轉載教授觀點：案例應該怎麼研習？

教授觀點：案例應該怎麼研習？發布時間： 2015-07-17 15:49:36 作者：張家勇 來源：無訟閱讀我要評論(0)摘要：文/張家勇 四川大學教授一、為什麼要讀案例？實證研究在中國這幾年的學術研究中是個熱門詞，但對於究竟什麼是實證研究的問題，可能每個人所說的「實證」這個詞的含義都有差異。不論怎麼說，所謂「實證」，即就我們今天的講座目標來看，就是以可驗證的方式對社會現象進行研究的方法。也就是說，對於你所研究問題，我可以利用你在研究中所用到的材料進行事後的驗證，能夠加以證明或證偽。這跟規範研究是不一樣的，規範研究關涉價值判斷。每個男人心中都有一個林妹妹，你只要喜歡，你可以跟別人說你喜歡，但很難說服別人為什麼該喜歡，那很難證明或證偽。在進行實證研究時，對作為研究對象的法律現象和法律規定更多的是描述，它更多涉及的是真假的問題，這是我們在研究中需要注意的問題。另外，我們在談實證研究的時候，不要把法律實證主義和我們所倡導的法學的實證研究混為一談，這兩個實證是有差異的，一個是理解法律的理論流派，一個是從事法學研究的方法。中國國內現在的法學研究，似乎已開始熱衷所謂的實證研究了。從我個人的觀點講，國內對於實證研究做得比較好的是訴訟法學界，如我們川大在司法制度方面的研究，已經形成了國內訴訟法學研究中的一個特色。刑法方面北大的白建軍教授做得很好，他在《中國社會科學》、《法學研究》、《中國法學》三大核心期刊上，發表了好幾篇關於刑法實證研究的文章。總體來看，我沒有看到國內法學界對實證研究特別是運用統計學研究方法方面做得比較好的例子，最常見的是個案研究，各大學科都有很多，民法刑法都做得不錯。我們以前在法學研究中不重視實證研究，發現了一個法律問題，立刻想到的就是制定一部什麼法律，總是先要上升到價值判斷上去，但價值判斷上每個人的考慮都不一樣啊，結果是誰也說服不了誰。中國現在的問題不是有沒有法的問題，而是已有的法是不是落到了實處，其效果如何的問題。對這樣一些問題不進行實證研究，你的研究就不可能接地氣，就沒有適當的檢驗標準。對於學習法律特別是學習民法的同學來說，你們不僅要關注實證研究，更要關注實證研究到底怎麼開展。實證研究可以是社會實證研究，也可以是司法案例的實證研究。這兩種研究都要對法律事實或具體法律現象進行描述性的研究。我為什麼特別倡導司法案例的實證研究，而不是社會調查這樣的實證研究呢？這與我個人所受約束條件有關。我相信在座的絕大多數同學如果要進行實證研究，你們最有條件去從事的也將是司法案例的實證研究。社會調查，第一要有錢，光有有錢還不行，還可能要有社會資源，特別是權力資源。錢的問題，權的問題都是我的弱項。對於司法案例研究來說，這些都不是問題。隨著包括最高法院在內的各級法院的司法判決逐步公開，只要上網就找到足夠的資源。這個相對來說，具有易接觸性。只要你肯花功夫，總是可以獲得一些實證資料的。所以，我是比較倡導司法案例的實證研究的。這是從實證研究的資源來說的。另外一方面，司法案例的實證研究也是與民法刑法作為應用學科的特點相契合的。為什麼呢，我們在很多遇到民事糾紛的時候，終局的解決方式通常是司法途徑，因此，司法對於民事糾紛中的利益如何進行衡量，是具有終局決定意義的。在這個意義上，研究司法判決是具有意義的。在大陸法傳統觀念中，立法的意義顯然大於司法。規則是立法機構制定好了的，司法機構只是消極地適用。然而，我們在實際生活中看到的情況可能並不是這樣的。舉例來說，在法院裁決的時候，如果能夠找到最高法院的司法解釋，同時又能找到一個立法機構制定的文件，兩個文件的規定不一致，你猜法院會依照哪一個？法院一定會依照司法解釋。我們姑且不論怎麼去評說這樣一種現象，但這本身體現了司法機構自身的特殊性。買賣合同司法解釋第三條，在文義上涉及出賣他人之物的買賣合同的效力問題。梁老師寫了很長的文章，論證這一條文不構成對合同法第51條無權處分行為效力規定的更改。他提出的最有力的一個理由是，最高法院只是一個司法機構，怎麼可能通過司法解釋去改變合同法這樣的基本法律呢？既然你沒有這個權利，你又怎麼能說買賣合同司法解釋改變了合同法呢？但是，在買賣合同司法解釋通過後，最高法院法官寫了出了書文章，完全地把德國的、台灣的關於無權處分的效力規則套在這個解釋規定上面來。也就是說，他們認為，買賣合同司法解釋第3條已經完全取代了合同法第51條。你們看到，這兩種解釋是完全矛盾的。但是，最高法院那麼多人，都這樣寫，以後遇到類似的問題，你猜法官會怎樣去裁決這類合同的效力？他一定會認為合同法第51條已經被買賣合同司法解釋取代了。我舉這個例子，想要強調的一個核心是，司法判決中所體現的裁判規則才是在實踐中真正有效力的規則。我們在理解中國法的原本狀態的時候，不能離開對司法判決的關注。我們學習的時候也需要關注司法判決。那麼，對於司法判決的研究（或研讀）有什麼意義呢？據說，日本學者特別關注司法案例研究。我聽說東京大學民法部每周五都會搞案例研習，有些畢業很多年已經成為知名律師的人都還願意去參加這種活動。在川大，這兩年每周五我原則上都會和研究生們一起搞案例沙龍。我一直對我的學生強調學習法律的三要素結合法：第一是法律原理（Doctrine），第二是法律規則（rules），即現行有效的法律規則，第三是司法案例（cases），合稱DRC學習法。我要求他們讀判決，要把讀判決養成為一種學習習慣，甚至日常生活的一個部分。我建議我的研究生每天讀一到三個案例。我們常說，法律人的思維是thinkinglikealawyer，怎麼才能像法律實務家那樣去思考呢？就是去讀法官寫的判決書，讀律師寫的代理意見、辯護詞，經常讀就慢慢地懂得法言法語的使用和法律推理的技巧了。在研讀判例的時候，我們首先從事的是法律認知活動，這是讀判決的第一個功能，即法律認知功能。第二個對於我們的研究生是最具有意義的，就是通過案例的研讀藉以發現問題。司法案例中涉及到很多鮮活的糾紛事實，這是我們在一般理論學習中看不到的。實踐是鮮活的，很多糾紛事實是在書本中讀不到的，也想像不到的。比如，《合同法》規定了十五種典型合同，條文規定不可謂不細緻，但是你把這些條文背得滾瓜爛熟，在實踐中就能用得好嗎？很可能用不了。我經常說的一句話是，實踐中更多見的是典型合同的非典型適用！哪怕是一個非常典型的買賣合同，實際合同中的具體約定也可能和合同法買賣合同規則規定的情況不完全契合。因此，法律學到什麼才叫活呢？就像練功夫一樣，開始是按照招式來練，練到一定程度就把招式忘了，完全變成自己的才可以，即「以無招勝有招」。所以，通過閱讀案例發現問題是很重要的。有人會說，我不讀案例，直接去律師事務所、法院實習也能夠發現問題嗎？當然這可以。到社會上去摸爬滾打，能發現問題嗎？肯定是可以的。但是，社會實踐的成本是非常之高的，我不知道貴校的老師是怎麼建議的，我特別不願意看到你們一進校就要求外出實踐。有同學說：「我要接觸實踐，免得我成獃子。」去法院或律所實習沒有問題，我對學生說，實習一個月我支持，兩個月我也可以支持，三個月以上啊？對不起，我為你感到惋惜。到法院能讓你直接辦案嗎？到律師事務所去，人家敢把案子交給你辦嗎？待一年能夠接觸多少案子？說是接觸實踐，結果大多數人是看別人怎麼拉關係，怎麼公關，好的沒學到，壞的竟學到了。