現代民法之理念

民商法前沿：制度與經濟論壇

題 目：現代民法之理念

報告人：孫憲忠

中國社會科學院研究生院教授、博士生導師

中國社會科學院法學研究所研究員、民法研究室主任

中國法學會民法研究會常務副會長

中國傑出中青年法學家

主持人： 劉生亮（中國人民大學法學院博士研究生）

時 間：2005年3月22日晚18：30

地 點：中國人民大學賢進樓B501法學院學術報告廳

主持人：各位同學，大家好，歡迎來到民商法前沿論壇！今天我們非常榮幸的邀請到中國社會科學院研究生院教授、博士生導師，中國社會科學院法學研究所研究員、民法研究室主任，中國法學會民法研究會常務副會長，著名的中青年法學家孫憲忠教授。（掌聲）孫老師今天演講的題目是《現代民法之理念》，我們都知道，96年社科院的梁慧星老師曾經在北大做過一次名為《從近代民法到現代民法轉變》的講座，孫老師去年在中南財經政法大學也曾經做過類似的講座，但是我們相信最好的往往留在最後面，孫老師一定會把最精華的部分帶到我們的論壇來，下面請孫老師開始精彩的演講。（掌聲）

主講人：非常感謝人大的老師和同學們，給我這樣的機會來和大家一起討論民法的一些最基礎的問題。

為什麼講這個題目呢？是因為我最近一直在思考這個問題，但是我的這種想法或者考慮完全是一種被動的結果。在參加我們的民法立法的過程中，尤其是民法典和物權法的立法，以及最高人民法院一些重大疑難案件的討論時，在這些被動的接受實踐的過程中，我常常思考這樣一個問題，就是為什麼法學家對一些案件或者理論進行解釋的時候，其解釋的結果常常有所區別。而且在有重大的利益衝突的情況下，這些解釋各有其道理。

後來我經過很長時間的思考，並且參考一些國外立法的資料，發現這裡面其實有一個學者本身的理念基礎問題。從民法的理念上來講，法學家在講它的理念基礎和指導思想的時候，也是分為三個層次的，第一，這些法學家在遇到一個案件或者實際問題的時候，他知道這個問題在現行的法律體系中間有什麼樣的法律條文可以對它進行解釋；第二，這些法學家在適用法律的時候，會結合自己的想法去尋找一些更好的規則，因為他不僅知道這個法律的條文，而且也知道該條文背後立法的背景，或者說支持這個立法的理論；第三，這個層次的學者還應該有更高層次的思想，能夠對法律本身作出價值性的判斷，也就是說這些學者不僅僅知道怎麼樣解釋法律，而且知道解釋法律的理論背景，更重要的是他自己會有一個基本的價值判斷。法律作為人類社會高智商的產物，發展到現在已經是數千年甚至數萬年文化知識的沉澱，在這個沉澱的過程中間，可能會存在精華，也可能會存在糟粕，他自己通過歷史的分析和綜合的比較，他能夠擇其優者，解釋現行制度下一些更複雜或者更全局性的問題。

我所說的民法理論的問題，指的就是第三個層次的問題。法學家自己要能夠對法律本身的價值有更大和更細緻的把握。

這就是我想給大家講的第一個問題，既我們為什麼研究法學的理念，或者民法的理念指的是什麼。

我在講這個問題的時候先給大家講一個案例，讓大家了解一下民法的理念在其中發揮的作用。這個案件發生在東南沿海的某省，在這個地方有一個很好的港灣，這個港灣過去傳統上都是由漁民從這個地方入海打魚，後來市政府把這個港灣承包給港商作為旅遊開發，港商承包以後就不再許可漁民從這個地方下海打魚了。此時政府所依據的法律規則是什麼呢，政府說：「憲法和其他法律都明確規定，海洋內海領海的範圍所有權是屬於國家的，政府代表國家行使所有權，所以，政府就對海洋享有實際意義上的所有權。而漁民雖說在這塊海洋上有著傳統的作業，但是現行的任何法律都不能說明漁民對這塊海域享有什麼樣的權利。所以，漁民對海洋的使用從現行的法律體系上來解釋是沒有法律根據的，而且政府這種做法反而是合法的。」

