利用櫃員機故障惡意取款行為之定性研究

利用櫃員機故障惡意取款行為之定性研究

發布日期：2009-06-01文章來源：互聯網

許霆案本來只是一起普通的刑事案件，但其被媒體披露後，在社會上引發廣泛的關注，學者間對該案的定性也存在嚴重分歧。去除對待許霆案的一些非理性因素，從刑法專業與規範分析的視角正確地評判許霆案的定罪量刑，對於以後處理同類型的案件具有重要參考價值。

一、許霆案的裁判理由

　　2006年4月21日(周五)晚，在廣州打工的許霆以自己餘額為176.97元的銀行卡到某商業銀行自動櫃員機(ATM)取款，因ATM系統升級出現異常，許霆在當晚10時至次日凌晨約3小時內三次持續以該銀行卡取款170次，取款174000元；許還將ATM機異常的情況告知同事郭安山，郭以同樣手段取款19000元。4月24日(周一) ，許霆辭職攜款離開廣州。該商行員工周一上班後發現涉案ATM機的異常，核查確定取款人後，去許霆單位找許，許已離開，用手機聯絡要求許退款未果，因而報案。一年多後，2007年5月22日，許霆在陝西省寶雞市被抓獲，其所取的錢款已被揮霍花光。

　　許霆案可謂一波三折。該案2007年9月27日廣州市人民檢察院以盜竊罪向廣州市中級人民法院起訴，2007年12月17日廣州市中級人民法院以許霆犯盜竊罪判處無期徒刑。本案上訴以後，2008年1月9日廣東省高級人民法院以事實不清、證據不足為由發回重審。2008年3月31日廣州市中級人民法院重審以後以許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，並處罰金2萬元。本案上訴以後，2008年5月23日廣東省高級人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判，並將裁定依法報請最高人民法院核准。2008年8月20日，最高人民法院核准許霆案的判決。在上述有關司法文書中，廣州市中級人民法院原一審判決對許霆案的定性只有簡單說明，廣州市中級人民法院重審一審判決則對許霆案的定性作了較為充分的論證，尤其是對被告人許霆及其辯護人的辯解、辯護意見作了評判。不僅如此，廣州市中級人民法院刑二庭庭長甘正培還對許霆案為何前後量刑相差懸殊進行了判後答疑，進一步闡述了裁判理由。同樣，廣東省高級人民法院重審二審裁定書也對許霆行為應當按照盜竊罪予以處罰的理由從三個方面作了詳細闡述。在判決以後，本案二審的審判長劉錦平法官也就惡意取款符合秘密竊取特徵作了二審判後答疑。所有這些資訊，都為我們從法理上分析許霆案提供了較為豐富的司法素材。現將本案的裁判理由引述如下：

　　(一)一審(重審)的裁判理由

　　關於辯護人提出被告人許霆的行為不構成盜竊罪，是民法上的不當得利，應對其作出無罪判決以及許霆提出其是保護銀行財產而取款的意見，經查，許霆是在正常取款時，發現自動櫃員機出現異常，能夠超出餘額取款且不能如實扣賬之後，在三個時間段內170次指令取款，時間前後長達3個小時，直至其賬戶餘額僅剩1197元為止，然後攜款逃匿。其取款的方式、次數、持續的時間以及許霆關於其明知取款時「銀行應該不知道」、「機器知道，人不知道」的當庭供述，均表明許霆系利用自動櫃員機系統異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發現，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質區別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法佔有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特徵，構成盜竊罪。許霆關於是為保護銀行財產而取款，並準備把款項交給單位領導的辯解，缺乏事實根據，不能成立。辯護人關於許霆的行為不構成盜竊罪、屬於民法上的不當得利、應對許霆作出無罪判決的辯護意見亦不能成立。

　　(二)二審(重審)的裁判理由

　　1，許霆惡意侵犯公共財產所有權的行為具有嚴重的社會危害性

　　許霆第一次在櫃員機取款並多佔有銀行999元的利益屬於民法上的不當得利，不是盜竊行為。因為許霆第一次取款時系無意中誤輸入1000元的取款金額而導致多佔有銀行999元，許霆既不是故意要超餘額取款，也不可能預見到銀行櫃員機出錯會出現取1000元只從賬上扣款1元的情況，故其主觀上既沒有非法佔有銀行財產的故意，也沒有過失，其行為性質不是侵權行為更不是犯罪行為。但許霆多佔有銀行999元的利益沒有法律上的依據，屬於民法上的不當得利，應當由民事法律來調整。

