論《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪的十大重大修改和完善

06-03

作者：張兆松

來源：《法治研究》2016年第2期

【中文摘要】《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪作出了重大修改和完善。貪賄犯罪由單純的「數額」標準修改為「數額或者情節」標準；修改貪賄犯罪量刑幅度；廢除貪賄犯罪的交叉刑；廢除貪賄犯罪中絕對確定的法定刑；進一步擴大貪賄犯罪坦白從寬的適用範圍；修改行賄罪處罰標準，加大對行賄犯罪的懲治力度；增設對有影響力的人行賄罪，嚴密行賄犯罪法網；增設財產刑，加大對貪賄犯罪的處罰力度；對貪賄犯罪增設死緩期滿後適用終身監禁；刪除貪賄犯罪中行政處分內容。

【中文關鍵字】刑法修正案；貪污賄賂犯罪；再修改

【全文】

引　言

自1997刑法典頒布實施以來，立法機關曾對貪污賄賂犯罪作了一些修改。隨著貪賄犯罪特點的新變化及我國反腐敗力度的加大，現行貪賄犯罪的立法規定，越來越不適應反腐敗的客觀需要，貪賄犯罪的修訂勢在必行。2015年8月29日，經第十二屆全國人大常委會第16次會議第3次審議，會議以153票贊成、2票反對、4票棄權，表決通過了《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《修正案（九）》）。《修正案（九）》已於11月1日起施行。

《修正案（九）》對貪賄犯罪作出了一系列重大修改，加大了懲處腐敗犯罪的力度，進一步完善反腐敗的立法規定，嚴密了腐敗犯罪的制度之籠。它是1997年刑法典實施以來立法機關對貪賄犯罪修改條文最多、修改幅度最大、修改內容最為豐富的一次。正確理解和把握《修正案（九）》對貪賄犯罪的修改對於當前懲治腐敗犯罪具有重大的理論和現實意義。

一、貪賄犯罪由單純的「數額」標準修改為「數額或者情節」標準

按照1997刑法典的規定，對貪賄犯罪基本上以數額標準定罪量刑，即10萬元以上、5萬元以上不滿10萬元、5千元以上不滿5萬元及不滿5千元四個檔次。從實踐來看，以數額定罪量刑雖然明確具體、便於司法操作，但存在諸多理論和實踐困境，主要表現在：（1）這一標準是1997年刑法典中確立的，18年來未作調整。由於物價指數的上漲和人民幣的逐年貶值，18年前5千元、5萬元、10萬元的價值含量已與目前完全不同，貪賄犯罪數額標準與刑罰量的匹配已嚴重背離罪責刑相適應原則。[1]（2）罪刑法定原則要求刑法的明確性，但明確性並不等於確定性。「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法制定時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。」[2]刑法典中使用一些概括性用語，不違背罪刑法定原則。一般來說，對犯罪行為社會危害性的評價是綜合性的，量刑是在對犯罪行為進行綜合評價的基礎上作出的判斷。隨著我國政治、經濟、社會的發展，同樣的貪賄數額在不同時期對社會的危害程度存在差別。單純的犯罪數額標準難以準確、全面地反映貪賄犯罪的社會危害性，不利於實現刑罰公正。犯罪數額相同，而其他情節不同的，社會危害性並不一樣。（3）實踐背離立法規定的現象十分嚴重。由於立法規定已嚴重滯後於社會現實，司法實踐背離立法規定的現象就難以避免。如2012年，全國檢察機關共立案偵查貪賄犯罪案件26247件，其中貪賄5萬元以上、挪用公款10萬元以上的案件20442件。[3]這意味著全國檢察機關偵查的大案數已佔立案總數的77.9%。2009年以來，上海檢察機關共立案偵查貪賄案件1635件1958人，大案1552件，佔94.9%。[4]浙江省檢察機關2013年依法立案偵查貪賄犯罪1046件，其中大案976件，佔93.3%。[5]2012年至2013年，南京市檢察機關反貪立案數已連續兩年位居江蘇省第一，2013年全年立案150件192人，大案率100%。[6]杭州市檢察機關2012年共立案查處貪賄案件215人，大案率也達到100%。[7]這就意味著，5萬元以下的貪賄犯罪案件在一些經濟發達地區已大多或基本不予追究。腐敗大案劇增與有限的司法資源之間的矛盾日益凸現，司法機關面臨執法困境：一方面使大量5萬元以下的小案難以被查處，而使司法機關倍受有法不依、執法不嚴的非議；另一方面客觀上也為司法機關的「選擇性執法」提供依據，使執法腐敗難以避免。如2004年時，黑龍江綏化馬德案發，涉及官員260多人，由於涉案人數眾多，當時綏化市委提出「5萬元以下不再追究」，遭到了廣泛的詬病。[8]基於以上諸多原因，不論是理論界還是實務界都呼籲要求儘快修改貪賄犯罪的數額標準。

