產本身轉移為自己或者第三者佔有，而是將不動產的產權轉移為第三者佔有，故只能認定為對不動產的產權這一財產性利益的盜竊罪。由於靳某並非將黃某某的不動產轉移在自己名下之後再出售給武某，而是直接將黃某某的不動產的產權過戶到武某名下，故屬於一個行為同時觸犯盜竊罪與詐騙罪，應當作為想像競合處理。

此外需要說明的是，即便客觀上具有處分許可權，但被騙者沒有意識到自己佔有了相應財物時，也不能認定其處分了財產。例12：丙將錢包遺忘在超市的收銀台，後面的顧客乙發現了錢包，於是問錢包是誰的，正在結賬的甲聲稱錢包是自己的，隨即取走錢包，但收銀員沒有阻攔。由於乙沒有佔有錢包，收銀員也沒有意識到自己佔有了錢包，因而缺乏處分行為與處分意識，故甲的行為成立盜竊罪，而非三角詐騙。[23]

如所周知，雖然德國、日本等國刑法理論認為訴訟詐騙是三角詐騙的典型，[24]但我國刑法理論對此卻存在激烈的爭議，甚至在《刑法修正案（九）》增設了《刑法》第307條之一後，仍有學者否認訴訟詐騙屬於三角詐騙。下面有必要分析否認者的三個理由。

否認者的第一個理由是，「從犯罪對象這一要素來看，訴訟欺詐罪騙取的是法院有利判決，而詐騙罪騙取的是財物。訴訟欺詐罪與詐騙罪的受騙對象不同，詐騙罪中受騙者為財產的所有者或是財產的佔有者，而訴訟欺詐中受騙的是法院。訴訟欺詐中欺騙的直接對象並不是被害人，而是法院。法院既不是財產佔有者，也不是財產所有人，行為人欺騙行為的直接目的也不是騙取財物，而是騙取法院的支持，利用法院的判決、裁定、執行等減免自身債務，或者侵害他人合法權利。」[25]

這一理由顯然難以成立。首先，行為人並不是單純地騙取判決，而是騙取了判決所確認的具體的財產性利益；在判決生效的情況下，行為人還可以要求被害人執行判決或者通過法院強制執行獲得狹義財物。所謂「利用法院的判決、裁定、執行等減免自身債務，或者侵害他人合法權利」，當然意味著行為人取得了具體的財產性利益。而且，只要承認財產性利益是詐騙罪的對象，那麼，在判決發生法律效力時，就應當認定為詐騙既遂。[26]其次，認為「詐騙罪中受騙者為財產的所有者或是財產的佔有者」，是否定者為了否定三角詐騙概念而設定的條件，[27]但《刑法》第266條並沒有規定這一條件，從詐騙罪與相關犯罪的關係來說，也不能認為這一條件是不成文的構成要件要素。

否認者的第二個理由是，「從『自願處分』這一構成要素來看，法院的判決不能認定為是『自願處分』。『自願處分』是詐騙罪得以成立的必要要件，倘若訴訟欺詐行為可以構成詐騙罪，法院的判決或者是法院的執行行為應當被視為是對財產的自願處分。然而，人民法院的判決並不等於是自願處分行為……所謂的自願處分，是指被害人有是否作出處分與否的選擇性，而法院依據證據規制、法律事實作出的民事判決沒有選擇性，不等同於詐騙罪中被害人的『自願處分』行為。」[28]

不可否認，我國的傳統刑法理論都使用「自願處分」這類表述。例如，上世紀80年代的教科書指出：「詐騙罪在客觀上表現為：用欺騙方法使被害人產生錯覺，從而『自願地』把財物交給犯罪人。」[29]但是，其一，所謂「產生錯覺」就是指產生認識錯誤；所謂「自願處分」或者特意地給「自願地」三個字加上引號，顯然不是指在了解真相基礎上完全自願的處分，而是基於有瑕疵的意志的處分，亦即，由於受騙產生認識錯誤進而處分財產，所排除的是因為受強制所做出的處分。行為人提供虛假證據，讓法官作出錯誤判決時，當然屬於基於認識錯誤處分財產，也即傳統刑法理論所稱的「自願處分」。其二，認為法官依據證據規制、法律事實作出的民事判決沒有選擇性，因而不屬於「自願處分」，明顯不合適。如所周知，詐騙罪的一個重要特點是，如果行為人不實施欺騙行為，受騙者就不會做出財產處分。在訴訟詐騙的場合，如果行為人不提供虛假證據，法官就不會作出有利於行為人的民事判決。這清楚地表明，法官是基於認識錯誤處分了被害人的財產。其三，以沒有選擇性為由否認「自願處分」也是沒有根據的。如上所述，「自願處分」並不是指受騙人想處分就處分、不想處分就不處分，而是排除被他人強制的處分或者說受騙人知道真相就不會處分。例如，在當下盛行的行為人冒充公檢法人員實施的電信詐騙中，被害人常常也是沒有選擇性的，但是，如果受騙人知道真相就不會處分，因此，不能因此否認被告人的行為構成詐騙罪。其四，認為訴訟詐騙中的法官存在「自願處分」，進而認定被告人的行為成立詐騙罪，並不意味著否認者所稱的訴訟欺詐都成立詐騙罪，也不意味著法院的判決或者是法院的執行行為都是對財產的自願處分。否認者顯然偷換了概念，即將特定意義上的訴訟詐騙偷換為外延寬泛的「訴訟欺詐」（實為虛假訴訟）。