我們要真正去發現對你未來有幫助的問題，一定是要找到更能夠以最小成本投入，獲得最大收益的方法。結合實踐絕對不等於直接投身實踐，這是必須認識到的。實際上，越讀判例，越結合實踐，你的學習和研究就越對路，就「越接地氣」。所以，我特別願意跟律師接觸，跟法官交流。法官遇到疑難案件，跟我打電話，我一定馬上去查資料，給他們提供諮詢意見，注意，這是不收費的。但是，對於給律師提供諮詢我還是不太願意，因為他們是掙錢的（笑）。為什麼我需要跟實務部門的人保持溝通呢？因為你讀了再多的書，如果和實踐不接觸，很多問題就可能完全是空談！對學生來講，要把閱讀案例變成日常生活的一部分，其意義在於：第一，推理能力的訓練。如何像法律人（lawyer）一樣的思考，如何legalthinking？那就是經常去讀案例。法官在寫判決的時候，想要把問題說清楚，不能讓別人輕易抓住漏洞。當然，判決書實際上是難免會有漏洞的，但是多數情況下，人一定會讓自己的思維變圓通，能夠自圓其說，也就是邏輯一貫。有一個哲人說過，我們在思維上很難不保持前後一貫，而在生活處事上很難保持前後一貫。因此，我們的法律思維肯定要堅持邏輯上的一貫性，讀判決的時候要去體會，看法官是如何論證的，他的論證是不是一貫的、充分的或者具有說服力的。通過這樣去閱讀，去思考，我們就可以鍛煉自己法律思維的能力。第二個意義是通過整理案例訓練歸納和表達能力。我曾給自己帶的研究生布置的任務是，每周一案。每周讀一個案例，然後寫一個案例報告，規定字數是500—800字，不允許多。有些判決書五六千字，甚至上萬字，但是要求你用五百到八百概括出來。我個人不善於講故事，所以希望我的學生善於講故事，很簡練的幾句話就能把問題說得很到位。研讀和整理司法案例對我們研究生同學的法律認知、問題發現、推理能力的鍛煉和歸納表達能力的提升都具有很大的意義。既然我把司法案例的研究說得那麼有價值，那麼我們如何進行司法案例的研究呢？首先要承認司法案例有研究價值。我有一個同事，他是個標準的法解釋派，寫了很多文章，他不太贊同我所說的司法案例研究。他認為，讀那些法官們寫的判決書讓人泄氣，很多判決書都是相互抄的。我認為這個理由是不充分的，根據我跟法官接觸的經歷，有些法官的水平還真是高，成都中院的法官中就有不少高水平的，我相信武漢中院的法官也不差，如果不願意讀低水平的判決書，你還是可以找到水平高一點的法官寫的判決書，總是可以找到能讀的東西。因此這個理由不成立。但是，需要注意的是，很多時候，司法裁判中的法官不願意將內心真正確信的裁判理由寫在判決書中，這可能是最實質性和討論價值的理由。法官很可能是按照審委會的決定去寫判決，甚至很多法官是先有結論再寫判決。但不管怎麼樣，我認為即使是根據審委會的意見寫，或是先有結論再寫判決，你的判決書都要經得起檢驗。檢驗至少有兩個層次，第一個是上級法院的檢驗。要是寫得不好或者說不過去，上級法院會糾正的。從這個方面來講，法官會想辦法要把判決書寫得圓滿一點。但是，我在成都法院辦過一個案子，標的將近五千萬的，我洋洋洒洒寫了一萬字的代理意見，法官卻一句話都沒有回應我。我很傷心，我認為法官可以判我敗訴，但是總應該回應我的理由吧？！後來我想了一下，他之所以不回應我，是因為要是他回應了，他就就可能難以自圓其說自己的結論了。這不是我自我感覺良好，我越來越多地發現，人們對於自己做決定的相反理由，說不清楚的時候都會採取避而不談的方式，這是很自然的事情。第二個是要通過學理的檢驗。現在判決書都要在網上公開，你要是寫得很臭，別人攻擊你這也不是那也不是，人活一張臉，臉面很重要，要是天天有人說你這個法官寫判決書寫得這麼臭，那多沒面子呀！所以，法官至少會把基本理由都寫在判決書上，即使這份判決書上他寫不出來，下份判決書他也一定會寫出來的；即使這個人寫不出來，還是可能有另一個人寫出來的。所以，後面我會把案例研究分為三種類型，也是這個道理，他總有寫出真正理由來的時候。我們在面對司法判決時一定要態度端正，不要光看到它的不足，還要看到它的長處。態度解決了，接下來我們就需要做案例研究的準備工作，也就是找案例和讀案例，找和讀。找案例到哪裡去找呢？第一個途徑是《人民法院案例選》。《人民法院案例選》已經編寫了30年左右，80年代就有了，可以說是最早最權威的案例選編了。第二個途徑就是中國人民大學和最高人民法院一起編寫的《中國審判案例要覽》。第三個途徑是各個地方法院和最高人民法院出的諸如《民事審判指導與參考》、《商事審判指導與參考》等之類的案例出版物。前面提到的三種途徑都是紙面上的案例來源。套用徐國棟教授的話說，我們生活在E時代，「E時代要用E方法」。我們現在經常上網，如果不願意去找紙質的書，而且有些紙質的書找不到，那麼也可以通過網路找案例，一般可利用以下方式去找：第一個是北大法意或北大法寶。北大法意的案例庫是比較好的，如果你比較土豪的話，還可以出錢就某個數據的案例，讓北大法意進行統計，他們給你整理案例數據。但是這個是需要錢的。第二個是人民法院裁判文書網、還有各地法院網，通過這些網站找案例。總結一下，紙質的案例來源主要有三個，網路來源有兩個。這是找案例。二、怎麼讀案例？案例找來了，第二個工作就是讀案例。讀案例怎麼讀？我先給大家推薦一本書，叫《如何閱讀一本書》。這本書我是在iPad上面看完的。你讀了這麼多年的書，你可能發現自己居然還有那麼點兒不會讀書。就像游泳，你知道方法但不一定會用，你找到方法了然後再去用也挺好的。這本書教給我的最重要的東西是，讀書無定法，關鍵看你抱著什麼目的去讀書，目的決定方法。你抱著史尚寬的《民法總論》從第一頁讀到最後一頁，除非你極具毅力，否則你會半途而廢，或者你讀完了和沒讀也差不多。我的態度是，我用哪兒再去讀哪兒。對於案例閱讀來講，也是同樣的道理，你要清楚你為了什麼樣目的而讀案例。譬如說，拿到一個案例或一份判決書，我們怎麼去讀？我們前面說過讀案例有幾個目的，即認知法律，發現問題，訓練推理能力以及歸納表達能力，等等。如果你從沒有讀過案例，不知道法官如何思考，那最好是將判決書從頭讀到尾。原告訴稱、被告辯稱、法院如何認定的，然後是「本院查明」和「本院認為」，包括事實認定和法律的推理說理過程，最後是判決主文。這反映了一個事實認定和形成判決結論的過程。如果你以後想當律師，遇到類似糾紛該搜集哪些證據，如何證明事實，要經過哪些審判環節，讀判決書的過程中都會給你幫助。但是，對你們來講，我不應該認為你們那麼初級，我假定你們越過了這個初級階段，而認為你們是為了學術研究而閱讀案例。我有一篇文章，寫了六年了，我從3000個案例中找出130個案例，這個梳理的過程搞了我大半年，但文章還沒發表出來，這很大程度上要歸因為自己個人方面的原因。如果是為了案例研究，那麼你怎麼去讀呢？你要快做啊，人的生命是有限的。最簡單的方式，在進行案例統計的時候，要特別關注方法。在案例統計研究這部分，不能一個個讀，應重點關註：「原審查明」、「本院查明」等內容，其他東西不用讀，這是第一部分事實論。第二部分是推理或法律涵攝過程，就是法律論部分，就是「本院認為」。你們讀判決書，通常只關注這兩部分：事實論和法律論。當然，判決書要是寫得細緻的話，這兩部分也不少。但是相對全文已經比較少了。閱讀判決可能需要結合擬研究的某個問題。我只研究判決書中的某個問題，而不是研究這個真實發生的法律爭議怎麼處理。