　　但是，許霆通過第一次無意的多取款並查詢餘額後，明知櫃員機出現了異常並能夠多佔有銀行資金，連續取款170次，取款金額達174000元，非法佔有銀行財產173826元，爾後又攜款潛逃，至今都未能退贓。許霆的上述行為已經屬於一種嚴重侵權行為，不僅嚴重侵犯了公共財產的所有權，給國家財產造成了巨大損失，還危害了國家金融機構正常的金融秩序，損害了金融安全，具有嚴重的社會危害性。

　　2，上訴人許霆惡意取款的行為具有刑事違法性，符合盜竊罪的犯罪構成要件

　　首先，許霆主觀上具有非法佔有銀行財產的故意。許霆在明知櫃員機出現上述異常後，竟然在3個多小時內連續170次惡意取款，其行為相對第一次無意多取款的行為發生了本質的變化，從沒有犯罪意圖到臨時產生了非法佔有銀行資金的故意。第一，許霆在第一次取款並通過查詢銀行卡餘額後，已經明知櫃員機出現了異常，能夠超出餘額取款且不能如實扣賬，每次取款都能非法佔有銀行資金；第二，許霆利用櫃員機的異常，主動多次實施取款行為，積極追求非法佔有銀行財產的目的；第三，許霆在取款後為逃避法律責任，又攜款潛逃，最終實現非法佔有銀行財產的目的。上述事實充分說明了許霆主觀上具有侵犯公共財產所有權的故意、其取款行為的目的就是為了非法佔有銀行財產。

　　其次，許霆客觀上實施的非法取款的手段符合「秘密竊取」的特徵。盜竊罪中規定的「秘密竊取」指的是行為人採取自認為不被財物所有人或保管人當場發覺的方法，違背財物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得財物的行為。即「秘密」具有主觀性、相對性的特點，主觀性指的是行為人主觀上自認為其行為未被發覺，至於實際是否被發覺並不影響秘密性的成立；相對性指的是行為的秘密性只是相對於財物所有人或保管人而言，即只要行為人自認為不會被財物所有人或保管人發覺即可，至於是否會被其他第三人或財物所有人、保管人設置的工具發覺不受影響。秘密性還只相對於行為實行的當時而言，至於行為事後是否會被發覺亦不影響秘密性的成立。而「竊取」指的是行為人的行為具有違背財物所有人、保管人的意志性和手段的非暴力性。本案中，櫃員機只是銀行用於經營、保管資金的智能工具，當櫃員機出現故障時，已不能正確執行和代表銀行的意志。許霆利用銀行櫃員機出現的故障，並趁銀行工作人員尚未及時發覺櫃員機的故障並對該櫃員機採取有效保護措施之機，連續170次惡意取款。許霆取款時不僅明知櫃員機出現了故障，而且通過第一次取款的成功，知道銀行工作人員不會當場察覺到其惡意取款行為，且事實上銀行也是直到許霆作案後第三天才發覺。上述事實足以說明許霆主觀上產生了其非法佔有銀行財產的行為不會被銀行工作人員當場發覺的僥倖心理，雖然許霆持有的是其本人的銀行卡，櫃員機旁亦有監控錄像，這些都只是使銀行事後能夠查明許霆的身份，但不足以使銀行能夠當場發覺並制止許霆的惡意取款行為，所以許霆的行為具有「秘密性」特徵；許霆持不具備透支功能的銀行借記卡超餘額取款，且每次取款銀行卡賬上都不能如實扣款，其惡意取款的行為之所以能夠實現，是因為櫃員機出現了異常，不能正確執行銀行的指令，所導致出現的不如實扣賬等故障情況違背了銀行的真實意思，故許霆非法佔有銀行資金的行為顯然違背了銀行的意志；許霆取款時雖然輸入了正確的密碼，但由於許霆是基於非法佔有銀行資金的這一犯罪目的進行取款，在此前提下，其操作取款行為只是許霆非法佔有銀行財產的一種手段，密碼是否正確並不影響行為的定性，僅說明其行為具有非暴力性。綜上，許霆的惡意取款行為完全符合「秘密竊取」的法律特徵。

　　最後，許霆的行為屬於盜竊金融機構，且數額特別巨大。根據最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定：「刑法第二百六十四條規定的盜竊金融機構，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為。」本案中，自動櫃員機是銀行對外提供客戶自助金融服務的設備，機內儲存的資金是金融機構的經營資金，許霆盜竊自動櫃員機中資金的行為依法屬於「盜竊金融機構」的行為；許霆共計取款成功171次，取款金額共計175000元，其銀行卡賬上共計被劃扣175元。許霆首次取款的1000元，因其不具備犯罪意圖，不計為盜竊金額；其後170次共計取款174000元，但銀行為此從許霆銀行卡賬上扣款174元，許霆實際只非法佔有銀行資金173826元。故認定許霆盜竊銀行經營資金共計173826元，依法屬於數額特別巨大。