否認者提出的第三個理由是，「從『自願交付』要件看，訴訟欺詐與詐騙罪也有著本質的不同。『交付（處分）行為是詐騙罪成立不可缺少的要件』……訴訟欺詐中，被害人受到財產損失並不是因為行為人的欺騙行為，而是因為法院的判決而其必須承擔的敗訴結果，實難謂被害人是因受到欺騙而自願處分財產。事實上訴訟欺詐中，尤其是以被害人為被告的訴訟欺詐中，被害人對行為人的弄虛作假行為是深知肚明的，但在客觀上卻無力阻止法院的不利裁判。訴訟欺詐中被害人交付財物並非出於自願，法院雖支持了行為的訴求，但法院並不是交付財物的主體。法院對被害人的財物既沒有占有權也沒有所有權，交付財物的主體仍然是被害人，但被害人絕非是基於自願交付財物……由此可見訴訟欺詐並不符合詐騙罪『自願交付財物』的本質特徵。」[30]

誠然，這一反對理由雖然為如何確定訴訟詐騙中的處分行為人提出了疑問，但論者依然是為了否認三角詐騙而自行設定詐騙罪的成立條件。換言之，要求被害人本人交付財物，認為只有財物的佔有者與所有者才能交付財物，這只是以兩者間的詐騙事實為根據得出的結論，但這些要求不是詐騙罪構成要件的內容。事實上，狹義財物的輔助佔有者就可以處分他人佔有的狹義財物（如前述保姆案）；就財產性利益（如債權）而言，受騙人即使沒有佔有或者享有，也完全可以通過下達指令、電腦操作等方式處分他人的財產性利益。從解釋論上來說，任何人都不應當將自己熟悉的案件事實當作法律規範或者構成要件。更為重要的是，論者不能為了否認三角詐騙概念而設定出三角詐騙並不存在的所謂條件或者要素，如同人們不能為了否認非預謀的故意殺人行為成立故意殺人罪，而設定故意殺人罪的成立必須以預謀為條件一樣。此外，由於認為訴訟詐騙的受騙人與處分行為人是法官，就意味著法官「自願處分」了被害人的財產，因而不再需要被害人自願交付財物。這裡沒有任何不妥當之處。

此外，否認者還以《刑法修正案（九）》增設虛假訴訟罪為由，否認訴訟詐騙成立三角詐騙。否認者指出：「將訴訟欺詐行為按詐騙罪論處的主張與做法並不是根據行為的本質、行為的類型以及行為的危害性而形成的，而僅僅是從保護被害人財產安全的目的出發，刻意扭曲詐騙罪的構成形態。這種做法雖能較好保護公私財產安全，但卻以突破犯罪構成對犯罪行為的凝固效果，以破壞詐騙罪構成要件的穩定性以及科學性為代價的，這種做法並不可取，其對刑法理論的科學性和司法實踐的嚴肅性產生的危害極大，純粹是刑法實踐功利主義的反映。筆者認為，按照三角詐騙理論而將訴訟詐騙定性為詐騙罪不可行，而將訴訟欺詐直接定性為詐騙罪因與詐騙罪的犯罪構成相悖同樣不可行。訴訟詐騙不能按照既有的偽證罪、敲詐勒索罪和詐騙罪予以定罪量刑的時候，其特殊的行為構造將其推向了犯罪獨立化的境域。我國《刑法修正案（九）》採用的專設訴訟欺詐罪（即虛假訴訟罪——引者注）正是這一理論與實踐發展趨勢的必然產物。」[31]但是，本文實在難以接受這樣的否認觀點。

第一，民事司法本身顯然是為了保護公民財產的，當公民財產遭受侵害時，當然要從保護公民財產安全的目的出發。換言之，民事司法是手段，民事司法的目的就是保護財產安全，否則就是本末倒置了。在任何情況下，都將公法益（司法秩序）凌駕在私法益（公民財產）之上，不是我們所處時代的應有觀念。況且，在訴訟詐騙的場合，否認被害人遭受了財產損失，也並不符合客觀事實。既然如此，當然需要以財產犯罪規制訴訟詐騙行為。