有些同學把案例研究搞成辦案心得，程序法、民法、刑法等所有問題都寫上去。但是，我們在進行案例研究的時候，往往只關注一兩個關鍵點。有可能是，一個新的法律現象發生了，我想提煉一個新的法律問題這一點。比如江蘇宜興的冷凍胚胎案，我要關注的不是這個案件怎麼判，而是它是一個新現象，它的法律定位、法律規制等。我可能只要研究案例反映的某個問題，比如冷凍胚胎的繼承問題，其他方面我就可以不予關注。總之，怎麼閱讀案例，讀什麼等，都取決於你閱讀案例的目的，目的決定方法，沒有一般性的標準或方法。接下來跟大家談談三種做司法案例研究的具體方法：一是個案研究，二是類案研究，三是案例統計研究。第一種司法案例研究方法是個案研究，就是針對個別案例所反映的法律問題或事實問題進行研究，可能在研究的過程中我會聯繫到其他相關聯的案例。這與類案研究屬於邊界形態。你們可以去看王澤鑒的「天龍八部」，它主要以個案研究為主，極少數的類案研究。我國大陸民法學界對司法案例的研究也是以個案研究為主，並且往往沒有一個主題，不像寫學術論文，學術論文應當從案例中提煉出研究主題。案例研究有多少個目標？日本學者認為，一是判決先例研究。通過個案找出對未來的判決有先例指導性或約束性的規範。通常是通過個案研究得出來的。二是對法律論的研究與批評。我們很多的研究也有這麼一點考慮。第三是裁判在經濟上社會上背景上的問題研究，這已經是法社會學的研究。第四是裁判心理過程的研究。比如冷凍胚胎的研究，你如果還是寫冷凍胚胎的法律地位，現在寫已經寫不出什麼新意了。一審把它作為繼承權糾紛，二審作為胚胎管理處置權糾紛，為什麼這樣改？改的意義何在？很多事情沒有解決。學者總是把很多事情想得徹徹底底、邏輯一貫，但法院通常只抓一段，把案子解決了就行，其他通通不管。法官判案常常是半拉子工程，用不著考慮案件是不是會影響未來五十年，有時候直接通過程序的方式、技術的方式替代實體的認定方式把案子「了了」。冷凍胚胎案無錫中院就是這麼乾的。這就是裁判心理的過程。這說明，對同一份判決書，你可以從很多不同的方面去讀。案例研究可以是深化對法律解釋的研究，針對案例所呈現的事實形態的研究，以及判決的社會效果的研究，諸如此等。不過，就我國大陸個案研究的現狀來看，最主要的意義還是法律適用論的問題，發現法律問題以及提供先例。所以，個案研究主要適用這樣的考慮。案例的社會影響可能更多要通過類案研究與案例統計研究去發現。以下我將通過一些實例把個案研究再細分為幾種類型，展現每一種研究類型的要點。第一類是問題發現型。我們進行理論研究的時候，常常由理論去推導理論，的確很多時候都能由此發現問題。但是，一旦結合案例實踐，你會發現有很多問題，是你打破腦袋也想不到的問題。比如說，擔保關係中的違約責任問題。例如，實踐中出現了這樣一個問題，擔保合同中約定，當主債務人不履行債務時，擔保人要向主債權人承擔違約金責任；或者，只要主債務人不履行其對債權人的債務，其就應向擔保人承擔違約金。注意，這樣的違約金約款有可能與主債務人承擔的責任發生偏離，這樣約定有沒有效？你們可以去想想這些問題，你會發現你在現在的教材或專著中是找不到直接答案的。實踐中的主體，因為涉及到實際利益，會想出許多稀奇古怪的方案，你怎麼去認識它？所以，我們可以通過個案閱讀來發現法律問題。對此，也有人有疑問，這個案例，你讀了我也讀了，為什麼你提出了問題而我卻沒有呢？請回想一下我提過的DRC學習法，你只知道案例，不知道原理、規則，你怎麼能提出問題呢？提出問題一定要有理論框架。理論框架越周全，提出的理論問題越是真問題。所以，在發現問題的時候要形成問題意識，一定要有理論前見。只有當你已經形成了理論上的框架，才能將遇到的問題放到框架當中去，當發現問題和框架不相符合時，就能發現問題。我們的理論框架越圓滿、越周全，那麼問題意識就越鮮明，這樣發現的問題就越可能是真實的問題；若理論框架、理論前見本身就有問題，那麼所提出的問題就有可能是偽問題，所以提升自身理論積澱是關鍵。在進行研究的時侯，我們還要注意一點，理論前見儘管對發現個案中的理論有一定作用，但千萬不要讓已有的理論前見左右你對案件事實的梳理。很多同學都會犯這樣的錯誤：按照自己的前見去裁剪案例事實，本來案件事實並非如此，他覺得這樣裁剪案例事實對他的研究有用，於是就強行將案件事實按照他的需要進行改動，導致該案例事實部分是真的，部分是假的。這樣做是不對的，這叫學術造假，前見只能用於幫助發現問題而不能用於對事實的描述。接下來我們結合一個案例進行分析，這是最高人民法院判決的一個案例。我給大家簡單介紹一下案情：廣東超霸公司向東訊公司出具了一份確認書。該確認書的內容如下：超霸公司將登記在東訊公司名下的已購34套房產和17個車位（房產和車位均沒有過戶）用於抵償其所欠粵海公司的款項。這份確認書是買方超霸公司向賣方東訊公司作出的。超霸公司在確認書中表明用其所買的34套房產和17個車位抵償債務，從即日起其將放棄對上述房產和車位的權利，請東訊公司給予粵海公司及其指定的第三人辦理商品房產權證書。該份確認書當天就送達到了東訊公司處。同日，東訊公司又向粵海公司出具了一份確認書。其具體內容為：我方確認超霸公司對前述房產和停車位享有所有權和充分的處置權，我方同意隨時協助你方辦理產權過戶登記手續。後粵海公司又與東訊公司簽訂了委託售房合同：由東訊公司代為銷售前述房產中的29套住宅，東訊公司於1999年12月31日之前將29套住房銷售完，未銷售完的房產由東訊公司以6000元/平方米回購，並在15天之內支付所有款項。後來東訊公司在規定的時間內僅僅出售了16套房產，且只向粵海公司支付了850萬售樓款，剩餘款項和未售出的房產回購款均未向粵海公司支付。未出售的房產依然登記在東訊公司的名下，東訊公司又將這些房產抵押給多家銀行。後粵海公司向法院提起訴訟，其訴訟請求是請求東訊公司支付房款（剩餘售樓款和回購房款）。最高人民法院對此案的判決是：辦理產權登記經過了超霸公司的同意，即東訊公司向粵海公司辦理產權過戶登記手續已經過超霸公司同意。東訊公司在知道並認可的情況下向粵海公司做出承諾，這意味著東訊公司自願將超霸公司已購房產隨時過戶到粵海公司名下或其指定的第三人名下。東訊公司這一承諾行為是其自由意志的體現，應當認定為合法有效，即粵海公司依據確認書有權要求廣州東訊公司隨時履行將約定的房產過戶到其名下的義務；又依照委託售樓合同的約定，東訊公司有義務將約定的樓房銷售或回購併將銷售款項支付給粵海公司，由於該合同是東訊公司向超霸公司債權人——粵海公司直接作出，有明確的權利和義務，因此應該認定廣州東訊公司願意通過售樓或回購來清償超霸公司對粵海公司債務的行為為債務承擔行為。無論是免責的債務承擔，還是並存的債務承擔，廣州東訊公司作為委託售樓合同的義務主體均應履行其應盡的合同義務，即依照合同售樓或將未售出樓房回購併將所得款項支付給粵海公司。也就是說，東訊公司履行義務的方式實際由過去的隨時幫助辦理產權過戶登記手續變更為支付售樓款或回購款，故應依約付款。該判決的邏輯推理如下：首先是超霸公司向東訊公司出具一份用其未過戶的房產抵債的確認書。東訊公司向粵海公司出具承諾函表示其知道且同意承擔相應的義務，但是其承擔義務的原因的並沒有作相應的說明；後來東訊公司又簽訂委託售樓合同，要銷售並回購且付款，法院認為其表明是代超霸公司向粵海公司履行債務。