張明楷等：扒竊行為如何適用法律

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扒竊行為如何適用法律

作者：清華大學張明楷；中國社會科學院冀祥德；北京市東城區人民檢察院馮瑩

【近年來，扒竊犯罪日益猖獗，成為影響社會治安和群眾出行安全的一大公害，嚴重影響社會和諧穩定。為有力打擊扒竊犯罪，《刑法修正案（八）》將多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊並列入罪，明確規定只要實施以上行為即構成盜竊罪，且沒有犯罪數額、次數的要求。在實務中對於扒竊的界定、入罪標準以及如何處罰爭議不斷。為此，本刊與能京市東城區人民檢察院遴選典型案件，共同邀請有關專家，就司法實踐中辦理扒竊案件爭議問題進行深入研討。】

案情簡介

案例一：2012年12月7日，犯罪嫌疑人劉某（非北京籍）在北京市381路公交車上，從被害人放在腳下的手提袋內盜竊掌上電腦一台，價值人民幣380元，後以涉嫌盜竊罪被批准逮捕。

案例二：2012年11月15日，犯罪嫌疑人馬某在北京市715路公交車上，將被害人挎包內錢包從內側小兜內轉移到挎包大兜內，但最終未將錢包盜竊出挎包便被抓獲，後以盜竊罪未遂被批准逮捕。經查，犯罪嫌疑人馬某曾因盜竊先後於1987至2011年被行政拘留兩次，被勞教六次，並於2008年被判處有期徒刑六個月，2011年被判有期徒刑一年二個月。

案例三：2012年9月11日，犯罪嫌疑人王某（非北京籍）夥同胡某（非北京籍）在北京市802路公交車上進行盜竊活動，由王某掩護，胡某盜竊被害人張某左褲兜內人民幣1元，後二人被批准逮捕。經查，犯罪嫌疑人王某2006年曾因盜竊罪被判刑一年六個月。犯罪嫌疑人胡某曾因盜竊被行政拘留兩次，分別於2006年、2009年被勞動教養兩次，2005年因盜竊罪被判處有期徒刑八個月。

分歧意見

對於扒竊近身的財物是否構成扒竊，第一種意見認為，犯罪嫌疑人扒竊近身財物，屬於扒竊行為，構成犯罪；第二種意見認為，近身財物不同於貼身攜帶的財物，竊取近身財物不應認定為扒竊，不構成犯罪。

關於扒竊的入罪標準，第一種意見認為，犯罪嫌疑人扒竊數額較小，可以視為犯罪情節輕微，不作為犯罪處理；第二種意見認為，《刑法修正案（八）》對扒竊沒有犯罪數額限制，均應當作為犯罪處理。

對於可能判處徒刑以下刑罰的扒竊行為人應否逮捕，第一種意見認為，犯罪嫌疑人系非京籍外來人員，為了保證訴訟的順利進行，應當予以逮捕；第二種意見認為，犯罪嫌疑人沒有人身危險性和串供、毀滅證據可能的，不應當予以逮捕。

問題一：一扒竊行為應如何認定？

主持人：扒竊與一般盜竊有何區別？竊取近身、可控範圍內物品能否界定為扒竊？應如何明確扒竊的具體認定標準？

張明楷：《刑法修正案（八）》將扒竊入刑，擴大了盜竊罪的處罰範圍，是社會發展的必然趨勢。但是扒竊原本是一個含義並不清晰的概念，同多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊相比，沒有數額和其他行為方式的限制，如何界定扒竊在《刑法修正案（八）》中也沒有體現。

扒竊應指在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物的行為。扒竊與盜竊之間是特別和一般的關係，也就是說，扒竊是盜竊的特殊形態，所有的扒竊都屬於盜竊，但盜竊不一定是扒竊。事實上不存在如何區分扒竊與一般盜竊的問題，而只能說盜竊中的哪些情形屬於扒竊。實踐中可以從兩個方面來界定扒竊，一是在公共場所實施，二是竊取隨身攜帶的財物。所謂公共場所，是指不特定人可以進入的場所以及有多數人在內的場所，如公共汽車、地鐵、火車、公園、影劇院、大型商場等，廣場、馬路也屬於公共場所。只要行為發生在公共場所，即使公共場所的人不是很多，也不影響扒竊的成立。扒竊所竊取的應是他人隨身攜帶的財物，亦即他人帶在身上或者置於身邊附近的財物。例如，在公共汽車上竊取他人口袋內、提包內的財物，在火車、地鐵上竊取他人置於貨架上、床底下的財物的，均屬於扒竊。案例一中，犯罪嫌疑人從被害人放在腳下的手提袋內盜竊掌上電腦的行為，屬於扒竊。