　　3，許霆的惡意取款行為具有應受刑罰處罰性

　　許霆的惡意取款行為已經不是民事侵權行為，其主觀惡性及違法程度已經遠遠超出了民事違法的範疇，如果不受刑罰制裁，就不足以防止類似行為的出現，不能實現刑罰的預防目的。許霆沒有法定的不承擔刑事責任的情形，應當按照刑法相關規定處罰。

　　應該說，在媒體及社會公眾關注以後，許霆案的重審判決較為公開透明，判決書的說理性大為增強，這是值得嘉許的。

　　二、民事不法抑或刑事犯罪

　　關於許霆案，爭議最大的就在於罪與非罪的界限問題，即許霆的惡意取款行為究竟是民事不法還是刑事犯罪？辯護律師始終堅持許霆的行為只是民事上的不當得利並非刑事犯罪的辯護意見，在我國刑法學界也有個別學者支持這種觀點。

　　許霆的第1次取款行為當然是民事上的不當得利，對此並無爭議。許霆插入真實的借記卡輸入正確密碼，其本來只取100元，因為按錯數字鍵，櫃員機吐出1000元。許霆經查詢取款機只在借記卡上扣除1元。在這一過程中，雖有許霆按錯數字鍵這一無心之過，但主要是因為櫃員機故障而使許霆獲得999元意外之財。按照法律規定，許霆負有返還的義務，但並不能簡單地因為許霆沒有返還而獲罪。如果構成侵占罪，應當嚴格地按照侵占罪的構成要件加以認定。

　　問題在於：許霆明知櫃員機發生故障以後，利用櫃員機的故障惡意取款170次，是否還屬於民事上的不當得利？這裡需要對不當得利的構成要件加以具體界定。在許霆案中，許霆的惡意取款行為到底是否屬於民事上的不當得利，這是一個爭議的焦點問題。但爭議雙方都沒有對不當得利進行充分的法理分析，即使法院的判決也是如此，這不能不說是一個重大缺陷。

　　不當得利(unjust enrichment)是債的發生根據的一種，屬於債法的一個概念。不當得利制度起源於古羅馬法。在古羅馬法中，建立在不正當的原因或法律關係基礎上的財產增加稱為不當得利(arricchimerto ingiusto) 。[1]在民法理論上，一般認為不當得利必須具備以下4個構成條件：

　　(1)一方受有利益。所謂受有利益，是指因一定的事實結果而使其得到一定財產利益，既包括財產權利的增強或財產義務的減少，也包括財產應減少而未減少。

　　(2)他方受有損失。既包括財產應減少而未減少，也包括財產利益應增加而未增加。

　　(3)一方受利益與他方受損失之間有因果關係。即他方的損失是因一方受益造成的，一方受益是他方受損的原因，受益與受損之間有變動的關聯性。

　　(4)沒有合法根據。所謂沒有合法根據，是指受益方利益的取得與受損方利益的損失沒有法律上的原因。[2]

　　應該說，上述不當得利的構成要件只是對不當得利這種法律事實作了某種程度的描述，尚未涉及不當得利與其他法律行為相區分的一些重要法律問題。例如，不當得利在客觀上是作為還是不作為，在主觀上是善意還是惡意等。對於這些問題，還需要結合不當得利的具體類型加以深入研究。

　　台灣學者王澤鑒提出了不當得利的類型化的概念。因為在民法中對不當得利作出了統一的規定，但在現實生活中，不當得利的現象是多種多樣的，因此需要建立不當得利的類型。王澤鑒教授指出：「不當得利類型化，可以使我們更清楚地認識各種不當得利的功能與其成立要件，尤其是最具爭議性的直接損益變動關係，對於不當得利制度的解釋適用，具有助益。」[3]不當得利的類型不同，其具體的構成要件也是有所不同的。理解這一點，對於解決在不當得利構成要件上的爭議具有重大意義。在古羅馬法中，不當得利的類型是以針對不當得利提起的訴訟的方式體現出來的。針對不當得利提起的訴訟一般被稱為「返還不當得利之訴」(condictiosine causa) 。它們分別是：