也就是說，在審判法官看來，東訊公司負有兩項義務：一是協助辦理房屋產權過戶登記手續；二是銷售、回購房屋並支付房款。後一項義務是對前一項義務的變更。按照這樣的邏輯推理，本案就是一起有關債務承擔的案件。請大家思考一下該案件的判決推理是否存在問題？最高法院的法官就本案判決寫了一篇關於「第三人代為履行與債務承擔的甄別」的文章。認為這個案子反映出的問題是：東訊公司的行為是代第三人履行義務還是屬於債務承擔？因為債務人是超霸公司，債權人是粵海公司，東訊公司在這裡不是債務人。從這個意義上來講，東訊公司要承擔履行義務只有兩種可能性：一是代為履行，二是債務承擔。要是前者，依據《合同法》第65條，當第三不履行債務，承擔則責任的是債務人（在本案中是超霸公司而非東訊公司）。要讓東訊公司承擔債務，唯一的辦法就是將其行為定性為債務承擔，最高人民法院顯然是采債務承擔說。大家可能已經開始懷疑了：為什麼委託售樓協議是一項債務承擔協議呢？我們一起來分析：（1）超霸公司對東訊公司所做確認書的性質。它是一個通知？協議？還是其他什麼？通常來講，超霸公司想要用該房產抵債，一定要經過粵海公司的同意，他們之間一定有一個以購買的房屋來抵債的協議，我們稱之為「代物清償協議」。代物清償協議在理論上是實踐性合同（有爭議，但這種爭議對本案分析無影響），必須實際履行才能發生代物清償效果。本案中超霸公司是用債權抵債，其履行涉及到債權轉讓或者讓與的問題。債權讓與按照《合同法》的相關規定，債權轉讓在當事人雙方達成協議之後即生效，但必須通知債務人才能對債務人生效。超霸公司對東訊公司享有債權，用此債權來抵債，只要超霸公司和粵海公司之間達成代物清償協議就可以發生效果，但是要對第三人——東訊公司產生約束力，則需要對其履行通知義務。所以，超霸公司對東訊公司出具的確認書應當認定為債權讓與通知，是為履行代物清償協議而發出的債權轉讓通知。轉讓通知到達之後的效果就是東訊公司應當向粵海公司履行債務，此時是否需要債務人（東訊公司）同意呢？按照《民法通則》規定需要，而按照《合同法》規定則不需要，我們現在是適用《合同法》，當然就不需要。此時問題便發生了，我們應該怎樣看東訊公司向粵海公司出具的確認書的法律意義？它是否有獨立的法律意義？我認為是沒有的，而最高人民法院認為它有獨立的法律意義。我認為，若將其理解為債權讓與通知，後面的事實就無需證明，也就是已經對該債權轉讓進行了通知，超霸公司的確認書就已經起到通知的作用。東訊公司對粵海公司的確認書的一個意義就是確認超霸公司的權利是真實的，起到消除東訊公司（債務人）的抗辯作用，再一個意義就是說明通知已經到達。遺憾的是，最高法院在判決書中只說是東訊公司的承諾行為，並且是合法有效的，所以其負有將約定房產過戶到粵海公司或其指定公司的義務。判決說理在這裡存在明顯的含糊，即其只是表明東訊公司的確認書「合法有效」，但並未明確該確認書的法律性質。如果考慮其判決書所說，「粵海公司依據確認書有權要求東訊公司隨時履行……義務」，只能解釋為債權讓與的效果，而非債務承擔。在我看來，正是由於法院沒有對其進行定性，才造成其後的分析出了問題。（2）委託售樓協議的性質。東訊公司本來負有向粵海公司及其指定的第三人辦理過戶登記的義務，而按照委託售樓協議，其義務變為代為售樓並回購和付款的義務。這樣看來，此委託售樓協議可以視為是關於債務變更的約定，也就是說委託售樓協議實際上是對原負債務履行方式的變更協議。變更協議只要滿足協議成立的要件自然是生效的，變更協議生效，合同的內容隨即產生變化：以委託售樓協議來確立債權人、債務人之間新的關係，最後的結論就是支付房款。在對這個案例推理的過程當中，我提出的結構是：代物清償→債權轉讓→債權轉讓通知→被通知人發出確認→通過變更協議變更當事人之間的合同義務。我認為，最高人民法院的判決理由欠妥當的地方在於，首先是沒有對確認書進行定性，而是直接說東訊公司應當向粵海公司承擔義務，且沒有闡述義務原因。同時又將粵海公司和東訊公司之間成立的售樓協議認定為債務承擔協議，可能是認為本來應當由超霸公司履行債務，現在雙方約定東訊公司以回購的方式來代替履行債務。若超霸公司向東訊公司出具的確認書已經確定了的義務，那麼，怎麼會產生東訊公司向粵海公司再次出具債務承擔的確認書呢？唯一可以想像的就是把東訊公司的確認書理解為代為履行債務的承諾。第二次經過變更就使得該確認書的性質成為債務承擔協議。問題是，同樣是對粵海公司出具的確認書或訂立的協議，為什麼第一次是債務履行，第二次就是債務承擔呢？最高人民法院在判決的過程當中邏輯思維是不連貫、不清晰的，且與當事人的真實意思相違背，嚴重危害超霸公司的利益。在第一個階段沒有委託售樓協議，最後出現了一系列的問題，該風險應當由誰承擔？基於代物清償協議已經通知，此時超霸公司已經不是債務人了，在代為履行協議中，超霸公司則還是債務人，這樣就會使得超霸公司處於非常不利的境地。實際上，只是因為存在時效問題，這種損害風險才沒有現實化。所以，我認為，最高人民法院的判決書是有欠妥當的。於是，若我們要寫關於這個案例的研究文章，我們應該提出的問題不是代為履行還是債務承擔的問題，而應該是「因代物清償所生債權讓與」或者是「債權讓與抑或債務承擔」的問題。此時我的關注點就不一樣了，因為提的問題不一樣了。我分析這個案例的目的就是要告訴你們，想要發現問題首先要具備很強的理論基礎，只有具備很強的理論基礎，那麼你提出的問題才會不一樣。這是第一個部分——發現問題的內容。可能你之前不會想到，代物清償還會和債權讓與發生關係，這個案例就使得你的知識面拓寬，讓你了解到怎樣釐清代物清償和債權讓與之間的關係。第二是法律適用型。法律適用型是指法官在具體的案件當中如何適用一個抽象的法律規範，或者說法官是如何將一個抽象的法律規則具體適用於案件事實的。給大家舉一個例子，《最高人民法院關於審理道路交通事故損害賠償案件具體適用法律若干問題的解釋》（法釋2012年19號），第五條規定：套牌機動車發生交通事故造成損害，屬於套牌車一方責任的，當事人要求套牌車的所有人或者管理人承擔責任的，人民法院應予支持。我們關注的不是前段，我們關注的是後段，被套牌車機動車的所有人或者管理人，同意套牌的，應當與套牌機動車的所有人與管理人承擔連帶責任。有一個案子涉及到這個條文，即「趙春明等訴煙台市福山區汽車運輸公司衛德平等機動車交通事故責任糾紛案」：被告林則東駕駛的套牌貨車與另一個人駕駛的公交車發生交通事故，雙方都有責任，林則東是套牌車所有人衛廣輝所僱用的司機，被套牌車的登記名義人是福山公司，被套牌車的實際所有人是衛德平，衛廣輝陳述了一個事實，最後法院也認定了這個事實，就是被告魏德平是知道套牌的事實的，並且事故發生之後他還借了保單去處理交通事故。法院認為，機動車號牌實際所有人衛德平與名義所有人福山公司明知道他人套用車牌而不予制止，還為其提供方便，縱容套牌機動車上路行駛，福山公司與衛德平屬於出藉機動車號牌給他人使用的情形，該行為違反了《中國人民共和國道路交通安全法》等有關機動車安全管理的規定，將機動車號牌出借他人將會縱容不符合安全技術標準的機動車通過套牌在道路上行使而增加道路交通的危險性，危及公共安全，套牌機動車發生交通事故造成損害的，屬於套牌機動車一方應當承擔的責任的，同意套牌人應承擔連帶責任。