此外，關於扒竊的認定，還應注意以下幾點：攜帶兇器不是對扒竊的要求；扒竊的對象不限於體積微小的財物；扒竊不要求具有技術性；扒竊不要求行為人具有慣常性；扒竊不要求行為人具有流竄性；扒竊不要求竊取手段的秘密性。

冀祥德：扒竊一詞，產生於反扒實務中，以前僅限於偵查學和犯罪學中使用，但經過此次刑法修正後，扒竊轉化為刑法學上的一個術語。扒竊之所以人刑，個人認為，除去其行為直接的危害性外，還因為該行為具有的潛在危害性，即扒竊行為被發現時，行為人可能對被害人從侵犯財物轉化為侵犯人身權利。

扒竊與一般盜竊最主要的區別在於，扒竊行為一般發生在公共場所且所竊取的是他人隨身攜帶的財物。隨身攜帶的財物既包括貼身攜帶的財物，也包括近身、可控範圍內的財物。因為如果要求一般公眾在公共場所都將自己的財物握在手中、裝進內衣或者綁在身上是不切實際的。在很多公共場所，大部分人都會將體積稍大的財物放在目光可及或容易照看的地方，竊取這種財物也將造成民眾社會安全感的缺失，將這種行為認定為扒竊是符合《刑法修正案（八）》精神的。因此，扒竊可以界定為在公共場所竊取被害人隨身攜帶和近身放置在可控範圍內的財物。

馮瑩：扒竊犯罪的社會危害性不僅在於其對被害人財產權益的侵害，更由於其犯罪手段與人身緊密關聯，因此對被害人的人身權益也同樣存在著侵害危險。根據以往辦理扒竊案件的司法實踐，扒竊犯罪往往帶有常習性、流動作案、團伙作案的鮮明特點，很多犯罪嫌疑人有多次行政處罰或刑事處罰前科，處罰後再犯比例高；絕大多數扒竊犯罪為流動人口作案，且同鄉、聾啞人等特定或特殊群體人員實施共同犯罪的情況較為多見。而從發現犯罪的角度，扒竊作為一種技術要求相對較高的犯罪，不易被發現，且由於其多發於公共場所，因此查獲犯罪和調取證據的難度也相應提高。為此，《刑法修正案（八）》將扒竊犯罪取消了地點和次數限制，對於加大對該類犯罪的打擊力度、提高大眾的社會安全感都是十分必要的。

基於上述原因，個人認為對於扒竊犯罪中「扒竊」行為的認定應做相對寬泛的理解，即扒竊的犯罪對象不僅應包括被害人身上所攜帶的財物，也應包含與其身體密切接觸或緊密相關的財物，如被害人身背的挎包、手拎包、放在腿邊或在自行車車筐內等的近身、貼身、隨時能夠被被害人察覺或發現的一切可控財物。

問題二：扒竊行為的入罪標準如何把握？

主持人：因扒竊入刑沒有數額要求，對於扒竊數額較小的行為，將其入罪是否有違刑法的謙抑性原則？如犯罪嫌疑人有累犯、前科，是否也可以納入扒竊犯罪的入罪考量標準？

馮瑩：扒竊犯罪的特點決定不能以一次扒竊被抓獲後的犯罪數額簡單評價一名扒竊犯罪嫌疑人的主觀惡性和其行為的社會危害性。就實際辦理案件的體會而言，扒竊入刑有利於震懾高發態勢的扒竊行為，但由於小額扒竊犯罪的處刑一般不高，有盜竊前科劣跡的犯罪嫌疑人更願意被判刑以便儘早釋放，也恰恰是這些人再犯可能性更大。因此，實踐中如能將刑事處罰同設置扒竊犯罪的立法本意相契合，則更加有利於打擊此種類型的犯罪。