第二，認為訴訟詐騙構成詐騙罪突破了犯罪構成的說法，也難以被人接受。《刑法》第266條並沒有完整地規定詐騙罪的犯罪構成，詐騙罪的犯罪構成要件是由刑法理論確定的。但在確定詐騙罪的犯罪構成要件時，沒有理由僅以兩者間的詐騙為模式。即使認為兩者間的詐騙是典型的詐騙，也沒有理由將與其性質相同的三角詐騙排除在外。讓筆者始終困惑不解的是，為什麼德國、法國、日本等國的刑法並沒有規定訴訟詐騙，而刑法理論的通說認為訴訟詐騙成立詐騙罪，審判實踐能夠對訴訟詐騙以詐騙罪論處？這些國家的刑法理論與刑事司法一直在違反罪刑法定原則嗎？這些國家都在以破壞詐騙罪構成要件的穩定性以及科學性為代價嗎？這些國家將訴訟詐騙行為以詐騙罪論處的刑事司法，「對刑法理論的科學性和司法實踐的嚴肅性產生的危害極大」表現在什麼地方呢？倘若在德國、法國、日本等國不存在這樣的問題，為什麼在我國就存在這樣的問題呢？倘若以國情不同來回答，那麼，不同的國情究竟是指什麼呢？

第三，在否認者來看，對於訴訟詐騙行為均應以虛假訴訟罪論處，[32]但事實上並非如此。《刑法修正案（九）》增設虛假訴訟罪，並不是因為訴訟詐騙行為不構成詐騙罪，而是因為沒有騙取財物和騙免債務的行為不成立詐騙罪。「刑法修正案（九）草案曾經規定，有虛假訴訟行為，侵佔他人財產或者逃避合法債務的，依照刑法第二百六十六條的規定從重處罰，即認定為詐騙罪並從重處罰。在草案審議過程中，有的意見提出，這種情況通常會同時構成詐騙罪，但也有可能構成其他犯罪。如國家工作人員利用職務便利，與他人串通通過虛假訴訟侵佔公共財產的，可能構成貪污罪；公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務便利，與他人串通通過虛假訴訟侵佔單位財產的，可能構成職務侵占罪。一律規定按詐騙罪處理的不盡合理。為此，草案二審稿對有關規定作了修改，形成了本款規定。」[33]不難看出，《刑法修正案（九）》增設虛假訴訟罪，並不是對訴訟詐騙行為成立詐騙罪的否認。在德國、法國、日本、韓國等國，之所以認為訴訟詐騙行為僅成立詐騙罪，是因為其職務侵佔等罪中並無利用職務上的便利騙取財物的行為類型。在我國，由於刑法理論認為職務侵占罪包括利用職務上的便利的騙取行為，由於《刑法》第382條明文規定貪污罪包括利用職務上的便利的騙取行為，所以，導致訴訟詐騙除成立詐騙罪外，還可能成立職務侵占罪與貪污罪。但是，即使訴訟詐騙行為成立職務侵占罪與貪污罪時，所成立的也是詐騙類型的犯罪，而不可能是竊取、侵佔類型的犯罪。所以，認為《刑法修正案（九）》否認了三角詐騙或者訴訟詐騙的觀點，並不成立。

注釋

[1] 就狹義的財物而言，以「交付行為」來表述是沒有疑問的；但就財產性利益而言，用「處分行為」更為合適。本文以下一般使用「處分行為」一詞。

[2] Vgl.,Gunther Arzt/Ulrich Weber,Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch,Verlag Ernst und Werner Gieseking 2000, S.458ff；[日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版會1977年版，第212頁以下；[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂2012年第6版，第189頁以下。

[3] [日]平野龍一：《犯罪論的諸問題（下）各論》，有斐閣1982年版，第329頁。

[4] 參見[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂2012年第6版，第200頁。

[5] 參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第87頁以下。

[6] [日]平野龍一：《犯罪論の諸問題（下）各論》，有斐閣1982年版，第330頁。另參見林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》，中國人民大學出版社2009年版，第134頁以下。

[7] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期，第48頁、第49頁。

[8] 「保姆案」：行為人謊稱是洗衣店員工欺騙保姆將僱主的衣物拿去乾洗，保姆因被騙而將僱主的西服拿給行為人。?

[9] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期，第49~50頁。

[10] [日]松原芳博：《刑法各論》，日本評論社2016年版，第285頁。

[11] Vgl., BGHSt 18, 221;OLG Düsseldorf NJW 1994, 3366, 3367;1Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil 2, Straftaten gegen Verm?genswerte,36.Aufl.,C.F.Müller 2013, Rn.?645.