就這個案件，法院的裁判理由有幾點需要大家關注一下：第一，同意套牌是否等同於出借號牌的行為？後者是行政違法行為；第二，同意套牌行為將會縱容不符合安全技術標準的機動車通過套牌在道路上行使而增加道路交通的危險性，危及公共安全，如果發生了交通事故，就該賠償。如果按照法院所確立的裁判規則，首先需要查明同意套牌的事實。然後，法院又說，同意套牌將會使不符合安全技術標準的機動車通過套牌在道路上行使而增加道路交通的危險性，那麼按照這個說法，可能還需要查明該機動車是不是符合安全技術標準的機動車。但是，法官不會在個案中要求當事人對這個事實進行舉證的。也就是說，套牌車輛可能是符合技術標準的，也可能是不符合技術標準的，法院關注的只是後一種可能性，而不管實際情況是怎樣的，所以說是一種抽象危險性。既然是一種抽象危險性，現在實際發生了事故，那麼，不管抽象危險性是不是和具體危險性聯繫在一起的，統統都納入到該事故中。這個規則從法律適用的角度來看，是對上述司法解釋第五條的適用。如果考慮到司法解釋本身不具有立法屬性，你就會發現這是一個造法或法律續造行為。我們的《道路交通安全法》第76條規定，機動車之間發生交通事故實行的是過錯責任而不是危險責任（侵權責任法第51條除外），過錯存在於駕駛行為即車輛支配行為而非上路行駛本身。如果認為開車上路造成交通事故都該賠，那麼這就不是過錯責任而是危險責任。機動車之間我們採取的是過錯責任，機動車上路本身不構成過錯，只有你開車上路不遵守交通規則操作不當造成交通事故，我們才認為構成過錯。我想說的是，如果這個套牌車是合乎安全技術標準的，那麼這個車上路行駛本身就不是歸責原因，只有駕駛這個車違反了交通規則操作不當才是可歸責的原因。你們發現沒有，這個判例已經對道路交通安全法第76條發生了偏移，是一種造法行為。道交法第76條規定有過錯時才承擔責任，而交通事故司法解釋第五條和指導案例19號則說，你只要套牌，你就創造了一種危險，最後又發生了損害，你就應當承擔連帶責任，而她不管你對事故的發生有沒有過錯。該判例對道交法第76條進行了擴展，開始了一種新規則的創設。而這種新規則的創設有一個很重要的現象，就是通過私法手段來實現公法管理的目標。我們確實可以看到，同意套牌創造了一種抽象的危險性，但是我們民法上除高度危險責任情形外，不強調抽象的社會危害性，這是刑法所強調的。我們民法只強調行為是否違法，因果關係是否倒置、是否侵害私人合法權益，不關注抽象的社會危害性。這個指導案例表面上看是對司法解釋的適用，但是已經具有了造法性。指導案例附論中提到，指導案例不是原來的裁判文書，而是經過最高人民法院指導案例編寫委員會的重新編寫，寫了裁判摘要，摘要提煉出裁判規則，而規則具有先例指導性。我們現在規定，最高法院的指導案例具有先例效力，各級法院都要遵照執行，不執行就必須給出理由。指導案例又對個案中的事實進行過度抽象化、泛化，並且有的地方泛化的不適當，這是需要通過案例研究加以指出的。第三個是規則創設型。剛才已經提到兩次了，就是在江蘇蕪湖中院審理的沈某、趙某訴劉某、胡某胚胎處置權、監管權糾紛案。沈某與趙某之子沈A與劉某與胡某之女劉B系夫妻，與南京某醫院簽訂了體外受精胚胎移植助孕手術合同，分別取了13枚精子與卵子，其中冷凍了四枚受精卵，約定保存一年，超過一年，需補交費用，否則不予保存。在2013年2月份，夫妻兩人開車途中發生交通事故，妻子當場死亡，丈夫過了十幾天也死亡，男女雙方都是獨生子女。之後，男方父母對冷凍的四枚胚胎主張權利，他們依據《繼承法》主張是兒子遺留的財產，女方父母也主張，之後男方父母就把女方父母、南京某醫院就起訴到法院。一審法院是以繼承糾紛受理的，一審法院認為，在實施體外受精胚胎移植手術過程中所產生的，受精胚胎為具有發展為生命的潛能，含有未來生命特徵的特殊之物，不能像一般物一樣任意轉讓和繼承。夫妻雙方行使這個權利必須遵守法律的限制，不得違反社會公德和倫理，必須以生育為目的，不能買賣胚胎。由於夫妻雙方已經死亡，不能達到通過移植來實現生育的目的。因此，一審法院結論是不能成為繼承的標的。法院的判決理由可以分為兩部分，一是冷凍胚胎是一種特殊的物，特殊在可能發展為生命，不能成為繼承法的標的。二是只能以生育為目的，而我國不允許代孕，只能自孕，但是夫妻均已死亡，因此不能自孕，因此不能成為繼承的標的。其實，我國繼承法規定的繼承對象是遺產，只要證明該冷凍胚胎不是我國繼承法上的遺產就可以了。大家在法院實習或者以後在法院做法官都知道，遇到案件首先會問這有沒有法律依據，要嚴格遵循法律規定。但是，不能繼承，是否意味著其他人就不享有權利呢？我先問大家一個問題。人死亡之後，死者的近親屬對屍體享有什麼權利？大家可能會說近親屬對屍體享有所有權。問題是，這個所有權來自哪裡？那個法律對此有規定？它只能基於對法理或者社會習慣的認可而取得。該案中，二審法官極具人文關懷，他先說合同法解決不了，夫妻雙方簽訂知情同意書的時候約定保留一年，超過一年同意將胚胎予以丟棄，但是夫妻雙方意外死亡，合同發生了當事人不可預見的非其所願的不能繼續履行情況，所以說南京某醫院不能根據知情同意書單方面處置該胚胎，從2012年9月20日到2013年3月20日還沒超過一年，但是他們意外死亡，就不能為了生育目的而保存，這不是他們所願的，因此不能按照合同到了一年就要拋棄。有個北京的朋友跟我講，按照英美法，通過夫妻雙方跟醫療機構簽訂的協議去處理就可以了，協議是一年之後丟棄。即使由父母來繼承合同地位也要一年之後，保存一年丟棄就行，這樣就解決了。很聰明。作為技術處理可以，可是這樣並不好。二審法官認為，在我國現行法律對胚胎的法律屬性沒有明確規定的情況下，結合本案實際，應考慮以下因素以確定涉案胚胎的相關權利歸屬。那些因素呢？一是倫理。施行體外受精-胚胎移植手術過程中產生的受精胚胎，具有潛在的生命特質，不僅含有雙方的DNA等遺傳物質，而且含有雙方父母兩個家族的遺傳信息，雙方父母與涉案胚胎亦具有生命倫理上的密切關聯性。二是情感。白髮人送黑髮人，乃人生至悲之事，更何況暮年遽喪獨子、獨女！沈A、劉B意外死亡，其父母承歡膝下、縱享天倫之樂不再，「失獨」之痛，非常人所能體味。而沈A、劉B遺留下來的胚胎，則成為雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄託、精神慰藉、情感撫慰等人格利益。人格利益是誰的人格利益？其實就是父母的人格利益。涉案胚胎由雙方父母監管和處置，既合乎人倫，亦可適度減輕其喪子失女之痛楚。三是特殊利益保護。胚胎是介於人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質，比非生命體具有更高的道德地位，應受到特殊尊重與保護。在沈A、劉B意外死亡後，其父母不但是世界上唯一關心胚胎命運的主體，亦應當是胚胎之最近最大和最密切傾向性利益的享有者。這些判詞讀了令人潸然淚下，但情感歸情感。這個案子後面還有其他理由，我就不讀了，有興趣大家把判決書找出來看。這個案子一審法院基於原告請求進行法律推理，按照繼承法規定胚胎不屬於遺產，予以駁回是持之有據的。但二審法院沒有單獨考慮繼承法的問題，而是基於倫理、情感和利益衡量。但是怎麼去創造裁判規則，也很麻煩。