我們大家都知道，詩經裡面就寫到，「解散捕魚」是漁民傳統的一個產業，也是漁民傳統的謀生手段。在中華人民共和國在沒有對海洋行使所有權的時候，據詩經記載漁民在這個海域打魚已經有幾千年的歷史了，怎麼現在一下子就沒有什麼權利了呢。作為一個執法者或者一個法學家，對這個問題應該怎麼解釋呢。這種情況就凸現了現行法律中一個很大的衝突問題，而立法者或者政府官員又應該怎麼看待這裡面權力和權利的衝突。這恐怕就不是民法學家或者說淺層次的民法學家能夠理解的問題。

例如，現在我們正在進行物權法的立法，裡面又涉及到很多方面，比如國家權力。我們現行的大學教科書和很多民法理論都講，國家所有權是我們國家社會主義的特色，是全體勞動人民最高利益的體現，是公有制最高的實現方式，在政治上享有非常崇高的地位，而且法律上應該給予更多的保護。但是，實踐中間經常會有這樣的問題，就是政府違法性的行為，比如拆遷、征地，基本上都是在行使國家所有權、擴大國家所有權、壯大國家所有權這樣的旗號下所進行的。農民的權利在法律上雖說是一種合法的權利，也是民法上的一種權利，但是當這種權利和國家權利發生衝突的時候，法律的天平又傾斜到哪裡去呢，這實際上就存在一個價值判斷的問題。

歸根結底，還要有立法者、司法者、法律家對這樣的權利衝突進行價值判斷，決定到底應該保護誰。例如對農民的權利，我們講的都很寬泛，但仔細分析下來，農民自己的權利可以劃分為兩種很典型的情形，一種是農民作為集體土地所有權者的權利，一種是農民的土地承包經營權。學習民法的同學都知道，所有權本身是土地承包經營權的基礎，從這個意義上來講，農村的土地承包經營權還要服從於集體，從價值判斷上來講，集體所有權應該是上位的，承包經營權是下位的，那麼權利發生衝突比如拆遷補償的時候，拆遷補償應該補償給誰呢。從一般民法的規則上來講，應該是補償給所有權人的，但是，考慮到中國農民發展的歷史，或者現行農村的發展情況，這筆錢交給農民個人比較好。有人認為，把補償款交給農民以後，他可能會拿了這筆錢去喝酒，但是實際的情況是，絕大多數的農民都不會拿著這筆錢去喝酒，恰恰在這筆錢被交給集體以後，常常被一些組織或是村長、鄉長們所濫用。如果是這樣的話，侵害農民的權利會更大。這裡面也是涉及到權利衝突的問題，一個是所有權，一個是用益物權，它們在法律上的位階是不一樣的，但是從我們的良知或本願上來講，用益物權似乎更應該得到保護，這就不能簡單的從現行法律制度本身來考慮這個問題。

從我剛才談到的這些例子和幾種情形，大家就可以看出來，理念在民法研究中是一個很基礎的問題。在涉及到民法立法，民法基本制度設計等等這些重要問題的時候，會發現有利益和權利的衝突，怎樣在其間進行取捨，是需要我們很好思考的問題。

第二個問題，近現代民法理念的形成

近現代民法理念是什麼樣實際的情形呢，尤其是在西方市場經濟國家，象歐洲大陸國家、英美國家，當他們面臨上文提到的問題時，他們法律上的理念是什麼樣的，這些都是值得我們思考的問題。