《刑法修正案（八）》基於扒竊犯罪的社會危害性考量，取消了數額和次數的限制，但是由於其仍屬於刑法分則第五章侵犯財產犯罪的範疇，因此如果僅僅具有扒竊行為就認定犯罪又未免失之過寬。就扒竊行為而言，其單次犯罪的數額和物品價值往往具有偶然性，而扒竊行為本身即具有嚴重的社會危害性，因此在入罪標準的考量上，個人認為對於扒竊對象有財產價值的或者有多次扒竊前科劣跡的，可以直接入罪；而對於扒竊對象確無實際價值，且犯罪嫌疑人無扒竊前科的，可以視為犯罪情節顯著輕微，不作為犯罪處理。

張明楷：扒竊入罪雖然不要求數額較大，但這並不意味著任何財物都是刑法的保護對象。首先可以肯定的是，作為扒竊對象的財物，必須具有價值。從實際上看，作為扒竊對象的財物，一般都是具有客觀價值的財物。其次，某些紀念品、身份證、出入境證件、信用卡、存摺等，本身不一定具有經濟價值，但對所有人、佔有人具有使用價值，社會觀念也認為對這種物品的佔有值得刑法保護，因而應當成為扒竊的對象。對此，應當以所有者、佔有者對物品佔有的具體情形，按照像所有者、佔有者那樣的一般人觀念為標準進行判斷。《刑法修正案（八）》增加的幾種盜竊行為類型已經表明，只要對所有人、佔有人具有使用價值，即使其客觀上沒有經濟價值，也可能成為盜竊罪的對象。如果將這些物品排除在扒竊對象之外，《刑法修正案（八）》就喪失了增加盜竊行為類型的意義。

但是，也不能認為一切有體物與無體物都是扒竊的對象。因為刑法規定盜竊罪雖然是為了保護被害人的財產，但是，根據刑法的性質、地位及其與其他法律的關係，如果行為對財產的侵害極為輕微，就不應當成為刑法的規制對象。不能認為，凡是他人口袋裡的物品，都是扒竊對象。例如，他人口袋裡的餐巾紙、價值低廉的手帕等，大體上沒有交換價值，而且使用價值低廉或者沒有使用價值，不能成為扒竊對象。

案例三中的行為人扒竊1元當然是扒竊行為，但是，個人認為，1元錢不值得刑法保護，所以，只能認定其為扒竊未遂，而不能認定為扒竊既遂。再參照以往的司法實踐，對盜竊未遂情節嚴重的，就應追究刑事責任。將行為人的所謂累犯、前科情況納入扒竊行為的入罪考量標準是不合適的。一個行為是否成立犯罪，應以其行為本身的違法性與有責性達到處罰程度為前提，而前科情況只是影響特殊預防必要性大小的情節，特殊預防的考量以行為已經構成犯罪為前提。

冀樣德：將扒竊少量財物作為犯罪處理並不違反刑法的謙抑性。刑法的謙抑性原則是指立法機關只有在該規範確屬必不可少，沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設定成犯罪行為。在法律實踐中，司法機關應在充分遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和法律面前人人平等原則的前提下，適度克減不必要的犯罪認定或抑制不必要的重刑主義傾向。但刑法的謙抑性原則只是適度減少不必要的犯罪認定和過高的刑罰，不意味著可以隨意對本應入罪的行為出罪。《刑法修正案（八）》將「扒竊」行為入罪，主要考量的是扒竊行為對公眾安全感的損害及其嚴重的社會危害性，而不是竊取財物的價值大小，所以，案例三中行為人扒竊1元，應當以犯罪論。

問題三：扒竊犯罪的既遂、未遂以及共犯如何認定？

主持人：扒竊犯罪有無未遂？案例三中，犯罪嫌疑人王某掩護胡某扒竊，是否構成盜竊罪共犯？

馮瑩：實踐中，檢察機關在辦理此類案件中是區分既遂和未遂的，但是也有觀點認為扒竊犯罪屬行為犯，只要行為人有扒竊行為且對被害人財產造成了實際侵害的危險即可以成立犯罪，而不區分既遂未遂。個人認為，扒竊作為盜竊犯罪的一種表現形式，屬於侵犯財產犯罪範疇，如果犯罪行為未造成被害人實際財產損失，不宜認定為犯罪既遂。實踐中有些犯罪嫌疑人剛剛伸手尚未接觸到被害人或其隨身攜帶物品的，可以認為其犯罪情節顯著輕微，不作為犯罪處理。