　　(1)當為了換取對方相應的給付而向他人給付了自己的財產時，可提起「因給付的要求返還之訴」(condictioob causam datorum) 。

　　(2)當因錯誤而實行了不當清償(即根據某種不存在的或無效的債實行了清償)時，可提起「錯債索回之訴」(condictioindebiu) 。

　　(3)當實行給付或允許是為了使他人不實施不道德的和不合法的行為時，可提起「因受訛詐的要求返還之訴」(condictioob turpem vel iniustam causam) 。

　　(4)當人們要求返還根據任何一種不存在的或已終止存在的關係而給付的錢物時，可提起狹義的「返還不當得利之訴」(condictiosine causa)和「返還無債因給付之訴」(obcausamfinitam) 。[4]

　　關於不當得利的類型，除了以返還不當得利之訴的類型體現出來以外，還可以從不當得利的原因上加以分類。不當得利既可因給付行為而發生，也可因給付行為以外的事實而發生。因此，王澤鑒教授認為，不當得利可以分為「基於給付而受利益」和「基於給付以外事由而受利益」兩個類型，即「給付不當得利」和「非給付不當得利」。王澤鑒教授指出：

　　基於給付而生的不當得利，以非債清償為典型，如甲不知買賣契約不成立，而支付價金於乙，乙受領價金自始欠缺給付目的，系無法律上原因而受利益，乙因受領甲的給付，無法律上原因。基於給付外事由而生之不當得利，以侵害他人權益為典型，如甲擅將乙寄託之稀有郵票出售獲利，或甲擅在乙的牆壁懸掛廣告，於此情形甲之受益所以不具法律上原因，乃因其取得了依權益內容應歸屬於乙之利益。由此可知，基於給付而生的不當得利，與基於給付外事由而生的不當得利，法律所以使之成立不當得利，實有其不同的理由，應區別加以判斷。[5]

　　根據以上對不當得利類型的界定，我們接下來討論許霆是否屬於不當得利。這一點涉及罪與非罪的問題。

　　關於許霆案的性質，我國刑法學界主張許霆的行為不構成犯罪而屬於民法中的不當得利觀點的楊興培教授指出：

　　許霆的行為完全符合不當得利的構成要件，應納入民法的調整範圍。我國民法通則第92條規定：「沒有合法根據，取得不當得利，造成他人損失的，應當將取得的不當得利返還受損失的人。」不當得利的構成前提有以下兩點：

　　(1)行為人取得的財物占有權沒有合法的根據，這是不當得利構成的實質要件。就本案而言，許霆取得了巨款的占有權，是由於ATM機的故障所致。從民法的角度來分析本案，許霆不應當佔有這一錢款，也無法取得對這一巨款的合法佔有，因此要將錢款歸還其真正的所有人。

　　(2)行為人非積極主動地實施違法行為得利的同時造成他人的損失。許霆獲得利益的同時使得銀行遭受了較大的經濟損失。許霆後續行為當然違反了民法的誠實信用原則，將沒有被及時扣除的錢款繼續從ATM機上提取，其主觀上具有致使銀行利益受損的目的，屬於惡意受益，符合不當得利的構成要件。基於其主觀目的的惡意性，其返還責任應該較善意受益人有所加重。因此許霆除應將巨款返還給銀行外，還應支付這段時間的銀行利息；如果返還仍不能彌補銀行遭受的損失，還要進行損害賠償。[6]

　　在以上論述中，首先存在的問題是：許霆的惡意取款行為屬於不當得利的哪一種類型，然後再來分析其行為是否符合這一不當得利的構成要件。

　　許霆的惡意取款行為到底是「基於給付以外事由而受利益」的非給付不當得利還是「基於給付而受利益」的給付不當得利？對此，需要結合這兩種不當得利的構成要件加以分析。非給付不當得利發生的原因有3種：(1)由於行為。(2)由於法律規定。(3)由於自然事件。因此，非給付不當得利在客觀行為上可能以作為的方式構成，即受益人積極實施某種行為使本人受益他人受損。但非給付不當得利不具有給付性，這是它與給付不當得利的根本區分。而給付不當得利，是因為受損人的錯誤給付。受益人只是給付的接收者，其本身是一種不作為而非作為。在許霆案中，許霆的惡意取款行為是否屬於給付不當得利，關鍵要看許霆的行為是作為還是不作為。如果許霆的行為是作為，那麼就不可能構成給付不當得利；只有當許霆的行為是不作為，才有可能構成給付不當得利。