《修正案（九）》第44條規定：「將刑法第383條修改為：『對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：（一）貪污數額較大或者有其他較重情節的，處……（二）貪污數額巨大或者有其他嚴重情節的，處……（三）貪污數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處……』」這一規定使貪賄犯罪定罪量刑標準由單一的「數額」模式修改為「數額或者情節」模式。上述規定表明：（1）貪賄數額仍然是貪賄犯罪定罪量刑的重要標準。有的學者認為，今後貪賄犯罪量刑「不再簡單與貪污金額掛鉤，還同時兼顧考慮到『其他較重情節』、『其他嚴重情節』、『其他特別嚴重情節』」。[9]筆者認為，這種理解不妥。從立法規定看，《修正案（九）》並沒有否定數額在貪賄犯罪標準中的重要作用。立法機關仍然強調，貪賄犯罪達到數額較大、數額巨大、數額特別巨大標準的，應當依照不同的量刑標準定罪處罰，而不是說達到了數額標準，同時還要具備其他「較重」、「嚴重」、「特別嚴重」的情節。數額和情節是選擇關係，而不是並列關係。（2）數額不再是貪賄犯罪犯罪定罪量刑的唯一標準。《修正案（九）》提升和肯定了數額以外的其他情節在貪賄犯罪定罪量刑標準中的地位。貪賄數額雖然達不到較大、巨大、特別巨大標準，但具有其他較重、嚴重、特別嚴重情節的，仍應當以貪污罪、受賄罪定罪處罰。（3）立法不再具體規定數額標準或情節較重、嚴重、特別嚴重情節的標準。貪賄犯罪數額或者情節標準，不再由立法機關規定，而是由最高司法機關根據社會經濟發展和司法實踐的客觀需要作出解釋或調整。這既便於保持刑法的穩定性和立法的嚴肅性，也符合司法規律和實踐需要。

二、修改貪賄犯罪量刑幅度

1997年刑法將貪賄犯罪規定了10萬元以上、5萬元以上、5千元以上及不滿5千元四個檔次，刑期分別是10年以上、5年以上、1年以上和2年以下。這種量刑數額與刑罰量之比不具有科學性和合理性，即貪賄數額標準差距過小，而刑罰幅度差距過大。貪賄數額10萬元與貪賄數額5萬元、5千元，數額差距小而量刑幅度懸殊。如一人受賄5萬元，無法定減輕處罰情節，必須處5年以上有期徒刑。如原北京理工大學後勤集團飲食中心教工食堂經理郭玉生在2008年4月至2009年3月間，利用職務便利，採用隱瞞不報、故意漏報、偽造財務報表等方式，私自截留食堂現金收入共計人民幣5.8萬餘元，被北京市海淀區人民法院以貪污罪判處有期徒刑7年。[10]而一旦受賄10萬元，一旦無法定減輕處罰，也必須處10年以上有期徒刑。如中科院空間科學與應用研究中心原副主任許安受賄10萬元，退清贓款，被判處有期徒刑10年。北京市第二中級人民法院刑二庭副庭長楊子良透露，「今年以來北京市法院審理貪污受賄案件的情況看，犯罪數額剛到10萬元的被告人被判處有期徒刑10年的案件就有3件。」[11]但一旦貪賄數額10萬元以上又沒有數額標準了。有學者曾對受賄數額10萬元以上不滿500萬元的386名被告人判處的刑罰進行統計發現，有29.5%的被告人被判處有期徒刑10年以上不滿11年，有12.7%的被告人被判處有期徒刑11年以上不滿12年，也就是說有40%的被告人是在有期徒刑10—12年之間量刑。受賄數額500萬元以下的被告人，主刑量刑結果有很大一部分集中在有期徒刑10—12年之間，即受賄10萬元與受賄500萬元的被告人受到的處罰基本相當。[12]而近年這一數額標準還在進一步擴大。如近日宣判的四川省委原副書記李春城、國務院國有資產監督管理委員會原主任、黨委原副書記蔣潔敏和江西省人大常委會原副主任陳安眾受賄金額分別是3979萬、1403萬、810萬，都是有期徒刑12年。貪賄十幾萬元與貪賄幾十萬元、幾百萬元甚至幾千萬的被告人，判處同樣或相近的刑罰，嚴重背離罪責刑統一原則，損害刑法的公正性和司法公信力。

鑒此，《修正案（九）》第44條規定：「將刑法第383條修改為：『對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：（一）貪污數額較大或者有其他較重情節的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。（二）貪污數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。（三）貪污數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；數額特別巨大，並使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。』」

《修正案（九）》對貪賄犯罪的量刑幅度作了如下幾個方面的修改：（1）調整量刑幅度的排序。將1997刑法的由重到輕排列，改為由輕到重排列，使其回歸一般刑法條文的排序慣例。（2）刪去原來「個人貪污數額在5千元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑」和「個人貪污數額不滿5千元，情節較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役」的規定，改為「貪污數額較大或者有其他較重情節的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金」，從而使量刑幅度更加簡約和具有可操作性。（3）第二檔量刑幅度由原來的5年有期徒刑下調到3年有期徒刑，法定刑幅度更為合理，並為今後兩高出台「數額較大」、「數額巨大」和「數額特別巨大」標準時，拉開數額標準幅度提供了科學的刑罰依據。