共犯問題是辦理扒竊犯罪案件過程中經常遇到的問題。以往扒竊的共同犯罪人往往表現為為直接實施扒竊的犯罪嫌疑人進行擠擋、遮擋掩護或在被害人身前以延緩其行進的速度等，這一類共同犯罪人在證據充分的情況下，一般均可以認定為扒竊共犯。但是近年來，團伙扒竊案件不斷上.升，且同案犯罪嫌疑人在共同犯罪中的表現和行為方式也日趨複雜，難以界定。實踐中，既要結合共同故意方面的證據材料，更應結合犯罪嫌疑人行為當時在扒竊共同犯罪中所起的作用，如是否起到了實體的幫助作用、事後是否參與分贓等綜合加以考量。如僅僅是明知他人實施扒竊犯罪，而對於具體扒竊行為未起到實體幫助作用的，或實際行為起到了幫助作用，但明知他人實施扒竊犯罪證據不充分的，不宜作為扒竊的共犯處理。

張明楷：扒竊是盜竊罪的一種行為類型，由於盜竊罪屬於侵犯財產罪，故不能將扒竊視為所謂的行為犯或者舉動犯，亦即不能認為只要是實施了扒竊行為，即使分文未取也成立盜竊既遂。對於扒竊仍應以行為人取得了值得刑法保護的財物為既遂標準。因此，扒竊但取得的是不值得刑法保護的物品的，只能認定為盜竊未遂。另一方面，對於扒竊未遂的，既不能一概以犯罪論處，也不能一概不以犯罪論處，只能將其中情節嚴重的以盜竊的未遂犯論處。是否以盜竊罪追究刑事責任，就取決於其行為的情節是否嚴重。案例二中行為人屬於扒竊未遂。

判斷一個行為是否屬於狹義的共犯行為，有兩個要點：其一，從客觀上說，行為對正犯的行為造成的結果或者危險是否具有物理的或者心理的因果性；其二，從主觀上說，參與人對正犯的行為與結果是否具有故意。據此，案例三中犯罪嫌疑人王某掩護胡某扒竊的行為，當然是扒竊的共犯。

冀樣德：扒竊的成立不應有數額限制，行為人只要實施了扒竊行為，就成立盜竊罪。因為行為人已經實施了扒竊行為，其實施的這一行為已能充分反映其人身危險性及對法益可能造成的侵害性，行為人是否實際取得財物並不重要，重要的是行為人實施的扒竊行為本身已能表徵行為人的人身危險性。《刑法修正案（八）》生效前，扒竊因其行為與抓捕的特殊性以及取證的難度，大多被認定為未遂而擱淺，大量扒竊行為人都是抓了只能放，從而造成了警力資源的浪費。《刑法修正案（八）》增加扒竊型的盜竊罪後，調整了扒竊犯罪的既遂標準，在一定程度上破解了司法實踐中打擊扒竊的困境，提高了打擊扒竊的有效性。

案例三中，犯罪嫌疑人王某是否構成盜竊罪共犯，主要看王某與胡某在事前是否有意思聯絡，主觀上是否具有共同的盜竊目的。王某的掩護行為與胡某的扒竊行為只是分工上的不同，二者都是扒竊的實行犯。實踐中，辦理此類案件的難點關鍵在於證據收集與固定，即有沒有證據證明掩護行為的存在以及掩護者與扒竊實施者之間的犯意聯絡。

問題四；扒竊案逮捕必要性如何把握？

主持人：部分扒竊案件數額較小，由於犯罪嫌疑人無固定工作和固定住所，檢察機關是否可以為了保證訴訟順利進行，而對其作出批准逮捕的決定？

冀樣德：由於犯罪嫌疑人在北京無固定工作和固定住處，檢察機關僅出於保證訴訟順利進行的考慮而對其作出批准逮捕的決定，並不妥當。

首先，對於小額扒竊案件的犯罪嫌疑人適用逮捕，不符合修改後刑訴法關於逮捕的具體規定。修改後刑訴法有意細化了逮捕條件，明確規定了適用逮捕的三個條件和判定具有社會危險性的五種情形，目的在於明確適用逮捕的範圍，降低羈押率，以實現懲罰犯罪與保障人權的平衡。如果只是出於犯罪嫌疑人在北京無固定工作和固定住處就對其作出批准逮捕的決定，是不符合立法本意的。