我發現，近現代民法理念大體上是在14世紀到15世紀之間形成的，在這幾個世紀之前他們是屬於歐洲宗教，也就是，羅馬的天主教教權統治時期。教權統治時期在歷史上有一個特別的稱呼，叫做黑暗時期。因為早先在羅馬法階段，後來宗教的力量復興以後，羅馬教廷的宗教神權一下子就成為超出世俗之上的權利，世俗的權利必須在教權命名之下或者授權之下才能夠獲得合法的地位，關鍵是羅馬天主教義本身有很多是駕馭人心和非常摧殘人性的。信教的人有一個基本的理念，就是原罪之說，每個人一生下來就有罪，而且女人比男人罪還要重，所以，人這一生最大的使命就是贖罪，贖罪以後才可以獲得清凈之身，最後才能升上天堂。贖罪的過程除了信教、傳教之外，還要不斷的折磨自己，要穿上又臟又破的衣服，經常跪在神的面前，一生住在上帝指定的屋子裡面去，過酷刑一樣的生活。首先不能想著愛情，然後不能想金錢，也不能發展經濟，特別是不能發展生產，最後就導致歐洲歷史上人性受到極大的壓抑，而且社會的政治、經濟都處於非常愚昧的時期，所有的科學也需要按照聖經來加以解釋，否則要受宗教裁判，科學家布魯諾因此被活活的燒死，還有象伽俐略，也是一位著名的科學家，一生被判刑入獄很多次。這種宗教裁判在歷史上發生過很多次。在這種情況下，誰也沒有自由的、獨立的解放思想，全部的真理就是聖經，當時人的思想已經處於僵死的境界。這個時代被稱之為歐洲黑暗的時期。

但是後來，出現了「三R」 運動，首先，第一個「R」就是羅馬法被重新發現。羅馬法的重新發現是在十二世紀的義大利境內出現的事情。原來羅馬教廷以伊斯坦布爾為首都，但後來伊斯坦布爾被土耳其奧斯曼帝國滅亡了，羅馬帝國的滅亡後，他的法律也就滅亡了。這中間大概經過了幾個世紀，人們認為羅馬法已經不存在了，但後來在納波里又發現了羅馬法的方案。發現這個方案以後，人們又開始慢慢研究羅馬法。

羅馬法的發現是一個法律人發現和解釋的運動，它對解放人類意識發生了很大的作用。因為羅馬法展現出另一種人文的價值，是和神而不同的價值。在神學的著作裡面，神的意志是判斷真理的標準，一個法律上的結果，也就是現在我們所稱的權利義務關係，其正當性是來源於神力的賜予，是符合神的意志的。即使年輕人談戀愛結婚也是一樣，需要以很複雜的方式向神禱告，只有神賜予的婚姻才是正當的，有很強大的效力，是不可以解除的。締約也是這樣，也要符合神的意志，才能夠獲得法律上正當性的標準或者正當性的根據。但是羅馬法又告訴我們另外一種情形，即締約甚至婚姻的成立都是當事人協商的結果。

羅馬法中的締約理論和神學中的締約理論是完全不一樣的，羅馬法中法律關係結果的正當性是不需要神學來支持的，只要符合當事人自己的真實意願或者符合法律規定的一定形式，就可以了，比如物權的移轉，只要在一個公開的場所當著眾人的面前進行交易，交易就會產生結果，法律也承認，而不需要禱告神。這就是不同的價值判斷性或者價值判斷標準的問題，在神學上行為的正當性來源於神的旨意，而在羅馬法中間來源於當事人自己的意志。從羅馬法上進行這樣的解釋，人們就慢慢的就感覺到思想上有一種新的價值判斷標準，那就是當事人本身願意從事這種交易。例如，年輕人結婚，只要小夥子願意娶這個姑娘，或者姑娘願意嫁給這個小夥子，就是正當的，而不需要神的旨意。

羅馬法給我們留下的成果是很豐富的，後來在法學上慢慢產生了很大的動力，比如公法和私法的區分，從神學的理論來說是不可理解的。

另外，羅馬法給了我們後世成文法上的啟示，即法律可以做成成文法的模式。成文法這種立法模式對後來的立法產生了很大的影響，因為如果每一部法律都做成判例的話，判例法就沒有辦法向世界自行傳播。