　　這裡涉及許霆的第1次取款行為與後續的170次取款行為之間在客觀上的差別問題。在主張許霆的行為構成不當得利而非犯罪的觀點中，大多都認為許霆的取款行為前1次與後170次之間具有同一性，即「插真卡輸密碼」因櫃員機故障而獲利。就獲利而言，是櫃員機故障造成的，許霆都是消極的接收者，其行為形式屬於不作為。我認為，許霆第1次取款與後續170次取款行為在客觀行為性質上是不同的：第1次取款本意是取借記卡中的100元，就此而言是作為。但由於操作失誤，從櫃員機口吐出1000元，其999元的獲得是機器故障造成的不當給付，對此許霆是不作為，處於消極接收的境地。因此，第1次取款是正當取款行為(作為)與給付不當(不作為)的想像競合。在這一次取款中，許霆對於999元不當得利是不作為，符合給付不當得利的構成要件，屬於民事上的不當得利。但後續的170次取款，雖然在表象上與第1次取款的操作過程是相同的，但在性質上明顯不同。這種差異，就在於後繼的170次取款是利用櫃員機故障惡意取款，因而已經是一種作為而非不作為。雖然櫃員機發生了故障，但現金仍然存放在櫃員機內，正是許霆的惡意取款行為非法佔有了櫃員機內的財物。

　　之所以後續的170次取款行為性質不同於第1次，是以許霆認識到櫃員機存在故障為前提的。第1次許霆不知櫃員機存在故障，無意中獲利；後繼的170次許霆明知櫃員機存在故障，惡意地利用這種故障非法受益，其行為是以作為方式反映出的非法佔有金融機構財物的行為。那麼，如何看待行為人主觀認識上的變化而導致對其行為評價上的差異呢？

　　辯護理由稱：許霆的取款行為在現行法體系內只能有一種確定的法律屬性，要麼是偷盜行為，要麼是儲戶的取款行為，儘管取得的結果是：1714萬元-176元=1713……萬元，即許霆每一筆1000元取款，有1元應當歸自己外，其餘999元為多取的部分，但不能因許霆的主觀意識對999元有「惡意」或「善意」的貪念，而改變其作為儲戶合法取1元錢行為的法律屬性。否則，就會走進主觀歸罪的誤區。更加不能得出取1元錢的行為部分為儲戶合法取款行為，而999元行為部分為盜竊犯罪行為的結論。[7]

　　這裡應當指出，對同一行為分為兩個部分進行法律評價，這在刑法中是十分正常的現象。以刑法規定為例，刑法第204條第2款規定：「納稅人繳納稅款後，採取前款規定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規定定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規定處罰。」因此，對於以欺騙手段騙取國家出口退稅款的同一行為，騙取的是所繳納的稅款部分定偷稅罪；騙取的是非所繳納的稅款部分定騙取出口退稅罪。又如，在司法實踐中，根據刑法第238條第3款的規定，為索要債務而非法拘押、拘禁他人的，應定非法拘禁罪。但行為人為索取明顯超出債務數額的財物而非法扣押、拘禁他人的，對於明顯超過部分就應以綁架罪論處。上述兩例，都是同一行為分為兩個部分進行評價，這在法律上是完全允許的。

　　問題在於：行為人主觀要素的改變是否會影響對行為性質的法律評價？如果影響法律評價，是否屬於主觀歸罪。對此，楊興培教授指出：許霆的行為形式沒變，只是其主觀心理發生了變化。因為其主觀心理發生了變化，因此其行為性質也就發生了變化。肯定有罪者的觀點、理由無非如此而已。……從民法層面分析，我們只能認定取得第一筆錢款屬於不當得利行為。第二次行為由於在客觀上是合法的，不管許霆內心如何思想，都無論如何不能進入到刑法的評價領域。由此我們只能無奈地認為，行為的合法與否，在法治的層面上，我們只能以行為的形式是否符合法律的規定為評價標準，舍此就很難說是法治意義上的標準。[8]