其次，部分辦案人員在具體審查外來人員犯罪案件時，對固定住所的理解比較狹窄，實踐中偵查機關在辦案中對於抓獲的非本轄區內的犯罪人均以居無定所、流竄作案、異地作案對待，採取刑事拘留措施後報捕。一些地方的檢察機關對外地人員以不宜或無法採取取保候審、監視居住為由，不論犯罪嫌疑人涉嫌犯罪輕重均予以批捕，這明顯是對外地人員和本地人員在逮捕適用上的不平等對待，有損法制的權威性和統一性。對於扒竊數額較小的輕刑案件犯罪嫌疑人如果罪行較輕，且不具有社會危險性，又有親屬或者能繳納保證金予以擔保的，不論是本地戶籍人員還是外地戶籍人員，都應平等地予以考慮適用取保候審或者監視居住等非羈押措施。

實踐中被批准逮捕的扒竊犯罪嫌疑人大多數最終被判處有期徒刑以下刑罰，而法律規定逮捕的條件之一是可能被判處有期徒刑以上刑罰。因此，就出現了大量實際上本不具備逮捕條件的犯罪嫌疑人被批准逮捕的現象，嚴重影響了批捕案件的質量。對此，應嚴格依照修改後刑訴法和相關司法解釋的規定，對輕微刑事犯罪慎用逮捕強制措施，對可捕可不捕的堅持不捕。

針對小額扒竊案件犯罪嫌疑人適用取保候審或者監視居住等非羈押措施後可能出現的犯罪嫌疑人外逃、自殺或再次危害社會等情形，可以建立對輕刑案件犯罪嫌疑人社會危險性評估機制。可以採取量化評估的方式，專門設計《犯罪嫌疑人社會危險性評估表》，根據所列項目逐項對犯罪嫌疑人的社會危險性進行審查、分析、確認，並根據所列分值計算實際得分。

馮瑩：按照修改後刑訴法的立法精神，相同情節的犯罪嫌疑人不能僅以是否為本地人作為是否採取逮捕強制措施的認定標準。應從以下幾方面進行考量：一是考量犯罪的數額、情節及危害後果；二是考量犯罪嫌疑人的前科情況，如有多次行政、刑事處罰前科，再次實施扒竊的，可以援引修改後刑訴法第七十九條第一款可能實施新的犯罪和第二款曾經故意犯罪的規定，適用逮捕強制措施；而對於扒竊初犯，且數額不大，沒有其他惡劣情節的，則應慎用逮捕強制措施，不能僅以保證訴訟順利進行為目的過分擴大逮捕措施適用範圍；三是要考量是否有證據證明或有跡象表明其具有逃跑等逃避審判的可能性。特別是在共同犯罪案件中，如果有證據證明有犯罪事實應予刑罰處罰，犯罪嫌疑人居無定所，不適用逮捕強制措施無法保證訴訟順利進行的，可在一定範圍內適用逮捕措施。

問題五：研討案例中犯罪嫌疑人應如何處理？

主持人：以上三個扒竊案例中，對各犯罪嫌疑人應如何處理？

張明楷：在案例一中犯罪嫌疑人劉某的行為構成盜竊罪，案例二中犯罪嫌疑人馬某的行為應當認定為盜竊罪未遂，案例三中犯罪嫌疑人王某盜竊1元錢應認定為盜竊罪未遂，如果還有其他嚴重的情節，則可以構成犯罪。

冀樣德：研討案例一、二、三中行為人的行為均系扒竊犯罪，應以盜竊罪論處。但是，均無逮捕必要。

馮瑩：從司法實務對扒竊犯罪的把握角度，案例一應屬在公共場所扒竊，成立盜竊罪；案例二中犯罪嫌疑人尚未取得財物即被抓獲，因此應認定為盜竊未遂；案例三雖然涉案金額較小，但兩名犯罪嫌疑人均有因盜竊被行政處罰或刑事處罰的前科，此番再次實施扒竊行為，社會危險性較大，應以盜竊罪追究刑事責任。