【指導案例】引誘、容留、介紹賣淫罪是否存在情節嚴重的情形？

▍文 周孚林

▍來源 《刑事審判參考》 總第97集

▍作者單位 湘潭市中級人民法院

一、基本案情

被告人聶姣蓮，女，1982年3月10日出生，無業。2012年7月14日因涉嫌介紹賣淫罪被逮捕。

湖南省湘潭市雨湖區人民檢察院以被告人聶姣蓮犯介紹賣淫罪，向湘潭市雨湖區人民法院提起公訴。

被告人聶姣蓮對起訴書指控的事實及罪名均無異議。

湘潭市雨湖區人民法院經公開審理查明：

2011年10月左右的一天晚上，被告人聶姣蓮介紹賣淫女楊某給張某嫖宿，雙方在湘潭市韶山西路「金地賓館」樓一房間發生了性關係。事後聶姣蓮收取楊某「介紹費」100元。

2012年元月初的一天晚上，聶姣蓮介紹賣淫女肖某給張某嫖宿，雙方在湘潭市九華「銘鴻大酒店」四樓一房間發生了性關係。事後聶姣蓮收取了肖某「介紹費」100元。

2012年2月的一天凌晨，聶姣蓮介紹賣淫女肖某給張某嫖宿，雙方在湘潭市韶山西路「金地賓館」206房間發生了性關係。事後聶姣蓮收取了肖某「介紹費」100元。

2012年2月中、下旬的一天晚上，聶姣蓮介紹賣淫女楊某給張某嫖宿，雙方在湘潭市九華大興安置區「源毅賓館」302房間發生了性關係；事後聶姣蓮收取了楊某「介紹費」100元。湘潭市雨湖區人民法院認為，被告人聶姣蓮以牟利為目的，多次介紹他人賣淫，情節嚴重，其行為構成介紹賣淫罪。聶姣蓮歸案後，如實供述其犯罪事實，認罪態度較好，依法可以從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百五十九條第一款、第六十七條第三款、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條之規定，湘潭市雨湖區人民法院於2012年12月27日以被告人聶姣蓮犯介紹賣淫罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣三萬元。

一審宣判後，被告人聶姣蓮以原審判決適用法律錯誤，量刑過重為由向湘潭市中級人民法院提起上訴。

湘潭市中級人民法院經審理認為，被告人聶姣蓮以牟利為目的，多次介紹他人賣淫，其行為構成介紹賣淫罪。聶姣蓮歸案後能如實供述其犯罪事實，認罪態度較好，依法可以從輕處罰。經查，原審判決認定聶姣蓮四次介紹他人賣淫為「情節嚴重」的法律依據是《最高人民法院、最高人民檢察院關於執行（全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定）的若干問題的解答》(法發[ 1992) 42號，高檢法[1992] 36號，以下簡稱《解答》）。然而，《解答》已經於2013年1月18日被廢止，即本案二審審理過程中．《解答》已廢止。現綜合聶姣蓮的各種犯罪情節，認定聶姣蓮四次介紹他人賣淫系「情節嚴重」的依據不足，依法應當對聶姣蓮在「五年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金」的法定刑幅度以內量刑，故聶姣蓮的上訴理由成立，應當予以採納。原審判決事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法，但量刑不當。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百五十九條第一款、第六十七條第三款、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項之規定，湘潭市中級人民法院判決如下：

1．維持原判對被告人聶姣蓮的定罪部分。

2．撤銷原判對聶姣蓮的量刑部分。

3．被告人聶姣蓮犯介紹賣淫罪，判處有期徒刑二年，並處罰金人民幣一萬元。

二、主要問題

1．如何區分介紹賣淫的一般違法行為和介紹賣淫罪？

2．如何認定介紹賣淫罪中的「情節嚴重」？

三、裁判理由

（一）介紹他人賣淫的行為具有嚴重的社會危害性，不屬於「情節顯著輕微危害不大」的範疇，已構成介紹賣淫罪

介紹賣淫，俗稱「拉皮條」，是指在賣淫者和嫖客之間牽線搭橋、溝通撮合，促使他人的賣淫活動即「性交易」得以實現的行為。刑法第三百五十九條第一款規定了介紹賣淫罪。同時，治安管理處罰法第六十七條也規定：「引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以並處五千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。」從上述規定可知，介紹他人賣淫既可能是一般違法行為，也可能是犯罪行為。僅僅從刑法、治安管理處罰法的規定，難以將介紹賣淫罪與介紹賣淫的一般違法行為準確區別開來。只有結合我國的立法歷程、犯罪的概念和基本特徵以及刑事案件的立案追訴標準，才能正確理解介紹賣淫犯罪與介紹賣淫一般違法行為之間的界限。