三、徹底廢除貪賄犯罪的交叉刑

在1997刑法典分則的所有罪名中，貪污罪和受賄罪唯一兩個專門規定交叉刑的罪名。刑法第383條第1至第4項所規定的法定刑，均存在刑罰交叉現象：第一檔次的法定刑和第二檔次的法定刑在10年以上有期徒刑、無期徒刑部分交叉重合；第二檔次中的5年以上10年以下有期徒刑部分交叉重合；第四檔次法定刑中的1、2年有期徒刑部分與第三檔次交叉重合。同時，第一檔次法定最低刑是10年，第三檔次的法定最高刑是10年，兩者均包含了第二檔次所規定的5年以上10年以下部分。

我國刑法學界對交叉刑的規定大多持肯定態度。有的認為，法定刑檔次之間互有交錯，給司法活動留有的餘地更大，在今後的立法中，應當注意適當增加類似規定。[13]「銜接式規定模式對於法官而言，是對不同罪刑階段的行為裁量完全不同刑罰的命令，法官不能逾越，重罪重刑，輕罪輕刑，且罪的輕重與刑的輕重完全由立法規定而不是由法官裁量，這樣便限制了法官的自由裁量權，符合罪刑法定原則的基本要求，而交叉式規定模式在立法上存在著不同罪刑階段的刑罰的交叉，不同罪刑階段行為所判處的刑罰並不是非此即彼，而是亦此亦彼，即具有一定模糊性的狀態，在交叉的範圍內，對行為人裁量何種刑罰，屬於法官自由裁量權的範圍。」[14]「貪污罪、受賄罪特殊的交叉式法定刑規定模式，是中國刑法關於法定刑規定模式的一個特色」，並建議「在修改刑法時有計劃地設置一定數量的交叉式法定刑，改變一些犯罪種類中銜接式法定刑導致不公正處理結果的問題。」[15]

筆者認為，貪賄犯罪「交叉式」法定刑模式弊多利少。其弊端表現在：違背罪責刑相一致的刑法原則，導致罪責刑失衡；違背刑法平等原則，損害刑法的權威性和公正性；破壞貪污受賄罪刑罰結構的梯度性，影響刑罰的威懾力；擴張法官的自由裁量權。[16]交叉刑的存在使貪賄犯罪的法定刑幅度過大，各檔次之間輕重銜接沒有必要的梯度，重合現象嚴重，導致貪賄數額越大法定刑越輕。如貪賄5萬元以上，可以判處5年以上有期徒刑甚至無期徒刑，而貪賄500萬甚至5000千萬元以上，也可能判處無期徒刑，貪賄數額差距為100、1000倍，刑期卻可以相同。刑罰沒有幅度和遞次之分，「小貪」不如「大貪」的刑罰後果，不僅有違罪責刑相適應原則，而且進一步加劇國家公職人員瘋狂貪腐的犯罪心理。從司法實踐看，交叉刑的不合理性已逐漸被司法人員所認識。筆者關注貪賄犯罪量刑已多年，從來沒有看到一例因貪賄5萬元以上不滿10萬元，而被法院判處10以上有期徒刑的。貪賄犯罪中交叉刑的運用，事實上已處於一種名存實亡的殭屍狀態。

我國交叉刑的立法規定最早見於1988年1月21日第六屆全國人大常務委員會通過的《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》。1997年修訂刑法時，除提高貪賄犯罪數額標準外，基本上沿用了《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》的相關條文。從立法過程看，貪賄犯罪交叉刑的規定，不是出於從嚴懲治貪賄犯罪的考慮，[17]而是立法草案不嚴謹、審議不仔細造成的，是一種立法上的失誤。《修正案（九）》廢除貪賄犯罪的交叉刑的規定是對原立法失誤的糾正。

四、廢除貪賄犯罪中絕對確定的法定刑

根據刑法理論和立法規定，以法定刑的刑種、刑度是否確定以及確定的程度為標準，可以將法定刑分為絕對確定的法定刑、相對確定的法定刑和浮動法定刑。在1997刑法典中有7個罪名9種情形規定了絕對確定的法定刑。根據刑法第383條、第386條規定，個人貪賄數額在5萬元以上不滿10萬元，情節特別嚴重的，處無期徒刑，並處沒收財產；個人貪賄數額在10萬元以上，情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產。儘管在上述條文中，並沒有對「情節特別嚴重」作出明確的規定，但仍屬於絕對確定的法定刑範疇。