比如，日本改革開放從明治維新開始，他們一開始是想學英美法，因為日本的民自維新是英美「佩迪號」軍艦嚇唬的結果。日本提出的口號是「脫亞入歐，全面西化」，到現在也還是這個觀念。當時首先他就學習美國的法律，但是根本就學不成，因為當時美國有效的判例有三十萬例，就算派出英文比較好的人去學，就是整個把它看一遍不需要理解也需要六年的時間，而且這些判例被引進後，還需要長達大概一百五十年甚至二百年的時間來適應本土的文化，因為判例中間滲透的法律上判斷的價值和本國法官認同的價值及社會大眾認同的價值是有區別的，需要一個接受的過程。日本衡量以後決定學習大陸法系國家的法律，而當時全世界只有法國頒布了民法典，因此日本就學習了法國民法典。

日本選擇學習法國民法是因為成文法的體系概念是確定的。大陸法系的法律有三個基本的特徵：第一是準確，一般通過理論是可以進行解釋的；第二是統一，它在這個地方是這個概念，在別的地方還是一樣的概念，解釋都一樣，比較容易學習和吸收。象我們學習德國或者法國的法律著作，只要熟練掌握外語就能夠理解，但是看英文的資料就非常困難，必須從它的上下文甚至別的案例去推導，如果沒有這個基礎，學習英美法是很困難的；第三是羅馬法創造了私法知識的系統，包括所有權、債權、地上權、租賃、承攬等，民法裡面的各種概念和系統在那個時候就已經很完善。最重要的是，羅馬法中滲透出來的法律精神「自由平等」，是我們後世所有法律的源泉。

第二個「R」就是文藝復興。文藝復興在羅馬法歷史上發展來看是在它之後，東羅馬帝國消亡以後，其廢墟中保留了很多在它強盛時期從希臘、羅馬搬過去的塑像和一些著名的繪畫。有一些人就把這些繪畫、塑像偷偷的搬走了，辦了一個學院叫做雅典學院，來研究它們，文藝的重新復興和這些都存在著一定的關係。但是它在歷史上的復興遠遠不是說這些繪畫、雕塑的復興。因為在神學統治的黑暗時代，人被認為是醜陋的，不能展現人自然的美，否則是罪惡的。但是，早期希臘繪畫都是以人物雕塑為主的，並且大多以裸體的方式來展現（早期主要是男性雕塑），那都是非常自然的人，優美的身體線條、發達的肌肉才是美的。自然的人不醜反而是最美的，這種觀念就是文藝復興所要告訴我們的。尤其文藝復興之後對女性美麗的闡釋，通過一些偉大的繪畫家，包括達芬奇、拉費爾等等畫了很多美麗的女人，反映出在那個時代人所表現出來的自然的美。文藝復興到這個時候發生了革命性的轉變，就是人是才社會的根本，人對財富的追求和在自然及其他方面改善物質和精神生活都是正常的，這就產生了一個人本主義的觀念，直接對抗神本主義和王權主義。這種人本主義本身就要求把社會最普通的人正常的需求理解為社會的根本，這恰恰也是我們民法所體現的精神。

第三個「R」就是宗教改革。宗教改革是十四、十五世紀時代從北歐興起並由馬丁路德開始的。馬丁路德也是一位神學家，他的結論是羅馬教廷從神學上來講是偽權利，因為從聖經上並沒有記載著羅馬教廷，也沒有羅馬教皇。從馬丁路德對神學的理解來看，神者愛仁，從聖經最基本的觀念來講，仁愛之心，它應該是歸結每一個人的，大家可以通過各種不同的方式去信神，而不必信仰羅馬教廷。這在歷史上是一個非常重要的思想解放運動，因為在那個時代，羅馬教廷統治人們思想只用了一個非常簡單的方法，即規定所有的聖經只能以拉丁文的方式在羅馬教廷印刷，最後達到了一個真理解釋權絕對壟斷的局面。通過這種方式就實現了人們思想的高度集中和統一，把真理的壟斷權牢牢的把握在神權的手裡。而馬丁路德的理論剛好是把這個統一的真理解釋壟斷權給打破了，他認為人人都可以解釋聖經，人人都可以按照自己對真理的判斷去行使權利。所以，這樣一個解放運動從法律上來看，呈現出一個很簡單的趨勢，就是對至高無上神權社會或者公權社會都採用了一種否定的態度，而強調了將社會大眾所擁有的民法上的權利和民法的存在作為社會基礎地位的理念。

