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張明楷：虛擬財產屬於刑法上的財物

---2016刑事法制高峰論壇「數據、個人權益與網路犯罪」上的主旨發言

張明楷，清華大學法學院教授、中國刑法學研究會副會長

女士們、先生們，上午好！我講的題目是《虛擬財產屬於刑法上的財物》。講幾個問題：

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一、虛擬財產符合財物的特質。

暫時撇開具體規定來說，《刑法》中的「財物」是有其自身特點的：

其一，站在被害人的角度來說，它具有佔有和管理的可能性，如果被害人不能佔有、管理，就談不上佔有他的財物。盜竊、搶劫、詐騙是把被害人財物佔有轉移給自己，前提是佔有。虛擬財產被害人能不能佔有？當然能佔有。通過帳號管理虛擬財產，根本不可能隨意地、很簡單地、公開地、不需要任何技術手段地就可以把別人的虛擬財產轉移到自己的賬戶中來，這是不可能的。

財物的第二個特徵，應該具有轉移可能性。如果佔有轉移不了，不能成為財物。一般不稱商業秘密是財物，商業秘密竊取之後被害人還是享有商業秘密，還在他那裡，一般不認為商業秘密是財物。生命肢體不可以轉移，不具有轉移的可能性。因此對於財物的轉移可能性，一方面強調可能受到侵害，另一方面可以把個人專屬法益排除在財物之外。

財物的第三個特徵當然要有價值性。如果什麼價值都沒有，佔有人也不會佔有它。問題是什麼叫有價值？我們《刑法》一直以來重視的交換價值，總是把財物看作是用於交易或交換的。這麼多年的司法實踐，把交換價值的認定做得越來越精細。

我經常講一句話，國外刑事司法很精細，實務界定很粗糙，不會找物價部門鑒定被盜財物值多少錢；中國司法很粗糙，但對事物計算很精細。我不知道為什麼。財物雖然有些是為了交換，對大部分普通人財物不是為了交換，就是對自己用的，對自己有沒有使用價值？這就是個一般性的判斷問題。

前天我去301醫院，我發現一個人提著一整袋子自己的病例，我當時在想如果有人把這個病例搶走了，能不能定罪？搶奪走了，我們一定會問這個病例值多少錢？病例對一般人分文不直，賣不出去，誰會買病例呢？不會買。但對患者價值無限巨大。不能老是盯在所謂東西能賣多少錢，普通人不賣東西，只是買東西自己用。要問普通人這個東西可以賣多少錢。

虛擬財產有一些是有明顯的交換價值，有一些是有重要的使用價值，這個不可以否認。如果大家否認，尤其是對虛擬財產的否認，那麼可不可以免費給我（全場笑）？你的Q幣、遊戲幣，還有很好的遊戲裝備等等，是不是可以免費給大家呢？你也不會給，肯定是有價值的。

因此，虛擬財產與作為認定財物的三個特徵相比，不缺少任何一個特質。

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二、一些反對觀點的梳理及回應

第一種觀點認為：「我們國家規定財物沒有規定財產性利益，如果把虛擬財產認定為財產性利益，則要作為盜竊罪要追究法律責任」。

在這一點上，雖然照搬德國、日本的規定，但德國、日本區分財產的做法不值得我們效仿。現在德國、日本都有利用計算機詐騙罪，那個條文裡面沒有「詐騙」這個術語，其實就是指盜竊財產性利益。老師們在課程上總是遇到這樣的提問，憑什麼只是利用計算機盜竊財產性利益構成犯罪，別的方法盜竊財產性利益為什麼不構成犯罪呢？這是老師們很大的問題。另外德國、日本區分財產，我們沒有區分。有一個字和詞我們可以比較。日本《刑法》沒有用「財物」這個詞，用的是「物」，竊取他人之「物」，用欺騙方法使他人交付「物」的。我們用的是「財物」，「財」這個詞在日本不得了，什麼意義都包含在內，「法益」在日本最早翻譯為「法財」，具有特別廣的意義。「財物」由兩個意思組成的，財產和物品。既然是這樣的話，財物為什麼不理解成財產性利益和狹義的物呢？為什麼直接把財和日本的物等同起來呢？以德國、日本立法為根據說我們把虛擬財產解釋為財物影響難以接受。虛擬財產不是勞動創造的沒有財產價值，這個不用我做很多的反駁。虛擬財產不管它是什麼創造出來的，它肯定是有價值。