如何評介我國刑法關於絕對確定的法定刑，雖然有的同志認為，「由於其固有的刑種，單一固定的刑度從根本上防止了執法人員的擅斷，維護了法制的統一，這一本質決定了其存在的合理性。」[18]「現代絕對確定的法定刑，僅僅保留了刑罰絕對的含義，即法定刑的刑罰種類和刑罰幅度的惟一性，如果犯罪分子具有自首或者其他的量刑情節，不僅要而且必須按照總則關於量刑制度的規定，予以減輕處罰或者免除處罰。……從這個意義上說，理論上對於絕對確定的法定刑的指責，即違背了罪責刑相適應和違背了刑罰個別化的原則，是無法成立的。」[19]但大部分學者認為，絕對確定的法定刑是法定刑配置模式中最具明確性的一種，但是由於這種法定刑的刑種刑度確定唯一，剛性太強而缺乏靈活性，不具備在特定情況下變通的可能性和選擇伸縮的餘地，致使法官難以做到量刑適當，不利於貫徹刑罰個別化原則。另外，絕對確定法定刑不能完全適應罪刑相當原則的要求，不能適應犯罪複雜化的需要，不能適應刑事政策變化的需要。[20]在近代刑法發展史中，絕對確定的法定刑乃出於保障人權、實行嚴格的罪刑法定主義的產物，但各國的刑事司法實踐表明，絕對地限制法官的自由裁量權反而有悖於罪刑法定主義的人權保障機能。正因為如此，現代各國刑法已普遍採用相對確定的法定刑，而將絕對確定的法定刑予以摒棄。[21]

《修正案（九）》第44條規定，貪賄「數額特別巨大，並使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。」同時刪去「個人貪污數額在5萬元以上不滿10萬元，……情節特別嚴重的，處無期徒刑，並處沒收財產」的規定，即將原貪賄犯罪中絕對確定法定刑改為相對確定的法定刑。[22]

五、進一步擴大貪賄犯罪坦白從寬的適用範圍

1997刑法第383條第3項規定：「個人貪污數額在5千元以上不滿1萬元，犯罪後有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰」。我國的量刑情節分為法定情節和酌定情節。我國刑法總則中所規定的從輕、減輕、免除處罰等法定量刑情節，是適用於所有犯罪的，在所有法定從寬情節中並沒有「有悔改表現，積極退贓」規定。司法實踐中，「悔改表現，積極退贓」，只是犯罪後的態度，屬於酌定量刑情節，酌定量刑情節只能從輕處罰，而不能減輕或者免除處罰。上述規定則屬於酌定情節法定化。

《修正案（九）》第44條第3款將上述規定進一步修改為：「犯第1款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，有第一項規定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第2項、第3項規定情形的，可以從輕處罰。」參與立法的同志認為，這一規定「對貪污受賄罪從寬處罰的條件作了更為嚴格的限制」。[23]如果僅從適用條件看，確實是比原來規定更嚴格了。原來只規定「犯罪後有悔改表現、積極退贓的」，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，而現在則規定必須同時具備以下三個條件：（1）在提起公訴前如實供述自己罪行。（2）真誠悔罪、積極退贓。（3）避免、減少損害結果的發生。同時還規定，「有第一項規定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰」，而不是「可以減輕處罰或者免予刑事處罰」。

筆者認為，上述修改與原來規定相比進一步擴大了坦白從寬的適用範圍。（1）擴大了「從輕、減輕或者免除處罰」適用範圍。原來只規定「個人貪污數額在5千元以上不滿1萬元，犯罪後有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰」，現在則擴大到第383條第1款第1項「貪污數額較大或者有其他較重情節的」所有情形，明顯擴大了「可以減輕處罰或者免予刑事處罰」的適用範圍。（2）增設了普遍適用「從輕處罰」的規定。即貪賄數額較大或者有其他較重情節的，貪賄數額巨大或者有其他嚴重情節的，貪賄數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的以及貪賄數額特別巨大，並使國家和人民利益遭受特別重大損失的，只要「在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生」都可以得到從輕處罰。

筆者認為，《修正案（九）》進一步擴大貪賄犯罪坦白從寬的適用範圍具有積極意義：（1）立法導向進一步明確。立法鼓勵貪賄分子儘早認罪悔罪，積極退贓，避免、減少國家和人民利益遭受損失。（2）有利於貫徹寬嚴相濟的刑事政策。對於犯罪數額不大或者犯罪情節較輕的，盡量減少刑罰的適用，通過社區矯正等方法達到懲罰與教育的目的。同時也有利於改變「坦白從寬、牢底坐穿；抗拒從嚴、回家過年」的不合理現象。（3）貪賄犯罪特別是受賄犯罪，存在取證難、口供依賴度高的問題，此規定與行賄罪中的特殊自首相結合，有利於化解「囚徒困境」，切實解決檢察機關追訴難的問題。（4）對於被告人認罪案件，人民法院可以適用簡易程序，這有利於節省司法資源，提高訴訟效益。

