以案說法:行賄後又盜回財物,雙方行為是否構成犯罪?(2015)|法客帝國

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[原題]行賄後又盜回財物的如何認定

【案例】

某企業老總甲為謀取不正當利益，行賄國家工作人員乙一張內存500萬元的銀行卡，開戶名為甲。乙幫助甲辦完事情後，很長時間內未支取該卡內錢款。後甲得知後通過銀行掛失的方式將行賄給乙的銀行卡內500萬元取回。問甲乙是否構成犯罪？構成何罪？

分歧：本案例在討論時分歧較大，既有甲乙是否均構成賄賂犯罪的疑義，還有犯罪形態的爭論，甚至對罪數上還有不同意見。

觀點一：甲收回錢款，系對行賄行為的實質性撤銷；乙尚未對該筆行賄款實際處分，甲即予收回，導致乙處於受賄未遂狀態。故，從有利於被告人角度和實踐中行賄人大量不被追究角度，甲不構成犯罪，乙構成受賄罪未遂。

觀點二：甲給予國家工作人員乙財物的行為已經侵犯了職務行為的廉潔性，構成了行賄罪既遂；乙實際控制了該財物，成立受賄罪既遂。甲通過掛失將錢款取回單獨評價為盜竊罪，最終甲構成行賄罪、盜竊罪數罪併罰。

觀點三：甲由於對錢款予以收回，故構成行賄罪未遂；乙未能實際佔有財物，構成受賄罪未遂。

筆者贊同第二種意見。

【評析】

筆者贊同第二種意見，理由如下：

一、我們認為，討論某一具體犯罪既遂的認定標準，離不開犯罪既遂標準的整體把握。而犯罪既遂標準應該以行為人所實施的行為是否具備了刑法分則所規定的某一犯罪的全部要件為考量，完全具備即為既遂，反之則未遂。因此，行賄罪的既遂應當是指行為人的行為已經具備了刑法分則規定的受賄罪的全部要件，受賄罪亦如此。行賄罪的構成要件為為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物；受賄罪的構成要件為國家工作人員故意利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物為他人謀取利益的。本案例中，對於賄賂犯罪的四個構成要件只需要考慮客體和客觀要件（因題意明確，故主體、主觀要件不再贅述）。

二、關於賄賂犯罪的客體。賄賂犯罪的客體我國刑法學界向有爭論，佔主導地位的觀點有國家機關的正常活動、國家工作人員職務行為的不可收買性、職務行為的廉潔性。本案中，甲通過給予國家工作人員乙賄賂，謀取了不正當利益，本質上是一種「錢權交易」行為，必然會實際侵害受賄罪的客體，因此不管賄賂犯罪的客體是上述那種觀點所指，都不影響對實際侵害了受賄罪客體的認定。

三、關於賄賂犯罪的客觀要件。通說認為，賄賂犯罪的客觀要件包括「謀取利益」和「收受財物」。

（一）關於「謀取利益」。通說認為為請託人謀取不正當利益是一種許諾，該許諾既可以採取明示方式也可以採取暗示方式。本案例中，乙接受甲財物並通過職務行為積極促成甲獲得了該不正當利益，這是一種明示的許諾（當然實際上不管甲是否獲得了該不當利益都不影響許諾的成立）。

（二）關於「收受財物」。對於「收受財物」如何認定，將決定本案賄賂犯罪是否既遂。我國刑法界對此同樣頗有爭論，筆者認同「控制說」，即以行為人是否實際上取得或控制、佔有被索取或者收受的財物為標準。行為人已經實際取得或者控制、佔有被索取或者收受的財物即為既遂，反之則為未遂。本案中，乙收受了甲的銀行卡，儘管沒有支取，但該卡處於甲的控制、佔有之中，甲可以根據自己的意願隨時支取或做其他處置。而按照物權具有排他屬性來看，甲將銀行卡交付給乙之時即喪失了對該卡的所有權及卡上的一切權利（儘管不具有對抗第三人的效力）。甲通過掛失取款行使的不是法律上的權利而是利用的銀行卡自身的物理屬性。至於該卡戶名仍屬於甲，並不影響對乙受賄既遂的認定。2007年7月8日《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規定了關於收受賄賂物品未辦理權屬變更問題：國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，收受請託人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定。儘管規定的是房屋、汽車等需要變更登記的物品，但是從權屬變更的本質來說，對於收受未變更戶名的銀行卡的認定仍然具有指導意義。

四、甲交付給乙銀行卡後便喪失了對該卡的物權，甲通過掛失取款行使的不是法律上的權利而是利用的銀行卡自身的物理屬性，故甲成立行賄罪既遂。其後來掛失取款的行為系行賄行為完成後另起犯意，應單獨評價為盜竊罪。

綜上所述，筆者認為乙構成受賄罪，甲構成行賄罪、盜竊罪數罪併罰。

以上分析純系個人拙見，還望大家批評指正。

（全文完）

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