徐國棟教授等很多人都寫過關於胚胎法律地位的文章，有主體說、客體說、中間說等有好幾種學說。有人認為胚胎是客體是物，有人認為它不是物，介於人與物之間，還有人認為是主體。我國現行法無規定，認為胚胎是主體，顯然找不到根據。如果認為是物，又確實不是一般的物，用楊立新教授的說法是人格物。面對這樣的困局，二審法官把實體問題轉換為一種技術性權利加以解決：現在的問題不是胚胎是什麼東西，歸屬於誰，而是誰來決定胚胎命運，享有管理權和處置權。胚胎上有實質性利益，人格利益和特殊利益，說的都是實體利益。但是，法院最後把它轉換為監管處置這種技術性權利，就是不說實質利益的歸屬。可以看到，法院通過這種方式創造了一個裁判規則。個案研究可能需要提出先例指導性規範，就是由個案的一般化。我在這兒嘗試提一個規範：胚胎雖非可得繼承之遺產，仍得由胚胎供體的父母取得監管處置權。本案涉及的規則就是這樣。這個規則，我的抽象程度比較低，比較低的好處是它和個案結合得比較好，區分的可能性比較弱，缺點是一般性不足。要提取先例規則的話，應具有相當的一般性。現在大家看看，針對這個規則我提幾個問題：在這樣規則之下，監管處置權為何種權利？在權利體系上如何定位？此其一。權利主體除胚胎供體的父母之外，養父母可不可以享有？祖父母、外祖父母可不可以？其他近親屬可不可以？也就是說監管處置權主體範圍如何確定？此其二。如果有多個權利人，對監管處置權的行使，意見出現分歧的時候，如何做出決定？是簡單多數，特別多數，還是全體一致？實際上，這涉及要不要絕對保護的問題。有些利益要絕對保護，決定權怎麼處理？此其三。與監管處置權相關的義務怎麼分配？費用是不是需要四個人按比例分擔，醫院能不能要求四個人給付費用？因為實質利益沒有確定歸誰，監管權利是一個技術性權利。這四個人可能抗辯說我只是監管處置權，實質權利不是歸於我的，這個費用我不管。此其四。如果不履行義務，能不能剝奪監管權利。如果僅僅沒有付費，權利能不能被剝奪掉？如果權利被認為是一般人格權，人格權能被剝奪掉嗎？此其五。再看，如果監管處置權被侵害，能不能得到救濟？是用合同法，還是侵權法。如果依據侵權法，能不能成為侵權法保護的客體，監管處置權是侵權客體嗎？此其六。這樣一分析，你就會發現問題都來了，以技術性權利取代實體性權利的界定，在救濟法上就會引發難題。你會發現蕪湖法院確實創造了一個規則。我們在理論上進行研究，你會發現教科書上、理論文章都沒談這些問題。把這些問題談了就是法律問題。這些問題能不能解釋清楚，怎麼去看待？判決裡面的邏輯推論能不能貫徹到底？這就是我們所講由個案提煉先例指導規範的時候，你一定要注意先例性指導規範的一般化程度有多高，然後適用範圍的邊界在確定的問題。你一定要設置這個問題。我後面提到的六大問題，也就是合理性和邊界問題。這是個案研究，有些是法律規則的問題，有些的理論的問題。要注意的是，法官在判決案件的時候，是不需要把這些問題都搞清楚再去判決的。他使用的是「未完全理論化的協議」（孫斯坦），只要能夠把手邊的案子合理地解決掉，他沒有必要非得把理論搞得邏輯一貫、無懈可擊。以上就是個案研究的三種主要類型：發現問題型，適用規則型，創設規則型。第二種司法案例研究方法，我稱之為類案研究。個案研究通常在數量上是一個，最多加兩、三個對比案例。而類案研究在案例選擇數量上有擴展，這是和個案研究的最大區別。通過對某一類別的案例進行研究來確立案例之間的差異，對規範進行類型化。這種類型化對法律上的一般條款、不確定概念極具意義。比如說，不可抗力、合理、重大、誠實信用和公序良俗等。現在國內研究公序良俗比較有名的是中國政法大學的于飛教授，他也是徐院長的同學，他概括了公序良俗的八大類型區分。梁慧星老師也提出過區分，梁老師提的八大區分基本來源於日本。日本八大類型怎麼得來的？更多是通過司法案例的整理。很多一般條款的整理都需要藉助類案研究來完成。所以，類案研究在法學研究中是比較重要的。類案研究目標上是要對規範進行類型化，類案研究還有一種使用方式就是對某類別案例進行研究。我們通過研究某類別的多個案例來把握某項規則或制度的實際運作狀況。如果你需要研究一個法條怎樣去尋找案例呢？很多法律軟體（如北大法寶）在每個相關條文下附有案例。如《合同法》第97條，我在前些年看的時候，看到其中附的案例大概是1800多個，在2012年的時候看大概是3000多個，現在去看應該會有五/六千甚至更多吧。所以，案例是非常豐富的。但需要注意的是，其中很多案例只是「掛羊頭，賣狗肉」的，有些案例信息是不完全的，有些案例明明與這個法條沒有關係，也放在該法條下。你們想一想，網站資料庫的更新更多的不是僱傭專業人士來做，而更多的是那些經過幾天的培訓，然後就讓他們來做的人，這些人在做的過程中，可能僅僅只是因為案例當中有一個關鍵字就把它放入相應法條下，而不管是不是真的與該法條有關。所以，根據法條去尋找案例的時候，只是依這種方式尋找案例更方便些，切記不可將其認定為是唯一的方式。你可能還需要根據裁判文書資料庫，通過公報案例資料庫，通過其他幾個資料庫配合起來使用，最後還需要通過自己的閱讀來篩選你需要的案例。在進行類案研究，以及我們馬上要講到的案例統計研究時，這都涉及到你選擇案例的範圍問題，你一定要交代清楚你是怎麼找案例的，你找了哪些案例，它的分布情況如何，它截止時間點為何時，來源於何處，這些點一定要加以註明。否則會出現一些問題。有些同學在文章當中只是註明案號，但是案號很難檢索。所以最好的方式就是寫清楚「XXX訴XXX糾紛案」，將案由寫完整，之後再寫案號。如果只寫案號，我們現在的檢索手段是檢索不出來的。你引用的材料，我檢索不出來，我怎麼知道你是不是編的呢？引用的目的是在於給別人提供驗證的方向的。如果你引用的東西，別人既不能證實，也不能驗偽，那你的引用意義何在？這個是非常需要注意的地方。並且統計研究或者類案研究，如果不把來源寫清楚，那麼得出的結論的有效性則是存疑的。別人需要評論你的案例研究當中的案例選擇是否得當問題，特別是統計研究中案例樣本選擇偏差問題在哪裡以及發生在哪些地方，如果沒有寫清楚，別人是不好做出評價的。因此，這是大家需要在類案研究和案例統計研究中需要注意的問題。我這裡先給大家介紹一個我最近開會看到的一篇論文，文章還只是草稿，所以我只是提及其中的研究方法問題。這篇文章涉及國內優先購買權的案例梳理，作者通過中國裁判文書網搜集案例，起點時間沒有限制，截止時間是到2015年4月10日，共搜集到的案例是127件。這個顯然要比我們的個案研究的案例數量要多得多。這127件案例中，其中包括公報案例9件。作者把這127個案例進行整理，分為以下幾個問題加以描述：先買權的性質，先買權行使的法律效果，先買權受侵害的損害賠償，先買權糾紛中第三人利益的保護等四個方面。比如說先買權的性質，大家在理論方面已經看到很多，比如說物權說、期待權說、形成權說還有債權說等等。作者通過梳理這127個判決發現，實際上現在這四種學說都有判決支持，也有判決否定。哪種學說都有判決支持，沒有形成權威的看法。問題是，你如何判斷沒有形成權威或通行看法呢？如果你只是說這種學說有人主張，那種學說也有人主張，這是說明不了不同觀點的相對情況的，而這正是案例統計研究可以發揮作用的地方。比方說，如果在這127件案例種，我找到了90件案例都採納了形成權說，我基本就可以說司法實踐中基本採納形成權說，它具有顯著性或者相關性。