六、修改行賄罪處罰標準，加大對行賄犯罪的懲治力度

在懲治賄賂犯罪問題上，我國長期以來存在著「重受賄輕行賄」現象。如2000年全國檢察機關共查辦賄賂案件9872件，其中行賄案件僅為1367件，只佔賄賂案件總數的13.8%。[24]這種只懲處受賄不處理行賄的做法，受到社會各界普遍質疑。為此，兩高曾於1999年3月4日聯合頒布《關於在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》，最高檢還分別於2000年12月21日、2010年5月7日下發《關於進一步加大對嚴重行賄犯罪打擊力度的通知》和《關於進一步加大查辦嚴重行賄犯罪力度的通知》。這些司法文件的頒布為查辦行賄犯罪案件發揮了一定的作用。如全國檢察機關「2008至2012年查處的受賄、行賄犯罪人數比前五年分別上升19.5%和60.4%。」[25]但行賄犯罪總量仍然偏低。最高人民法院刑二庭副庭長苗有水法官指出：「最近幾年，行賄犯罪案件收案數僅為受賄犯罪案件的24%，行賄犯罪案件的生效判決人數僅為受賄犯罪案件的26%。」[26]如2011年至2014年6月，廣東省韶關法院受理各類一審賄賂犯罪案件193件214人，其中行賄犯罪案件32件38人，僅佔全部賄賂犯罪案件數量的16.58%。[27]浙江省杭州市原副市長許邁永多次索取、收受14名企業負責人賄賂共計1.45億餘元，最終被判處執行死刑，而主動向許邁永行賄、數額高達數千萬元的多名企業負責人均未被追究刑事責任。廣東茂名市委原書記羅蔭國系列腐敗案，涉案303名幹部，其中涉及省管幹部24人、縣處級幹部218人，整個官場幾乎癱瘓，但立案查處的僅61人，移送司法機關僅20人。[28]在向羅蔭國行賄的44名官員中，只有3人進入司法程序，而這3人之所以被刑事追究，仍是因為他們還有收受巨額賄賂的問題。此種狀況，導致行賄人一再行賄，有恃無恐，結果是社會公正坍塌、公眾普遍不滿。[29]

對行賄犯罪之所以打擊不力的重要原因之一是：行賄犯罪特別自首制度為放縱行賄犯罪提供了立法依據。1997刑法第390條第2款規定：「行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。」立法上的「免除處罰」規定把一大批行賄犯罪給赦免了。受賄人因貪入獄，而行賄者平安無事。行賄行為直接損害了國家公職人員的廉潔性，而且又獲取了腐敗收益中的大部分，給國家帶來重大損失。據統計，國企高管腐敗100萬元，平均要輸送1億元的交易額，背後存在的安全、環保、質量問題，給社會、國家帶來難以估量的損失。[30]行賄的「無罪化」和「輕刑化」，更危害了法治尊嚴和社會公平，引發社會輿論的廣泛批評。

如何看待行賄罪的特別自首制度，理論界存在很大爭議。大部分學者認為，應當取消行賄犯罪的特別自首制度，對其適用刑法總則中的一般性自首、立功規定。[31]但也有學者認為，通過刑法修正案加大處罰行賄行為力度的做法是堅持「立法因果論」的結果，由於這樣的立法沒有把提高處罰賄賂犯罪的幾率作為重要的刑事政策目標，因此其不僅不能發揮刑法威懾賄賂犯罪的一般預防功能，而且會在客觀上促使行賄人與受賄人之間訂立「攻守同盟」，從而增加查處賄賂犯罪案件的難度，降低處罰賄賂犯罪的幾率，並建議「將行賄行為非罪化，這是在實現國家治理能力現代化的背景下進行懲治賄賂犯罪立法的最優選擇，也是將來我國制定統一的反腐敗立法時必須認真思考的問題。」[32]而直接在反腐敗一線的同志則普遍認為，賄賂犯罪證據一般是「一對一」，這決定行賄人的口供對案件的偵破起著關鍵的作用。「當前對賄賂案件的偵破，仍然依賴行受賄雙方當事人的口供。缺少其中一個方面言詞證據，基本上賄賂的犯罪事實就無法認定。」[33]一旦對行賄人和受賄人同樣治罪，則只能強化他們的利益共同體關係及抗拒交代的決心，賄賂犯罪的查處將舉步維艱。所以，在懲治受賄犯罪與行賄犯罪兩難選擇之間，檢察機關只能對行賄分子予以豁免以獲取相應的證據。

上述觀點都各有一定的依據，如何加大懲處行賄犯罪以回應公眾質疑，同時又在打擊犯罪和保障偵查工作順利進行之間保持適當的平衡，給立法機關帶來選擇上的難題。經權衡利弊得失，《修正案（九）》第45條將刑法第390條第2款修改為：「行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。」上述規定嚴格了行賄犯罪從寬處罰的條件。（1）原來規定是被追訴前主動交待的都可以減輕和免除處罰，現在則規定一般只能從輕和減輕處罰，而不能免除處罰。（2）對免除處罰規定了更為嚴格的條件，即「犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的」，才可以免除處罰。這一立法規定，既考慮了民眾要求加大對行賄罪處罰力度的要求，又兼顧了檢察機關偵查賄賂犯罪的客觀需要。

《修正案（九）》雖然對行賄罪的特別自首作了一定的限制，但還是賦予了檢察機關相當的自由裁量權，對何謂「犯罪較輕的」、「對偵破重大案件起關鍵作用的」仍有靈活解釋的空間。從腐敗犯罪的標本兼治及長遠目標來看，加大對行賄人的查辦更有利於整體上打擊和遏制賄賂犯罪，而且「懲辦行賄與懲辦受賄並重」是否會真正影響行賄人對受賄人的舉證尚待實踐證明。「由北京地區各級檢察機關近兩年來的做法觀之，加大對行賄犯罪的打擊力度並未造成受賄犯罪立案困難的局面，反而出現了行、受賄犯罪查處數量的整體增長。」[34]隨著我國財產申報、金融實名等制度的健全，檢察機關辦案水平的提高，偵查方式逐漸從「由供到證」向「由證到供」的轉變，對行賄人口供的依賴度會不斷降低。筆者期待「懲辦行賄與懲辦受賄並重」最終在立法中得到實現。