這個復興運動奠定了後來啟蒙思想運動的基礎，因為啟蒙思想運動完全是根據復興運動產生的這樣一種人的新理念或者新理性，而對整個社會公共權利進行重新思考。

復興運動告訴我們，社會上一個個自然的人是社會的根本，每一個人民法上的權利是根本，所以，啟蒙思想運動中首先產生的一個觀念就是主權在民，具體來說就是主權在一個個民事權利的主體身上，而不應該在國家的身上。人生下來就開始享有權利，而且這種權利是很正當的，以前的不正當是因為被剝奪了。怎麼防止這種權利不被剝奪呢？這就產生了啟蒙思想運動的第二個法律上的思想解放運動，就是社會契約論，即主權是我們的，我們把這個權利讓渡給你，我們通過契約的方式，通過民法上合同的方式來選擇執政者，來建立自己新的政權。執政者產生了以後又隨之形成公權利，而且公權利又非常的強大，為了維護公共利益，就必須給它賦予一定的暴力。這種情況下，賦予公權利暴力又容易對民法上的權利構成損害，所以就建立了分權和制衡的學說。這樣在啟蒙思想運動上就產生了第三個非常著名的理論結構，就是三權分立、分工制衡這種學說。這樣一種理論從某種意義上來講，是從羅馬復興運動產生的結論而對整個公權系統作了一個重新的思考，它對民事權利本身也有很多精深的思考。這些思考後來就體現在民法的很多制度當中。比如公法和私法的分離，因為只有公法和私法分離的情況下，民法上的基礎才能夠正確的建立起來，否則公權總是吸收或者壓抑著私權。

後來我們大家知道所謂近代民法的三大基本原則也都滲透了人文主義的精神。近現代民法三大原則，首先是私權神聖。私權神聖相對指的就是公權是不是神聖的問題，公權和私權這兩種權利相比較誰是神聖的。從民法的角度來看，不是公權利是神聖的，恰恰相反，應該私權利是最神聖的，因為羅馬復興運動到啟蒙思想運動以後，在歐洲歷史上形成了一個基本的結論，主權在民，老百姓的權利是天生的，人出生以後自然就應該享有權利，這些民法的權利都應該得到很好的保護，在這種情況下我們才有了共同的需要，要建立一個公權利，所以公權的建立是需要維護私權的，是私權的需要才有了公權。

十九世紀的時候，法國老鬧革命，就因為法國人受到了這個理論的強烈熏陶，認為權利是老百姓的，執政者不好好工作或者違背老百姓的意願，老百姓就有權通過公法上的契約把之打倒，再重新選擇一個執政者。

私權神聖最後體現為所有權神聖，西方任何一個國家都規定所有權神聖，而不是公共所有權神聖，私人所有權是作為憲法基本權利和民法基本權利來規定的。所有權神聖在歷史上的發展是首先在近現代民法確定的第一個最重要的原則。

近現代民法確定的第二個重要的原則是意思自治。我們有了權利以後，應該怎麼尋求自己生存發展的機會呢，什麼是生存和發展正當性的依據呢。意思自治告訴我們，並不是神要我們這樣做，也不是公共利益或者公權利要我們這樣做，而是我們自己的意思表示所產生的結果，是自己內心真實願望要自己這樣做的，這就決定了基本的權利義務關係的正當性根據。法律行為理論就是在這個基礎上建立起來的，說真實意思表示是民法上的一個根據的原則也就在這裡，象西方國家的合同各個方面的契約理論，尤其德國法的法律行為理論，搞的非常的細緻，就因為這是民法最基礎的問題。除此之外，我們不能尋求其它法律關係正當性的根據。