從我國的立法歷程來看，介紹賣淫罪是1991年增設的罪名。1979年刑法沒有關於介紹賣淫的規定，該法第一百六十九條只規定了引誘、容留婦女賣淫罪。①1986年9月5日，全國人大常委會通過了治安管理處罰條例。該條例第三十條第一款規定：「嚴厲禁止賣淫、嫖宿暗娼以及介紹或者容留賣淫、嫖宿暗娼，違者處十五日以下拘留、警告、責令具結悔過或者依照規定實行勞動教養，可以並處五千元以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」

該條例明確將介紹賣淫規定為應當嚴厲禁止的一般違法行為，雖然條款中含有「構成犯罪的，依法追究刑事責任」的表述，但因1979年刑法以及其他刑事法律沒有將介紹賣淫的行為作為犯罪予以明確規定，故事實上對介紹賣淫的行為只能作為一般違法行為予以治安處罰，而不能追究行為人的刑事責任。鑒於從20世紀80年代開始，賣淫、嫖娼活動在我國絕跡數十年後又死灰復燃，並迅速席捲全國，為了嚴禁賣淫、嫖娼，嚴懲組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的犯罪分子，維護社會治安秩序和良好的社會風氣，1991年9月4日全國人大常委會通過了《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》第三條第一款規定：「引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處五千元以下罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處一萬元以下罰金；情節較輕的，依照治安管理處罰條例第三十條的規定處罰。」至此，介紹他人賣淫正式入刑。1992年12月11日，最高人民法院、最高人民檢察院又聯合公布了《解答》。《解答》對《決定》規定的四個新罪名即組織他人賣淫罪、協助組織他人賣淫罪、介紹他人賣淫罪、傳播性病罪作了比較詳細的解釋。1997年刑法進一步在第六章妨害社會管理秩序罪中專設一節即第八節規定組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，介紹賣淫罪即規定於該節中的第三百五十九條第一款。與《決定》的規定相比較，1997年刑法規定的罪名和量刑均略有變化。罪名由「介紹他人賣淫罪」簡化為「介紹賣淫罪」，在量刑方面則增加了一個主刑種類即拘役，同時刪除了對附加刑罰金的數額限制。此後，2005年8月28日通過的治安管理處罰法仍然將介紹他人賣淫規定為-般違法行為，但簡化了處罰的種類，將治安管理處罰條例規定的五種處罰種類減少到拘留和罰款兩種。簡而言之，在《決定》發布以前，介紹賣淫行為只是一般違法行為，無論情節多麼嚴重，都不存在構成介紹賣淫罪的問題。《決定》發布之後，介紹賣淫行為才存在一般違法行為與犯罪的界限問題。

從刑法第十三條規定的犯罪的概念分析，犯罪具有三個基本特徵：嚴重的社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性。其中，嚴重的社會危害性是犯罪的首要特徵，也是它的本質特徵，刑事違法性和應受刑罰處罰性都是犯罪的法律特徵，是從嚴重的社會危害性特徵派生出來的。社會危害性的有無和大小，是認定犯罪，區分罪與非罪界限的根本依據。具有社會危害性並且達到「嚴重」的程度才構成犯罪；不具有社會危害性或者雖然具有社會危害性但沒有達到「嚴重」程度（即「情節顯著輕微危害不大的」）則不構成犯罪。社會危害性的有無和大小，不是一成不變的，它有時會隨著政治、經濟、社會、文化等環境的變化而變化。對行為社會危害性的嚴重程度的認定，主要參考的因素有：行為侵犯的客體，行為方式、手段、動機、目的、對象、後果、數量、時間、地點，行為人的主觀惡性、年齡、身份等。具體到本案中，被告人聶姣蓮作為成年女性，以營利為目的，在不到半年的時間內，先後四次介紹成年女性賣淫，共獲利400元，其行為具有嚴重的社會危害性，已不屬於「情節顯著輕微危害不大」的範疇，應當以介紹賣淫罪追究其刑事責任。

從刑事案件的立案追訴標準分析，被告人聶姣蓮的行為也涉嫌犯介紹賣淫罪，應當予以立案追訴。刑事案件的立案追訴標準雖然不屬於司法解釋的範疇，但它從偵查機關、公訴機關的角度，以更加容易操作的方式將罪與非罪明確區分開來，人民法院在具體審判實踐中一般也會參照適用。最高人民檢察院、公安部2008年6月25日公布的《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第七十八條規定：「引誘、容留、介紹他人賣淫，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）引誘、容留、介紹二人次以上賣淫的；（二）引誘、容留、介紹已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人賣淫的；（三）被引誘、容留、介紹賣淫的人患有艾滋病或者梅毒、淋病等嚴重性病的；（四）其他引誘、容留、介紹賣淫應予追究刑事責任的情形。」從上述立案追訴標準來看，介紹他人賣淫2人次以上，就應當作為刑事案件立案以追究行為人的刑事責任。本案中，聶姣蓮共介紹他人賣淫4人次，已經達到了刑事案件的立案標準，應當立案依法追究其刑事責任。