七、增設對有影響力的人行賄罪，嚴密行賄犯罪法網

《聯合國反腐敗公約》第18條規定：「各締約國均應當考慮採取必要的立法和其他措施，將下列故意實施的行為規定為犯罪：直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機關獲得不正當好處。」我國《刑法修正案（七）》已增設利用影響力受賄罪，但沒有規定對有影響力的人行賄罪。所以，此類行為無法定罪處罰。如2009年深圳市商人徐某等人通過行賄國家工作人員陳某30萬元、對國家工作人員有影響力的市民張某70萬元，進而找到水務局相關官員，違規向該市鐵崗水庫傾倒殘渣余土。2010年，陳某、張某因利用影響力受賄罪分別被追究刑事責任。同年7月，深圳市檢察院以行賄罪對徐某及其共犯立案偵查，該案後被指定由深圳市福田區檢察院公訴，該院以徐某等涉嫌行賄罪向該區法院提起公訴。2011年10月，福田區法院判決認定：徐某行賄陳某構成行賄罪，判處有期徒刑1年4個月。而徐某行賄張某70萬元的行為則沒有被法院認定為行賄犯罪。2013年的全國人代會上，全國人大代表、廣東省檢察院檢察長鄭紅結合一線辦案實踐，領銜提出《關於增設「對有影響力者行賄罪」》的議案。[35]

《修正案（九）》（草案）第一次審議稿中建議在刑法第388條之一後再增加一條「向有影響力人員行賄罪」.對此學界存在爭議，如有的認為，「增設向特定關係人行賄罪，應當慎重考慮。增設這個罪會使刑法的打擊面過寬，在實踐中在認定『關係密切的人』時也可能出現偏差。同時，即使增設此罪，也不應將其放在利用影響力受賄罪法條之後，而應將其放置在行賄罪法條之後。」[36]

為了更好地履行國際公約義務，嚴密行賄犯罪法網，《修正案（九）》第46條規定：「在刑法第390條後增加1條，作為第390條之一：『為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關係密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關係密切的人行賄的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處7年以上10年以下有期徒刑，並處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。』」

認定本罪要注意以下幾個問題：（1）犯罪主體。對有影響力的人行賄罪的主體是一般主體，既可以自然人，也可以是單位。（2）行賄的對象。對有影響力的人行賄罪的犯罪對象不能是在職的國家工作人員，而必須是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關係密切的人，或者是離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關係密切的人。（3）主觀方面。對有影響力人員行賄罪的主觀方面是直接故意，並且要具備「為謀取不正當利益」的主觀目的。根據兩高2012年12月26日頒布的《關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規定，「謀取不正當利益」是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求對有影響力的人違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為「謀取不正當利益」。（4）法定刑。儘管對有影響力的人行賄罪侵犯的客體仍是職務行為的不可收買性，但行賄的對象畢竟不是在職的國家工作人員，其社會危害性相對要小於直接對國家工作人員行賄的行為。所以，本罪的法定刑要輕於第390條普通行賄罪和第393條單位行賄罪的法定刑。其中對自然人犯罪根據情節一般、情節嚴重、情節特別嚴重或者使國家利益遭受特別重大損失的不同情形設置三檔法定刑，最高刑是10年有期徒刑。而且不管是自然人犯罪還是單位犯罪抑或單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，都可以適用罰金刑。

八、增設財產刑，加大對貪賄犯罪的處罰力度

1997刑法對盜竊、搶劫等財產型犯罪普遍規定並處或單處罰金刑，但對職務犯罪規定財產刑的比較少。刑法第8章對貪賄犯罪只規定了3處可以適用罰金（單位受賄罪1處和單位行賄罪2處），而且只能對單位適用，不能適用於單位犯罪中的主管人員和其他直接責任人員。對貪污罪和受賄罪處1年至7年、7年至10年、2年以下有期徒刑以及對處10年以下有期徒刑的行賄罪，都沒有規定財產刑，導致司法實踐中職務犯罪適用財產刑的比例偏低。例如，「上海法院2010年判處貪賄罪342人，其中適用財產刑的比例為40%；2011年判處278人，適用財產刑的比例為34.9%，2012年判處340人，適用財產刑的比例為33.5%。」[37]貪賄犯罪屬於貪利性犯罪，對其更多地適用財產刑有利於實現刑罰目的，提高刑罰效益。