第三個原則，自己原則。自己只對自己的過錯或者自己的行為承擔責任，不能夠為別人的行為過錯承擔責任，也不能因為自己的身份而承擔責任。這針對的是封建社會統治階級下的等級身份制和王權政治下報復主義和愚昧主義的做法。它基本的理念還是基於理性法上的判斷，人人生來都是平等，所以你自己為不為某種行為，首先要考慮到將來會不會因為這個行為而承擔責任。

這三個原則是近現代民法的標誌和最基本的象徵，而它完全是理性法學運動的結果。這個理性法學最基本的價值判斷就是以人為本，它指的不是抽象意義上的人，而是民法意義上的人，就是自然狀態下的人，就是一個個民法上的主體。

第三個問題，近現代民法的變異或者前蘇聯民法對現代民法理念的一種篡改和修正

這是我深惡痛絕的一個問題。蘇聯法學能在中國土地上牢牢的紮下根，到現在還退不出去，其原因非常的簡單，就是中國和蘇聯都沒有經歷過啟蒙思想運動，我們在建國初期又剛好接受了前蘇聯法的理論。因為中國遇到一個很大的問題，就是日本人侵略過來了，一下子要滅亡中國，當時只能救亡壓倒啟蒙，結果以後再也沒有時間搞啟蒙運動了，也沒有人知道以人為本或者思想解放是怎麼回事。

蘇聯法最基本的特徵如下：

第一點，就是不承認公法和私法的區分；不承認公法和私法的區分，並不是說所有的法律都按照私法的精神去建立，而是將所有的法律都按照公法的精神去建立。列寧曾經說過：「所有的法律都是資產階級一個階級統治意志的產物，所以民法也是公法。」但是問題在於，資產階級是那樣，那無產階級呢，為什麼不能按照無產階級勞動大眾的意志把法律制訂出來。所有社會主義國家的法律基本上都和老百姓的意志相脫離，老百姓的意志反映不到法律上去，這就是因為公法和私法的概念消亡以後，公法徹底的把私法給吸收了。他們認為在社會主義公有制的基礎上，在黨的領導下全體勞動人民利益實現了一致，因為全體勞動人民利益是一致的，所以由政府代表個人就可以了，個人沒有必要行使自己的權利和表現自己的利益。

第二點，就是批判意思自治。蘇聯法對意思自治可以說是批判到極端了，完全不承認意思自治。過去在這一點上我們比蘇聯做的還過分，年輕人談戀愛也需要給組織彙報的，要由組織把關，看對象的家庭出身是不是根正苗紅，否則就不能結婚。象這種最典型的民事法律關係都要向組織彙報，其他事情更是要向組織彙報、請求批准。所有事情都和革命利益、社會整體利益聯繫在一起，在這種情況下，意思自治在民法中就徹底失去它的作用了，因為人格沒有了獨立的民事利益，也就沒有獨立選擇的可能性和必要。象我們在西方學習民法關於法律行為制度的規定時，發現他們規定了很多條文，而且都非常細緻，但是前蘇聯民法關於這部分只規定了三四個條文，德國民法的教科書在寫法律行為意思自治這部分時，至少要用上五六十頁，但是蘇聯的民法學者教科書中提到法律行為和意思表示理論的時候只寫了短短一段話。在市場經濟國家中，人們要盡量的讓民法上的結果符合當事人的意思表示，而這種情況在過去的蘇聯民法和我們的法律中是不被許可的。

另外，另外一個近現代蘇聯民法給我們帶來的很大的問題，就是所有的法律用公有制的實現方式來理解，把民法上的權利、民法上的主體都用這個來解決。民法上有兩種典型的主體即自然人和法人，不典型的就是非法人團體，雖然蘇聯民法表面上也有這種概念，但實際上法律所有的內容都是按照國家、集體和個人這三種主體觀念制定民法。因為這三種主體表現了生產資料所有制不同的實現階段和它的方式。國家所有權是生產資料公有制的最高形式，代表了國家的利益，所以它在法律上是至高無上的。集體所有制也是公有制的實現方式，因此也是很重要的。而個人對生產資料的佔有是生產資料私有制的殘餘，所以它必須是要壓制的。從此，就產生了一個法律上全新的人與人之間的關係的判斷。