　　在此，存在合法性與違法性的評價標準問題。可以從以下三個方面加以分析：

　　一是許霆的行為是否屬於民法上的合法交易行為？在辯護過程中，律師向法院提交了《廣州市商業銀行羊城借記卡章程》(以下簡稱《章程》) ，其中第4條規定：「凡密碼相符的交易均視為持卡人的合法交易，持卡人須對交易負責。」律師據此認為由於許霆取款時使用的是正確的密碼，故其取款行為不具有刑事違法性。對此，二審判決作了這樣的評判：「上述規定僅只是銀行設立的當非持卡人本人持卡和密碼取款發生糾紛時的銀行免責條款，其合法性是特指凡密碼相符的交易行為產生的法律後果及於持卡人的法律效力而言，並沒有對交易行為是否正當等其他方面進行合法性評價。」我認為，這一裁判理由是充足的。由此可見，在對某些條款作解釋的時候，應當究其原意，而不能牽強附會地理解。一個行為是否具有刑事違法性，應當以刑法規範作為判斷的根據。在絕大多數情況下，民法上的判斷與刑法上的判斷之間具有一致性，並且刑事違法以民事違法為前提，民事合法可以成為刑事違法的阻卻事由。但在少數情況下，刑法上的判斷與民法上的判斷可能是不一致的。例如，非法佔有的狀態民法是不保護的，但竊取他人非法佔有的財物仍然構成盜竊罪。因此，刑法判斷的獨立性應當得到維持。就《章程》第4條而言，它對合法交易的解釋是以卡中有款這種通常情形為前提的，對其效力範圍應當加以限制。尤其是，它不能影響對許霆利用櫃員機故障惡意取款行為的刑事違法性的判斷。

　　二是合法行為與違法行為區分的相對性。應當指出，合法行為與違法行為的區分是相對的，在一定條件下甚至是會發生轉化的。因此，離開了特定條件，是無法對某一行為究竟是合法行為還是違法行為作出正確判斷的。例如殺人行為，在絕大部分情況下是違法行為，但也不排除正當防衛殺人是違法阻卻的殺人，即不具有違法性的殺人行為。至於依照合法判決執行死刑命令，那就是合法的殺人行為。又如醫生甲經診斷髮現病人乙有感冒癥狀，遂給乙開感冒藥，這一開藥行為是正常的治療行為。但如果甲知道乙患心臟病，吃了這種感冒藥就會誘發心臟病而死亡。基於希望乙死亡的故意仍然開出感冒藥，結果吃藥致使乙死亡。從抽象來看，這一開藥行為是對感冒的正常治療行為，但在病人患心臟病吃了感冒藥就會誘發心臟病而死亡的情況下仍然開藥，這一開藥行為就是一種殺人行為。[9]在本案中也是如此。從形式上看，許霆是插真卡輸正確密碼，似乎是合法交易行為，但他是在明知櫃員機存在故障的情況下惡意取款，因此這一取款行為具有違法性。

　　三是違法性的判斷標準，這是一個根本性的問題。關於這個問題，在刑法理論上存在一個從客觀違法性論到主觀違法性論的演變過程。最初在刑法理論上的通說是客觀的違法性論，其口號是：「違法是客觀的，責任是主觀的」，由此而把(客觀)違法與(主觀)責任加以嚴格區分。客觀違法性論實際上就是客觀構成要件論，認為構成要件是違法類型，因而正是構成要件的客觀性決定了違法性的客觀性。此後，德國學者麥茲格發現了主觀違法要素，即在某些情況下，只從客觀方面對行為的違法性是無從作出正確判斷的，而必須考慮行為人的主觀要素，例如目的犯之目的、傾向犯之傾向等。主觀的違法要素實際上也是主觀的構成要素，因此，有些學者雖然仍然堅持客觀的違法性論，但卻承認主觀構成要素。例如日本學者小野清一郎指出：

　　關於違法性這個問題，我也屬於客觀違法性論者。某一行為是否違法，原則上要由其客觀外部方面來決定，所以，關於主觀違法要素的存在，我大體上持懷疑態度。然而，否定主觀違法要素，並不等於直接地否定了主觀構成要件要素或主觀違法類型要素。對於主觀的構成要件要素，我是肯定的。[10]

　　無論是稱主觀違法要素還是稱主觀構成要件要素，主觀要素對於違法性判斷的意義現在已經為刑法理論所承認。例如日本學者大塚仁教授指出：主觀的違法要素被構成要件類型化時，就成為主觀的構成要件要素。主觀的構成要件要素只不過成為關於其存在與否的定型性判斷的對象，而主觀的違法要素則應該對其內容·程度進行更實質的考慮，兩者有著不同的性質。在有些場合，由於存在某種主觀要素，行為就被合法化。例如，正當防衛中的防衛意思和緊急避險中的避險意思等即是。這種要素被稱為主觀的正當化要素(subjektive Rechtfertigungselemente) 。[11]