為了加大對貪賄犯罪的財產刑處罰力度，《修正案（九）》增設了13處罰金刑。（1）增設1處對非國家工作人員行賄罪的罰金刑。《修正案（九）》第10條規定：「將刑法第164條第1款修改為：『為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金」。（2）增設6處貪污罪、受賄罪的罰金刑。根據《修正案（九）》44規定，犯貪污罪、受賄罪，數額較大或者有其他較重情節的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金或者沒收財產；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。（3）增設3處行賄罪的罰金刑。《修正案（九）》第45條規定：「將刑法第390條修改為：』對犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」（4）增加1處對單位行賄罪的罰金刑。《修正案（九）》第47條規定：「將刑法第391條第1款修改為：『為謀取不正當利益，給予國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以財物的，或者在經濟往來中，違反國家規定，給予各種名義的回扣、手續費的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。』」（5）增設1處介紹賄賂罪的罰金刑。《修正案（九）》第48條規定：「將刑法第392條第1款修改為：『向國家工作人員介紹賄賂，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。』」（6）增設1處單位行賄罪的罰金刑。《修正案（九）》第 49條規定：「將刑法第393條修改為：『單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。』」總之，作了如上修改後，對所有貪賄犯罪都可以適用罰金或沒收財產，從而使財產刑在貪賄犯罪中得到普遍的適用。

九、對貪賄犯罪增設死緩期滿後適用終身監禁

《修正案（九）》第44條第4款規定：「犯第1款罪，有第3項規定情形被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行2年期滿依法減為無期徒刑後，終身監禁，不得減刑、假釋。」「終身監禁」首次入刑，意味著因貪賄犯罪被判處死刑緩期執行的人員，有可能不再有減刑、假釋的機會，而面臨「牢底坐穿」的嚴厲懲罰，這是我國刑法史上的一大重大突破。

根據2014年1月21日中共中央政法委印發的《關於嚴格規範減刑、假釋、暫予監外執行切實防止司法腐敗的意見》的規定，貪賄分子判處死緩，減刑後最少要服刑22年。《修正案（九）》新增的「終身監禁」則進一步加大對貪賄腐敗分子的懲罰力度。今後特大貪賄犯罪判處死緩的罪犯，可以分為兩類：一類是「普通死緩」，死刑緩期執行2年期滿後，可以減刑假釋；另一類則是「特別死緩」，死刑緩期執行2年期滿後不得減輕假釋，終身監禁。這表明因貪賄犯罪被判處死刑緩期執行的腐敗分子，雖然有可能「免死」，但由於沒有減刑、假釋的機會，可能面臨「牢底坐穿」的懲罰。

《修正案（九）》對貪賄犯罪規定「終身監禁」措施後，引起了社會各界極大關注。民眾普遍認為，部分被判處死緩的貪腐官員，雖然有可能「免死」，從死緩減為無期徒刑，但沒有減刑、假釋的機會，會終身服刑，有助於解決「怎樣讓大貪官罪刑相適應」、「如何避免法院前門判、後門放」等問題。但在學術界對「終身監禁」則有較多的非議。有的認為，「『終身監禁』的處分措施，與我國刑罰的目的有根本衝突。因為，刑罰的根本目的是懲罰與教育改造相結合，馬克思主義關於刑罰的基本理論認為『人是可以改造的』。『終身監禁』則意味著這些人不能改造，從人道性和殘酷性來說，不一定比死刑更輕。」[38]「終身監禁讓罪犯看不到希望，有違教育改造的刑罰目的；會導致監獄負擔過重，執行上有困難。」[39]有的認為，把貪賄賂犯罪設置終身監禁的立法方式存在疑問：（1）把一個本來已經被法律明確規定的、為所有犯罪人普遍享有的關於減刑假釋的優惠申請權，從一部分罪犯身上扣除和取消，有違反憲法規定的平等原則之嫌。（2）即使允許採取局部試點的方式，也本應從罪行最嚴重的、人身危險性最高的暴力犯罪開始，貪賄顯然不屬於這一層級。（3）立法者在規定終身監禁的同時，仍然保留貪賄犯罪的死刑立即執行。這種立法，沒有看出減少死刑、延長生刑的同步性，反而在「死刑過重」的基礎上又增加了「生刑過重」。相當於由原來的一種酷刑，變成兩種酷刑並存，而這個並存期間會有多長，尚無日程表。[40]有的認為，「終身監禁」規定並未脫離死刑桎梏；「終身監禁」適用標準尚未明晰；「終身監禁」與追訴時效宗旨相互衝突；「終身監禁」將會增加監獄系統壓力。[41]