[12] 參見[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學の最前線II》，岩波書店2006年版，第129~130頁。

[13] 參見[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第262頁。

[14] [日]杉本一敏：《「三角詐騙」は存在しない》，載[日]川端博等編：《理論刑法學の探究》（第4輯），成文堂2011年版，第195~196頁。

[15] 參見[日]山口厚：《詐騙罪における處分行為》，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集》（上卷），有斐閣1990年版，第441頁。

[16] 倘若認為A同時成立對B的詐騙罪（兩者間的詐騙），與三角詐騙的結論也不矛盾，二者屬於想像競合關係。

[17] [日]中森喜彥：《刑法各論》，有斐閣2015年第4版，第141頁。另參見[日] 曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2012年第5版，第154頁；[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1012年第6版，第 202頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第266頁。

[18] 參見[日]平野龍一：《犯罪論的諸問題（下）各論》，有斐閣1982年版，第345頁。

[19] 如果否認法官是受騙者，就意味著法官是枉法裁判。

[20] 王鋼：《盜竊與詐騙的區分——圍繞最高人民法院第27號指導案例的展開》，《政治與法律》2015年第4期，第41頁。

[21] 王瑩博士指出：「此處根本就不存在一個轉移佔有的行為，顯然欺騙登記機關更改股權登記的行為不涉及任何物的轉移，甚至也不屬於論者所以為的抽象的經濟利益的轉移，此處僅僅是在名義上獲得了公司登記材料上所記載的股權利益——若想真正實現這部分股權利益，必須實施進一步的行為——即以虛構的文件或者變更後的登記主張權利，這實際上就是另外一個犯罪構成要件行為——即詐騙罪，已經無法為盜竊罪構成要件射程所包括」（王瑩：《論財產性利益可否成為盜竊罪行為對象——「介入行為標準說」之提倡》，《政法論壇》2016年第4期，第161頁）。其實，只要承認財產性利益可以成為盜竊罪的對象，就應當承認，上例中的甲違反乙的意志，將乙佔有的股權轉移給自己佔有的行為，完全符合盜竊的行為特徵。在名義上獲得了公司登記材料上所記載的股權利益，並不是徒有虛名，而是產生了實實在在的利益。在甲變更了登記股權的情況下，認為其沒有轉移經濟利益，恐怕明顯不符合客觀事實。此外，公安部經偵局《關於對非法佔有他人股權是否構成職務侵占罪的工作意見》指出：「對於股東之間或者被委託人利用職務便利，非法佔有公司股東股權的行為，如果能夠認定行為人主觀上具有非法佔有他人財物的目的，則可對其利用職務便利，非法佔有公司管理中的股東股權的行為以職務侵占罪論處。」這一意見明顯不當。例如，甲為公司管理人員，利用職務上的便利偽造相關材料，將乙對公司享有的30%的股權變更在自己的名下。由於乙的股權既不是公司財物，也不是由甲佔有，所以，對甲的行為只能認定為盜竊罪。特別需要指出的是，不能因為甲利用了職務便利，就否認其行為構成盜竊罪。因為甲的行為並不缺少盜竊罪的任何構成要件要素，至於多出一個利用職務便利的事實，則不影響盜竊罪的成立。概言之，不能因為行為人利用了職務便利，就一定要認定為職務犯罪。

[22] 參見陳偉、謝可君：《無權處分行為中財產犯罪的性質認定——以司機盜賣房產案為切入》，《西部法律評論》2016年第3期，第21頁以下。

[23] 參見王鋼：「德國刑法詐騙罪的客觀構成要件」，載《政治與法律》2014年第10期。

[24] 參見[日]山口厚：《問題探究刑法各論》，有斐閣1999年版，第155頁。

[25] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期，第51頁。

[26] 參見[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第263頁。

[27] 即使這是傳統刑法理論的通說，也是由於傳統刑法理論一直忽視對三角詐騙的研究所致。

[28] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期，第51頁。

[29] 高銘暄：《刑法學》，法律出版社1982年版，第490頁。

[30] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期，第51頁。

[31] 楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期，第51頁。

[32] 否認者指出：「第二次審議稿中將草案中『按照詐騙罪從重處罰』的規定修改為『構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰』。2015 年 8 月28 日通過的《刑法修正案（九）》最終沿用了這一規定。可見立法機關也在有意地扭轉將訴訟欺詐行為有可能被簡單地認定為詐騙罪的理論與實踐傾向而盡了自己的曲折努力」（楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期，第52頁）。

[33] 臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》，中國法制出版社2016年版，第243~244頁。