（二）《解答》已經於2013年1月18日被廢止，綜合本案犯罪情節不宜認定被告人介紹賣淫行為達到「情節嚴重」

刑法第三百五十九條對介紹賣淫罪規定了兩個量刑幅度：第一個是「五年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金」；第二個是「五年以上有期徒刑，並處罰金」。在認定介紹賣淫的行為構成犯罪的前提下，是否認定介紹賣淫行為「情節嚴重」，關係到量刑問題。如果認定行為人系「情節嚴重」，則應當在第二個量刑幅度內量刑；如果不認定系「情節嚴重」，則應當在第一個量刑幅度內量刑。刑法沒有規定哪些情形屬於「情節嚴重」，僅《解答》對此作了明確規定。《解答》第七條規定：「引誘、容留、介紹他人賣淫，情節嚴重的，一般有以下幾種情形：（一）多次引誘、容留、介紹他人賣淫的；（二）引誘、容留、介紹多人賣淫的；（三）引誘、容留、介紹明知是有嚴重性病的人賣淫的；（四）容留、介紹不滿十四周歲的幼女賣淫的；（五）引誘、容留、介紹他人賣淫具有其他嚴重情節的。」《解答》第九條還規定：「《決定》和本解答中的『多人』、『多次』的『多』，是指『三』以上的數（含本數）。」

1997年刑法修訂以後，特別是近年來，隨著人們對有關性的觀念的發展變化，實踐中對於是否繼續適用《解答》的相關規定，存在較大的爭議。當然，在《解答》沒有被明文廢止之前，人民法院在審理介紹賣淫案件時往往是依據《解答》的規定認定「情節嚴重」，這也是本案一審法院認定被告人聶姣蓮介紹賣淫系「情節嚴重」的原因。從時間上看，一審法院對本案作出判決的時間是2012年12月27日，當時《解答》還沒有被廢止，仍然是生效的司法文件，從這個角度來說，一審判決是正確的，並不存在「適用法律錯誤，量刑過重」的問題。但是，在聶姣蓮不服一審判決提出上訴以後，由於最高人民法院、最高人民檢察院於2013年1月4日公布了《關於廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發的部分司法解釋和司法解釋性質文件的決定》（法釋[ 2013]l號），明文廢止了包括《解答》在內的44件司法解釋和司法解釋性質文件，並且該決定自2013年1月18日起施行，故本案二審時《解答》已經被廢止，不能繼續適用。在此情況下，我們認為，聶姣蓮介紹他人賣淫4次能否認定為「情節嚴重」，應當綜合聶姣蓮的犯罪情節、犯罪後果、主觀惡性、人身危險性等方面進行認定。從審理查明的事實來看，聶姣蓮雖然介紹賣淫的行為有4人次，但4次嫖客系張某同一人，賣淫女僅涉及肖某和楊某，收取的介紹費不高，4次共計400元，且所實施的犯罪手段非常普通，無惡劣表現，也未造成嚴重犯罪後果，故不宜認定聶姣蓮介紹賣淫行為達到情節嚴重程度。湘潭市中級人民法院維持一審法院定罪部分，改判量刑部分的做法是正確的。

值得注意的是，不能認為《解答》被明文廢止後，引誘、容留、介紹賣淫罪就不存在情節嚴重的情形。當然，由於《解答》被廢止，實踐中對引誘、容留、介紹賣淫罪情節嚴重情形的把握會更加審慎、嚴格，不排除個別地方存在引誘、容留、介紹賣淫罪第二個量刑幅度被架空的可能。對此，我們認為，最高人民法院有必要儘快通過出台新的司法解釋性文件對引誘、容留、介紹賣淫罪的定罪量刑標準進行明確。在新的司法解釋性文件出台之前參照《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》(公通字(2008)第36號）第七十八條的規定，對於具有以下情形之一的，可以認定為刑法第三百五十九條第一款規定的「情節嚴重」：引誘、容留：介紹賣淫人次達10人次以上的；引誘、容留、介紹已滿14周歲未滿18周歲的未成年人賣淫達5人次以上的；容留、介紹不滿14周歲的未成年人賣淫的：引誘、容留、介紹明知是患有艾滋病或者梅毒、淋病等嚴重性病的人賣淫，或者造成上述嚴重性病感染的；其他情節嚴重的情形。