資產階級革命進行好幾百年就是要打破人與人之間等級身份的界線，但是在我們社會主義國家，又重新建立起來了一個新的人與人之間不同關係的模式，也就是新的等級身份。不管是在蘇聯，還是在中國，都一樣，首先有幹部和工人的區分，這就是終身不可逾越的。還有更大的問題，就是工人和農民，城市人和鄉下人的問題，尤其毛澤東將這個問題發展到極端，表明上講農民是很重要的，實際上他們的處境最可憐。在民法上來講，他們沒有任何的權利，公法上的權利基本上也沒有，最後被牢牢的限制在土地上，沒有任何的自由。改革開放這麼多年，城市發展很快，但是農民依靠農業到現在根本沒有辦法進入到現代化的行業。

公權老是侵犯私權，但是公權的這種侵犯總是打著保護國家所有權、集體所有權的旗號，最後只有民法上的權利受到損害。這種做法過去是很正當的，在毛澤東時代曾經批判過資產階級法權，而資產階級法權翻譯過來就是就是民事權利的意思。當時全國上下都批判資產階級法權，也就是全國上下批判民事權利，這是多麼可怕的事情。就是從那個時候起我們形成了對民事權利的壓抑和仇視的心理，這種觀念到現在都根深蒂固。再加上我們還有一些其他不合理的做法，和蘇聯法體制下的做法一樣。

原來編寫十五期間立法規劃的時候，我提了八個字，叫做「一起承認，平等保護」，要解決這個問題。這一次的物權立法，我和梁老師也提到這個問題，覺得物權法不應該寫主體，而應該按照西方國家和世界上普遍公認的做法，將主體的問題在民法總則部分解決，凡是不排斥的權利類型，民法上的主體都應該取得。但是這種立法模式我們到現在都實現不了，也受到很多人的批判。但是我覺得批判我們的這些人還是沒有受到過人文主義的熏陶，沒有接受這種民法的理念。

這次我們在編寫民法教科書的時候，第一章我寫的就是民法的理念，這在其他的民法教科書當中是沒有的。我就想告訴大家，在近現代法律發展的過程中，有一個非常可喜的現象是我們中國人不知道的，或者是忘記了，那就是近現代民法的基本精神，包括平等、自願、以人為本、契約的精神都是從民法當中發展起來的，都是通過民法的制度演化的，最後也影響了整個的規劃。所以，民法的這種理念是當代法治社會條件下一個最基本的理念。從這一點上來講，可能民法的價值應該是大於憲法的，但實際上民法的效率比憲法弱。所以，如果有人利用憲法的規定強調國家權利、集體權利可以侵犯民事權利的時候，就可以利用我的理論來說明，民法的基本理念告訴我們立法從人本主義出發，公共權利本身也是民事權利運作的結果，所以，首先必須要尊重民事權利，要向民法上的權利靠攏。雖然我這薄薄的書不能解決問題，但是如果大家慢慢的醞釀它、思考它，也會對我們國家的法律制度形成一個良性的制約或者發展。

我今天演講的內容就報告到這裡，謝謝大家！

主持人：再次感謝孫老師的精彩演講，同學們有什麼問題可以向孫老師提問。

問：您主張的物權行為理論從法理上來說無疑非常精巧，但是可能不符合普通群眾的生活常情，比方說，花一塊錢買一個麵包圈，十塊錢買十個，難道還一定要解釋為這一次買賣包含十個獨立的移轉所有權合意嗎？您對這種情況怎麼看？