　　因此，主觀的違法要素與主觀的正當化要素具有對應性，都表明主觀要素具有違法化或者正當化的功能。因此，同一行為，如果主觀上具有違法要素，就會被評價為違法行為，如果主觀上具有正當化要素，就會被評價為合法行為。在許霆案中，第1次取款行為，是基於正當交易的目的，因而其行為是一種合法交易行為。即使意外地多得999元，也應當認為不當得利。但後續170次取款，許霆在主觀上具有非法佔有的目的，因而其行為應當評價為犯罪行為。這種對同一行為根據主觀意思的不同分別評價為合法行為或者違法行為，並非主觀歸罪，而恰恰是在客觀構成要素具備的基礎上，主觀要素對於行為違法性的決定作用所致，是合乎刑法原理的。

　　許霆的取款行為，在主觀上出於惡意並無異議。但不當得利是否主觀須出於善意，是否存在惡意的不當得利，這在民法理論是存在爭議的。我國民法通說認為，不當得利以受益是否知情為標準可分為善意不當得利和惡意不當得利。受益人取得利益時不知其受益無合法根據是善意不當得利，反之，則為惡意不當得利。因此，我國民法理論認為：不當得利本質上是一種利益，與當事人的意志無關，只要存在不當得利這一事實，不論當事人意志如何，均應產生不當得利之債。[12]但也有學者不認同這種觀點，認為只有善意地取得不應當取得的財產才是不當得利，否則就不是不當得利而是具有非法性的侵權行為。[13]我認為，不當得利在受益人主觀上是否必須為善意，換言之，受益人主觀上出於惡意，是否可以構成不當得利，不可一概而論，而應當根據不當得利的具體類型加以考察。在無債清償返還(condictioindebiti)的不當得利中，受益人主觀上應出於善意，如為惡意或有欺詐，則受益人要以盜竊論處。[14]因此，在無債清償這種不當得利類型中，主觀上只能出於善意，儘管在其他類型的不當得利中主觀上也可以是出於惡意的，而許霆利用櫃員機故障惡意取款行為，如果構成不當得利，只能是無債清償的不當得利，但無債清償的不當得利要求主觀上出於善意，而許霆利用櫃員機故障取款，主觀上出於惡意，因此不符合無債清償的不當得利的構成要件。

　　行文至此，可以對許霆的取款行為是否構成不當得利作一個總結。我的基本觀點是：許霆的第1次取款行為屬於不當得利，即無債清償的不當得利，與之對應的是受損人可以提起錯債索回之訴。在無債清償的不當得利中，受益人在客觀上是不作為，處於消極的接收地位；在主觀上是善意，是受損人之過錯導致受益人的獲利。許霆第1次取款行為符合這一特徵：因其取款行為是正當交易行為，只是由於櫃員機的故障致使許霆消極獲利，客觀上的不作為與主觀上的善意，都符合無債清償的不當得利的構成要件。但後續的170次取款則與之不同：許霆在明知櫃員機存在故障的情況下，出於非法佔有的目的惡意取款。在這種情況下，許霆客觀上是作為，主觀上出於惡意，已經完全不符合無債清償的不當得利的構成要件。

　　三、侵占罪之非議

　　我在上文論證許霆的後續170次取款行為不是民事上的不當得利，其實同時也已經否定了許霆利用櫃員機故障惡意取款的行為構成侵占罪。因為許霆行為構成侵占罪的結論是以許霆的取款行為屬於不當得利為前提的；前提不存，結論則無。在此，我還是想對許霆行為構成侵占罪的觀點為什麼難以成立，不厭其詳地加以闡述。在重審一審判決後的判後答疑中，廣州市中級人民法院刑二庭庭長甘正培與記者有這樣一段對答：

　　記者：許霆的行為為何不定侵占罪？

　　甘正培：根據我國刑法第270條的規定，侵占罪是指將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的行為。而被告人許霆所非法佔有的是銀行放在自動櫃員機內用於經營的資金，該資金既不是他人的遺忘物、埋藏物，也不是銀行委託許霆代為保管的財物，故許霆的行為不符合侵占罪的犯罪構成要件。[15]

　　在這一判後答疑中，甘正培庭長強調許霆所非法佔有的是放在櫃員機內的資金因而不是侵佔，這是正確的。當然，僅以該資金不是他人的遺忘物、埋藏物或者銀行委託代為保管的財物而否認侵佔是邏輯不周全的。因為侵占罪的客體，除上述3種以外，還包括不當得利的財物以及其他已然持有的財物。因此，許霆的行為是否構成侵占罪，應當從以下3個方面加以考察：