第二種觀點認為：「虛擬財產不能拿到現實生活中來因而不是財」。

一些學者是這樣講。花一千塊錢購買一把魔劍，只能在虛擬中交付這個魔劍。魔劍怎麼也拿不到現實生活中來。我上次課堂上跟100多個本科生講這個觀點時，本科生集體哄堂大笑。問題在哪裡？學生們很清楚，不需要把那個劍拿出來，你在現實生活中給我一把真實的劍我不要，因為拿不到虛擬世界中去。憑什麼要把虛擬中的那個劍拿出來？人家就是要在裡面玩的，拿出來了怎麼玩呢？可能還是有代溝的問題。

現在年輕人出去只要一部手機什麼都不用帶就可以解決一切問題，卡都不用帶了。所以要把Q幣什麼東西拿到現實生活中來，這個觀點太陳舊了，不太適合這個時代。

第三種觀點認為：「虛擬財產的交易被法律禁止，因而不是財物」。

這是上一屆主持人劉明祥教授的觀點。是不是財物跟能不能交易是兩回事，毒品、淫穢物品可以交易嗎？不可以，交易是犯罪，交易是犯罪的物品可以成為詐騙罪、盜竊罪的對象，虛擬財產不能成為《刑法》上盜竊罪、詐騙罪的對象嗎？是不是財物和能不能交易不能完全劃等號。虛擬財產的交易被法律禁止，這個說法本身也是有問題的，怎麼可能都被禁止呢？事實上我們很多人都在使用虛擬產品，用Q幣給電話充值等等，法律禁止嗎？當然不被禁止。

第四個觀點說：「虛擬財產只是債權而不是財物，所以不能構成財產犯罪。」

《刑法》當然要保護債權，怎麼不保護債權呢？《刑法》中拒不支付勞動報酬罪不就是直接把債權作為財產保護的嗎？如果在財物之外再規定財產性利益才可以構成犯罪，那就意味著侵犯債權的拒不支付報酬的構成財產犯罪，別的都不構成，顯然不協調。必須承認財產性利益是財物，必須承認虛擬財產至少是一種財產性利益，當然可以成為財產罪的對象。

第五個觀點是：「對於盜竊虛擬財產的都可以按計算機犯罪處理」。

有兩個大的問題，不是可以都按計算機犯罪處理：欺騙你，把你的很好的網路遊戲裝備給我，我給你什麼好處，轉移到你帳號之後密碼改了，你不給對價。有一個案例，四川有四個人使用暴力迫使他人裝備轉入到某人名下，哪裡使用暴力呢？非法獲取計算機信息系統數據罪屬於擾亂公共秩序罪，是對公法益的犯罪，但上述行為主要侵犯的是被害人的個人法益。通過將某種行為認定為侵害公法益的犯罪來保護個人法益，明顯不當。

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三、數額的認定

如果認為虛擬財產是財物，那麼「數額較大、特別巨大」怎麼認定呢？我認為可以分為如下三類。

第一類，用戶從網路服務商或者第三方平台那裡購買價格穩定的虛擬產品。你花錢購買的Q幣、遊戲幣等等，很好辦，按官方的價格計算就可以了。

第二類，用戶從服務商或第三方那裡購買之後，涉及有很多加工的、升級的，比如遊戲裝備等等之類。我覺得事實上還是有一個市場在。儘管有時候說不能交易，但事實上交易很多，有市場在。

第三類，對網路服務商的蓄意盜竊。有的人偷遊戲商的虛擬幣偷多少億，我見過一個偷過1300億遊戲幣。這個數額按照通常說的賣出價格計算的話，一旦盜竊網路服務商的虛擬產品，十有八九判無期徒刑。但可以有變通，網路虛擬財產有它的特點，跟傳統一般的產出不一樣，農民有多少地產出多少糧食是有一個峰值的，不可能只要一投入產能就是無限的，不一樣。虛擬財產有什麼特點呢？一次產出無限銷售。程序員、工作人員設計出虛擬的產品之後，可以在網上無限次地賣，多少都可以賣。在這種場合如果完全按照數額去計算的話，可能對被告人處罰太重。因此這個時候不能按數額去算。如果只講情節那麼按情節計算即可。

可能大家又問了，憑什麼網路服務商自己的虛擬財產跟用戶虛擬財產計算不一樣呢？這個沒有什麼問題，財物的價值要聯繫到法律關係主體去考慮判斷。現在司法最大的問題不考慮財物對於主體的價值，覺得同一種財物在所有人處都是一樣的。其實是不一樣的，用戶自己花一萬塊錢買來的遊戲幣，跟其他遊戲商沒有賣出去的遊戲幣價值是不一樣的，相差很遠。因此採取不同的計算方法，不會造成刑法不公平保護的問題，相反，這樣刑法的處罰更合理。我就講這麼多。謝謝大家！

時間：2016-12-18

來源：騰訊研究院犯罪研究中心（tencentccc）