大數據時代非常強調相關關係，不關注因果關係。我又給大家推薦一本書，舍恩伯格的《大數據時代》。但是，在統計上會有一個問題，有些時候會有顯著性，但有些時候不具有顯著性，統計上的顯著性要達到95%以上。要是顯著性達到一定的比例，如90%，那就可以說司法實踐中一般都是這樣做的，如果僅達到70%，我就可以說在司法實踐中這樣做是合理的，至少是一種現狀的存在。通常來說，人數多卻不一定就代表真理。但是，如果在司法實踐中大部分的人都是這樣處理的，那麼必然有其存在的合理性。司法實踐中大部分人採納這一種觀點，而另外一種觀點沒有被採納，那這一種觀點的存在是有一定的道理的或者說有一定合理性。如果要否定這種多數意見，必須要提出更強理由。就先買權行使的法律效果來說，作者指出，有些判決僅承認先買權具有對抗力，有些判決認為先買權義務人與第三人買賣合同或轉讓合同因侵害先買權而無效或者效力待定。按照《民通意見》第118條侵害他人先買權的買賣合同是無效的，而最高法院房屋租賃合同司法解釋規定：侵害房屋承租人優先購買權的買賣合同不當然無效。所以，我們就可以發現，因為法律的變化，司法判決中既有認定這種合同無效的，也有認定這種合同有效，或者認定其效力待定的，這只是一種現狀的描述。這個判決研究文章的優點是梳理了關於先買權的127個判決，其中包括9個公報案例，具有相當的代表性，這表明作者已經把目前已經公布的先買權判決基本上已經找到了並且進行意見的梳理。其缺點是：文章只是簡單的觀點呈現，而沒有進行必要的評判。案例的細化研究也還不夠，比如說優先購買權的性質，你說有些判決採納物權說，最後找到一個判決，比如說湖北某偏遠地區的派出法庭判決的案例採納物權說，然而最高法院的公報案例卻採納的是債權說，你能把這兩個判決的先例性進行相同的評價嗎？這個顯然是不能夠的，你只呈現出這種觀點的差異是不夠的，還要其他一些細節的比較，當然還有法理的分析。因此，實證研究需要和理論評判、規範研究相結合。如果一個人只是進行現象描述，這樣是不能把你帶到一個確定的方向上去的。我們進行理論研究，最後一定走到一個確定的目標上去，一定要得出些什麼東西，不能僅僅只是現象的描述。再給大家介紹一篇寫得非常細緻的文章，這篇文章是華東政法大學的孫維飛教授寫的《祭奠糾紛類案研究》，發表在《交大法學》2012年第1期上，我覺得這篇文章很有意思。他是以北大法意網、中國裁判文書庫為檢索來源，以「民經」案例類型為選定範圍，以「祭奠權」、「追悼權」、「悼念權」或「祭祀權」語詞進行檢索，是單純的電子文件，有些紙面文件內容還沒有進入到資料庫，也可以進行研究。他尋找案例的範圍比較窄，當然範圍太寬了付出的成本也是比較大的。並且，他選擇案例的範圍是不限定案例時間的，進行案例檢索的時候，檢索到了19個與祭奠糾紛有關的案例。通過對這19個案例進行分析，他在事實論和法律論兩個方面得出以下結論（我概括的結論）：與祭奠有關的糾紛主要有三類。第一類是與思念和敬愛情感活動有關的糾紛，比如死者近親屬之一由於與另外一個近親屬關係不好，於是在親人去世之後就不通知另外一個近親屬來參加悼念活動。第二類是與思念和敬愛情感相關物有關的糾紛，近親屬由於有矛盾，在墓碑上面本應該是作為親屬刻印上去的名字卻沒有刻印上去，該未被刻印名字的近親屬則不同意，這時就會出現糾紛。第三類是引起或者寄託思念和敬愛情感的相關物糾紛，比如毀損、污損屍體，或者把屍體弄錯（比如大家開完追悼發現屍體是別人的，而不是自己的親屬）。這個屬不屬於悼念權糾紛？或者有些人把死者停放在殯儀館內，突然發現這個人怎麼不對勁，最後證實是死者的內臟全部被掏空了。這是侵害屍體的行為。這些侵害能不能歸類為祭奠糾紛案，這是存在爭議的。作者直接將其納入到祭奠權糾紛當中，因此，可能案例的選擇上是存在一定問題的。這是事實論方面。在涉及到法律論方面，作者討論了祭奠權的侵害與損害賠償問題。其實這存在有意往理論上面套的問題。第一個問題，如果行為人不論有無過錯，侵害到了死者近親屬的祭奠利益，則必須承擔除去侵害所造成不法狀態的責任。比如說侵佔了第三人的墳地，此時就必須移開；沒有把該刻印上墓碑的近親屬的名字，就應該刻印上去。這就是消除不法狀態的責任，我們稱之為對於絕對權侵權保護的請求權。這些侵權是不以存在過錯為必要的。但是有些情況，比如沒有通知某些親屬來參加追悼會、葬禮，對於這種情形是否能主張絕對權請求權——再開一次追悼會？如果是這樣一種救濟措施，造成的就不僅是浪費，甚至是有損死者的名譽。因此，這種情況就只能通過損害賠償來解決。在讀這篇關於祭奠權糾紛研究的文章時，你就會發現該文章關注的是哪些糾紛屬於祭奠權糾紛，以及發生糾紛的事實形態有哪些？再就是怎樣保護祭奠權的法律論。但是，你們會發現，事實論研究（有些與物有關、有些與行為有關）的意義何在嗎？事實論對於隨後進行的法律論研究有沒有以及有多大的幫助呢？就這篇文章中的法律分析來看，事實研究的意義不是很大，作者更多關注的是法律問題。這篇文章的法律論的重要性要強於事實論。因此，類案研究當中區分事實論和法律論非常重要。比如，我們前面講到公序良俗的類型化問題，我們一般區分為八大類型。這八大類型中破壞婚姻家庭關係的，危害國家公共秩序的，破壞經濟秩序等等諸如此類的問題，每一種類型都會涉及到一種事實形態，並且其中涉及的保護利益的範圍也不一樣，大致這些事實類型確立起來之後，我們就能夠確立公序良俗的主要規範類型。從案例中歸納事實部分和法律部分的時候，需要關注哪些情況下應側重事實論，哪些情況下應側重法律論。簡單說，在單純法社會學研究時，應當側重事實論；在以規範調整為目標時，事實論應當服務於法律論。類案研究的第三個例子就是案例對比研究。在個案研究中存在同案同判、同案不同判兩種情形。同案同判是符合法治原則的，而同案不同判一定是有問題的。同案不同判又存在多種情形，在同一時段之內，同案不同判應該是法院在立場上有問題；如果在不同一時段之內，發生的同案不同判有可能是法院裁判立場的轉變。同案同判或者同案不同判的對比研究有助於分析法律規範的發展歷史和走向。這個對於我們的幫助很大。舉個例子：我國《合同法》的第97條第2款規定，因違約發生合同解除後，如果有損害的可以要求損害賠償。法條中只是表明可以要求損害賠償，但是沒有說依什麼條件、按什麼標準賠償，而在什麼樣的情況下賠償、以什麼條件、按什麼標準來確定損害賠償金額的問題對於實務非常重要。簡單來說，因為違約而發生的損害賠償，賠償的到底是信賴利益損失還是賠償期待利益損失？僅僅從《合同法》第97條的文義是看不出來的，於是司法實踐中便有非常多的觀點。從我讀碩士到現在已經有20來年了，著名的王利明老師在我讀碩士時講課的時候講到這個問題，問我的看法，我當時依第一反應說是期待利益。當時王老師反問我：合同既然是解除了，就應該恢復到合同沒有訂立的狀態，那何來期待利益？我馬上就改變立場，直到現在我還和我的學生講，你們千萬不要變換立場太快。現在想來，我認為我當時的第一反應是沒有錯的。違約解除為什麼不能賠償期待利益呢？他之所以認為違約解除不能賠償期待利益的原因在於，違約解除是使合同回復到相當於合同沒有訂立合同的狀態。這個判斷的基礎在哪裡呢？崔建遠教授曾經說過，合同解除和合同無效的一個最大的差異就在於，無效是合同從來沒有生效過，但解除是合同經歷從生效到失效的過程。