上述對「終身監禁」措施的質疑，具有一定的合理性，學者的一些疑慮也不無道理。但筆者認為，「終身監禁」的設置，至少具有兩項重大的立法和司法意義。首先，為貪賄犯罪的最終廢除死刑提供了過渡性措施。「儘管我國在現階段保留對貪污、受賄罪的死刑有其必要性和合理性，但從長遠來看，最終還是應當廢止貪污罪、受賄罪的死刑。」[42]這是我國學術界對貪賄犯罪死刑適用的基本看法。《修正案（九）（草案）》審議期間，相關的民意調查表明，70%以上的民眾反對取消「貪腐死刑」。[43]從保留死刑到徹底廢除死刑需要一個過渡階段和過渡措施，以便廣大民眾轉變死刑觀念，為立法機關最終廢除死刑創造條件。全國人大法律委員會指出：「有的常委委員和有關部門建議，對重特大貪污受賄犯罪規定終身監禁。法律委員會經同中央政法委等有關部門研究認為，對貪污受賄特別巨大、情節特別嚴重的犯罪分子，特別是其中應當判處死刑的，根據慎用死刑的刑事政策，結合案件的具體情況，對其判處死刑緩期2年執行依法減為無期徒刑後，採取終身監禁的措施，有利於體現罪行相適應的刑法原則，維護司法公正。」[44]所以，終身監禁「從這個意義上說，也可以說是對死刑的一種替代性措施」。[45]這就意味著，今後對貪賄犯罪判處死刑立即執行的將越來越少或幾於沒有，而由「終身監禁」替代。其次，為杜絕「前門進，後門出」提供了立法依據。因腐敗犯罪被判刑的罪犯的減刑、假釋率明顯高於普通罪犯。中國在押犯每年有20%至30%獲得減刑，而官員獲減刑的比例則達到70%，遠遠高出平均值。[46]「貪污受賄這類犯罪，有的犯罪分子利用過去擁有的權力、影響、金錢和社會關係網，通過減刑、保外就醫等途徑，實際在獄內服刑期較短，嚴重妨礙了司法公正，社會反映強烈，在一定程度上影響了懲治這類犯罪的法律效果和社會效果。」[47]所以，「終身監禁」有利於「防止在司法實踐中出現這類罪犯通過減刑等途徑服刑期過短的情形，符合寬嚴相濟的刑事政策」。[48]

「法律不是嘲笑的對象」。「法律的制定者是人不是神，法律不可能沒有缺陷。因此，發現法律的缺陷並不是什麼成就，將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧。」[49]如何全面有效實施法律，目前已成為我國法治建設中的主要矛盾，刑法領域也是如此。如何克服刑法規定的缺陷使立法制度執法到位，才是我們該認真研究的問題。根據最高人民法院司法解釋的規定，即便是2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴重的，也可以適用終身監禁。[50]筆者期待「終身監禁」司法化，而不是把「終身監禁」僅僅成為紙上的法律或者僅僅成為批評的對象。

十、刪去貪賄犯罪中行政處分內容

1997刑法典第383條第1款第3項規定：「個人貪污數額在5千元以上不滿1萬元，犯罪後有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。」第4項規定：「個人貪污數額不滿5千元，情節較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。」上述條款中規定了非刑罰處罰的內容。

刑法是規定犯罪與刑罰的法律，對不宜犯罪化而以行政處罰措施處罰的行為，應當規定在行政處罰法中。上述立法規定不僅顯失多餘，而且帶來以下問題：（1）對個人貪賄數額在5千元以上不滿1萬元，犯罪後有悔改表現、積極退贓的，能否不按犯罪論處，而直接由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分存在爭議。實務中不少類似案件，紀檢監察機關不再移送檢察機關立案偵查，即便少數案件移送檢察機關後，檢察機關也不再立案偵查。（2）對個人貪賄數額不滿5千元，「情節較輕的」應如何理解以及「情節較重」與「情節較輕」的關係，理論和實務界也存在多種觀點。對一些既不具有「從重情節」又不具有「從輕情節」的，是屬於「情節較重」還是「情節較輕」仍無法確定。[51]而上述問題的存在都源於條款中非刑罰處罰內容的多餘規定。鑒於上述規定的累贅性，《修正案（九）》完全刪去了貪賄條款中關於行政處分的內容，使立法規定更為科學。

《修正案（九）》對貪賄犯罪的修改，除了上述歸納的十項以外，其他一些規定對貪賄犯罪治理也具有重要意義，如適用職業禁止規定。《修正案（九）》第1條規定：「在刑法第37條後增加1條，作為第37條之一：『因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為3年至5年。被禁止從事相關職業的人違反人民法院依照前款規定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節嚴重的，依照本法第313條的規定定罪處罰。其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。』」貪賄犯罪是利用職務上的便利或者在從事職務活動過程中實施的。近年來，不斷出現貪賄犯罪行為人被判刑後又重新犯罪的案例。[52]因此，對貪賄犯罪被告人在判處其自由刑、財產刑的同時，在一定期限內判處剝奪其擔任特定職務的權利以示警戒，是非常必要的。

結　語

《修正案（九）》對貪賄犯罪的重大修改和完善，在相當程度上克服了原貪賄犯罪立法中存在的缺陷和不足，為進一步推進我國反腐敗鬥爭提供了銳利的刑法武器。「立法易、執法難」。如何保障這些刑法規定得到嚴格執行將是司法機關面臨的新課題。同時，我們也不能寄希望於一次刑法的修正就能解決所有貪賄犯罪立法問題。如受賄罪中的「為他人謀取利益」要件和行賄罪中的「為謀取不正當利益」要件的取消及受賄罪法定刑的單獨設置等問題，在學界已基本形成共識，但《修正案（九）》中沒有得到肯定和回應。反腐敗之路在由治標向治本的轉型過程中，如何制定出具有科學性、合理性、系統性、嚴密性、前瞻性和可操作性的貪賄犯罪立法仍然需要深入研究，反腐敗犯罪立法仍然任重而道遠。

【作者簡介】張兆松，浙江工業大學法學院教授。