答：實際上這是一個非常簡單的問題，俗語說：「殺雞焉用牛刀」，別人對你都是這樣說，但是我所支持的觀點就是說，殺雞用牛刀肯定是能夠殺死的，但是反過來用殺小雞的刀來殺牛，可能牛沒有殺死，牛過來可能把你給頂死了。如果說社會的交易都是象買幾個麵包圈或者花兩毛錢買一根黃瓜這樣簡單的話，我簡直瘋狂到極端了。但問題在於，類似這種兩毛錢買一根黃瓜的交易不會給社會帶來多大的經濟利益，當事人也不會為這樣的事情提出訴訟，但是象遠程交易、遠期交易或者國際影響比較大的交易，都不是這樣一種即時交易。比如我們現在買LBUS380飛機，現在定合同賣出八十多架，我們中國大概也買了五架，但是現在這種型號的飛機連一架都還沒有真正的製造出來。但合同已經訂立了，這個合同是當事人意思表示一致的產物，而且它已經產生債權法上的約束力了，如果不產生債權法上的約束力，象有些老師說的那樣，合同只能是在登記的時候才能生效，這個時候合同難道是無效的嗎？這個時候我們不約束它，又應該在什麼時候約束它呢？所以，合同必須這個時候有效。現在不能說這個合同是無效的，如果等到交付的時候才生效，等到將來飛機漲價了，有好的買主了，供貨商不賣給你也正常的，為什麼？不交付就不生效嗎！

另外一種情形，我們是以老百姓的理解作為判斷建立法律體系的基礎呢，還是以一種法律的科學性、精確性和可操作性作為基礎呢，這是我和他們一個基本的爭議。有些人提出來立法必須得三化，「本土化、民眾化、簡易化」，但是我和他們說的剛好相反，我說第一必須是準確化，第二科學化，第三可操作化。這個可操作化不是針對一般老百姓，對一般老百姓而言，花兩毛錢買一根黃瓜，交易就算完成了，雖然裡面實際上也存在很多問題，但是沒有什麼可爭議。但問題在於，可操作化就是要解決重大的疑難案件的問題。前幾天我聽說北大的葛雲松教授寫了一篇文章，這篇文章裡面列舉了很多情形，有些很複雜或者很典型的交易不用物權行為理論是沒有辦法進行解釋的。我最近在人民法院報發表了一篇文章，題目叫做「房屋買賣已交付，但沒有進行登記法律後果的問題」，實際上交付就是意思表示產生的結果，我不可能說合同訂立了以後，我把房子給你而我沒有任何的意思表示，就象有的老師說交付是事實行為，不是法律行為，這點我就很難理解。很顯然，房子交付以後就是要移轉所有權，現在我們有很多老百姓是買了房屋以後沒有進行登記的，而且據了解大概有4/5的房子都是沒有進行登記的，絕大多數的住戶都是買了房子以後實際住進來了，獲得了交付、獲得了佔有，但沒有進行登記，假如按照這些學者提出的交付純粹是事實行為，只有登記才能夠發生物權的變更的理論，這些人佔有在法律上都不是以所有權人的形態來佔有了。關鍵的是下一個結論就更可怕了，所有權仍然保留在開發商的手裡，開發商再拿房子出賣或者設置抵押在法律上都是合法的，因為你法學家都認為所有權是開發商的，開發商處分它是正當的，想一想這對老百姓是多麼可怕的一件事情。

（文字錄入：潘濤；審校：林靜）

摘要：

2005年3月22日，中心邀請中國社會科學院研究生院教授、博士生導師，中國社會科學院法學研究所研究員、民法研究室主任，中國法學會民法研究會常務副會長，著名的中青年法學家孫憲忠教授作題為「現代民法之理念」的講座。孫憲忠教授認為：現在法學家對於一些案件或理論有時會有不同的看法，而這些看法從不同的角度來看又都是合理的，這主要是因為法學家本身對於法律的制定、實施、運用、解釋有不同的價值判斷。而現在實踐當中還常常存在公權利侵犯私權的現象，於情不合，但從法律的角度來講好象又沒有問題。從近現代的民法理念形成過程來看，「三R運動」以後，個人的權利被放在最重要的地方，私人財產神聖不可侵犯，公權利也是民眾通過訂立社會契約而讓渡出來的。而現代法治當中的很多理念如平等、自願等都是從民法中來的。我國因為受蘇聯法的影響不夠重視民法和對私權利的保護，這種情況應該被改變。

（摘編者：林靜）