打個比方來說，這就相當於遺產繼承時胎兒預留份問題，胎兒出生為活體時的遺產處理方式和出生後不久即死亡時的遺產處理方式是不同的。無效相當於未活著出生的胎兒，解除相當於活著出生但又死亡的胎兒。我舉這個例子就是想說明其中邏輯的不同。關鍵的問題在於，要確定違約解除的合同效果，首先要明確解除的是什麼？我認為，解除的是履行行為的效果，或者說是履行義務，而沒有消滅合同有效情形下所創設的利益結構。大家回去還可以思考一下，替代履行的損害賠償和合同解除的關係。替代履行的損害賠償，在中國合同法中沒有規定，但在德國法中，替代履行的損害賠償和合同解除的要件其實是一樣的，但是，它們是屬於兩種不同的制度。你們去思考學習一下，就會發現，我剛才的那個命題更為合理。這是我和利明老師現在都還有不同意見的地方，儘管利明老師名氣大，但他的觀點也只能說是權威人士的觀點，也是會出錯的。最重要的是權威機構的意見，最高院、立法機構的意見。我們怎麼知道權威機構的意見呢？浙江大學的周江洪教授關於這個問題有一篇案例研究文章，他研究了三個案例，同學們可以去看看。桂冠電力與泳臣房產公司房屋買賣糾紛，這是最高院2010年第5期的公報案例。在這個案例中，法院認為違約解除之後不得要求違約金責任，因為合同解除之後只發生信賴賠償。但是，在這之前，2006年第6期公報案例，在新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案中，則肯定了因違約解除時有違約金請求權。在另一個案例，2010年第8期公報案例，即廣州市仙源房地產公司案中，則允許違約金責任與合同解除並用。這三個案子，其實表明了最高院在這個問題上的立場存在著前後反覆的情況，一直缺乏權威的、穩定的司法意見。除了案例研究之外，他還研究了相關司法解釋。在買賣合同司法解釋中，對此是明確肯定的，但是在其他的相關司法解釋中，又是否定的。對司法解釋進行研究得出的結論也是一樣的。這就是我們進行案例比較研究，或者說類案研究得出的結論。在這種情況下，我們還可以通過什麼研究方法來尋找法院整體的態度呢？於是我對我的學生講，有沒有人敢做這麼一件事：把北大法寶在《合同法》第97條下所附的五千多或者八千多個案例全部梳理出來，看看有多少法院的判決支持違約解除之後的期待利益賠償，有多少不支持。這樣的研究就是一個統計案例研究。通過統計這幾千個相關的案例，我們就能夠得出一個占多數的意見來。大家可以發現，類案研究是通過多個案例中反映的案例事實和法律問題，來說明某個法律規則或法律原理的運用適用狀況。個案研究是從個案中發現問題，展現理論，所以個案研究非常強調案例的權威性和典型性。案件越權威，越典型，同時又有新穎性的話，個案研究的價值就越大。如果是選擇了一個非常一般的案例，比如說一個非常普通的遺產分割案件，分析再透徹，都沒有什麼意義。因此，個案研究中，有指導案例的，優先研究指導案例；沒有指導案例的，研究公報案例；沒有公報案例的，研究最高院的案例；沒有最高院案例的，研究高級法院的案例。這是一個最一般的選擇標準。但是，這個標準不應該絕對化，最關鍵的還是實質的典型性。比如剛剛我說的胚胎案，它是基層法院和中級法院的案例，級別並不高，但很新穎，很有典型性，也就有很高的研究價值。如果在研究中，尋找的案例個數不是非常多，每個案件的典型性就非常重要；如果尋找的案件非常多，達到了三位數，那就不強調每一個案件的典型性。這是我們需要注意的。所以說，類案研究事實上是介於個案研究和統計案例研究之間的中間形態。如果強調典型性，就接近個案研究，如果不是非常強調典型性，那就要求數量多，就接近於統計研究。案例統計研究是通過對達到一定數量的案例中的相關變數進行統計，根據樣本總體所反映的特點和事實，來說明相關的法律現象，進行相關的法律分析。簡單說，就是用數字證明。因此，統計案例研究其實是一個大數法則的運用問題，它不強調具體個案的典型性和權威性，而是強調樣本總體的特徵。這是與個案研究存在很大不同的地方，它形成了一個整體之後就具有了說服力。所以，對司法案例進行社會學研究可能就需要更多地藉助統計研究方法。有兩篇文章我建議大家回去後進行閱讀。第一篇是香港中文大學黃輝的《中國公司法人格否認的實證研究》，發表於《法學研究》2012年第1期。這篇文章主要是針對《公司法》第20條第3款以及《公司法》第68條，就公司法人格否認規定的適用問題進行了研究。這篇文章通過10張統計表，研究了從北大法寶案例庫搜集的自2006年1月1日起至2010年12月31日所有公司人格否認案例共99件，對其按照相關的統計變數進行分析。他分析的第一個統計變數，是我國法院刺破公司面紗的總體比例，99個案件中統計結果為63.64%；第二個變數，是時間分布的分析，結果基本上呈現上升趨勢；第三個變數，是地區分布分析，就是各個地區的刺破率；第四個變數，是一審和二審的刺破比例，結果顯示差異不具有顯著性；第五個變數，刺破公司的股東數，結果顯示股東數越少，刺破率越高；後面還有幾個變數，大家可以自己去看看。大家注意，如果在統計中，樣本數量極少，就不具有統計學上的意義。在研究中，設置統計變數的時候，也要與研究目的相關，這篇文章中的一些變數設置，其實更注重法社會學的研究，而不是法律規則的研究。我們在研究的時候要注意這一點，要集中一點進行學術研究，不要分散研究點。第二篇文章是本人尚未完成的文章，是有關法人名譽權和商業詆毀關係的文章，本來想詳細講一下，由於時間關係，這裡就只是簡單介紹一下。首先，我想向大家展示一下如何進行案件的整理，我找了很多案例，找完了之後我首先閱讀這些案例，挑選有用的案例，建立一個案例庫，在對案例庫進行閱讀的時候，要注意區分已讀和未讀，多建立幾個文件夾進行區分。第二步，開始製表的時候，一定要儘可能製得細一些，避免返工增加工作量耗費時間。比如我統計的變數有：案由，法院級別（是否基層法院），侵權事由，是否明確依權利加以保護，主觀過錯，法律依據，是否判決賠禮道歉，是否刊登聲明消除影響，賠償數額的確定方法是酌定還是實際損害賠償或得利賠償，賠償額是多少，一審二審是否同案同判，基本判決理由等等，很多的因素。因為我要解決的問題是，依照《民法通則》第101條認定法人名譽權侵權和依照《反不正當競爭法》第14條認定商業詆毀，不同的法律依據，權利保護和利益保護不同方式下，結果是否有所不同？我找了130個案例進行對比，運用SPSS統計軟體進行分析，最後的結論是兩者沒有區分意義。最後，我想強調幾點。不論是個案研究、類案研究，還是案例統計研究，都只是一個描述性研究，對這種描述結果需要運用法律規範或法學理論進行評價。所以，選擇哪一種研究方法，不能事先確定，而要根據搜集資料的能力，更多地是根據擬研究的理論問題而定。也就是說，問題定位優先於方法選擇。這是我希望大家注意的第一個問題。第二個問題，在研究的過程中，切忌用自己已有的理論前見來裁剪梳理出來的案件事實。也就是說，不能強使案件事實符合你的理論。第三點，對於事實，最終要完成理論的抽象，由具體的事實進行概論性的推理，提出理論來。（文字整理：劉慶國、朱慶華、楊舸帆、陳丹、劉剛、段嘯楠、曹春燕、吳雪睿）
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