　　(一)櫃員機發生故障狀態下款項的法律性質

　　在財產犯罪，侵占罪是一種十分獨特的犯罪，它與其他財產犯罪之間存在明顯的區別。這裡涉及對財物犯罪的分類，而這恰恰是我國刑法研究中的一個薄弱環節。在我國刑法研究中，只是對刑法規定的財產犯罪進行逐個研究，對各個財產犯罪之間的關係缺乏統籌性的考察，這是有所欠缺的。其實，財產犯罪是一個整體，根據不同標準可以對財產犯罪進行細緻分類，各種類型的財物犯罪具有各種特點，這對於正確地區分財產犯罪具有重要的參考價值。例如，在日本刑法中，財產犯罪可以作以下分類：(1)財物罪與利益罪；(2)針對全體財產之罪與針對個別財產之罪；(3)領得罪與毀棄罪。其中，領得罪又可以進一步加以分類，對此，日本學者西田典之教授指出：「領得罪還可以根據是否伴有佔有的轉移，區分為佔有轉移罪(也稱為奪取罪)與侵占罪。根據佔有的轉移是否有違對方的意思，佔有轉移罪可以進一步區分為有違對方意思的盜取罪(盜竊罪、不動產侵奪罪、強盜罪) ，以及基於對方意思的交付罪(詐騙罪、恐嚇罪) 。」[16]

　　可以說，人身犯罪主要是根據侵害客體進行分類，例如侵害生命的殺人罪、侵害身體的傷害罪、侵害性權利的強姦罪等。但財產犯罪在侵害客體上是相同的，只屬於對財產權利的侵害，因此主要是根據侵害方法進行分類。而侵占罪與其他財產犯罪相比，是否存在佔有轉移是一個最大的差別：侵占罪是以已然持有為前提的，因而不存在佔有轉移；而其他財產犯罪在實施犯罪之前，財產處於他人持有之中，正是通過一定的犯罪方法使他人控制的財產轉而處於本人控制之下，這就是所謂佔有轉移。因此，在實施犯罪前，財產是否處於行為人控制之中，就成為侵占罪與其他犯罪相區分的主要根據。

　　那麼，在櫃員機發生故障的情況下，銀行資金處於一種什麼樣的狀態呢？ 換言之，銀行是否因為櫃員機發生故障而喪失了對櫃員機內資金的合法控制？對此，無論是主張有罪的觀點還是主張無罪的觀點，都不否認在櫃員機發生故障的情況下，櫃員機內的現金仍然處於銀行的控制之中。例如，楊興培教授指出：「ATM機雖然發生故障，但是從法律上來說，ATM機仍然為設置銀行所有，機器內的錢款仍然屬於設置銀行所有，仍然為銀行所控制。」[17]這一觀點當然是正確的，正如同我把財物遺忘在家裡，不能僅僅根據遺忘這一特徵就把該財物確認為遺忘物，因為它仍然在家裡放著，處於我的控制之中。

　　既然承認在櫃員機發生故障的情況下，櫃員機的現金處於銀行的控制之下，這就排除了已然持有這一構成侵占罪的前提條件。為什麼還會認為許霆利用櫃員機故障惡意取款行為構成侵占罪呢？ 這就需要進一步分析櫃員機內的現金轉移到許霆手裡這一佔有轉移過程的法律性質。

　　(二)櫃員機內現金佔有轉移的法律性質

　　櫃員機內現金佔有轉移過程，也就是許霆的取款過程。那麼，許霆利用櫃員機故障惡意取款行為的法律性質如何認定呢？主張許霆無罪的觀點主張許霆的取款行為屬於正常交易，至多其交易無效而已。例如辯護律師在重審一審辯護詞中指出：

　　許霆使用自己的實名銀行卡到有監控、結算中心系統的自動櫃員機上取款，輸入的是自己的密碼，付款申請也是以自己名義提出，又經過銀行網路中心驗證、同意後，主動交款，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環節。銀行機器的故障並不影響行為的公開性，只是影響了交易行為的有效性。[18]

　　上述辯護意見雖然是在論證許霆取款行為不具有盜竊罪所要求的秘密性特徵，但其基本邏輯還是將許霆的取款行為當作一種正當交易的行為。既然取款行為是正當的，許霆獲得多於借記卡扣除數額的現金只是一種不當得利，即是銀行「錯給」。例如我國學者指出：「銀行方面的失誤是本案發生的必要前提，沒有銀行的失誤，許霆的行為不可能取得非法所得，本案也不可能發生，『錯給』不是許霆製造的，超出存款餘額『錯給』是這一ATM機故障本身就具有的性質，許霆只是利用了。」[19]這裡涉及櫃員機故障與許霆取款行為性質之間相關性的分析。確實，如果櫃員機不發生故障，許霆不可能進行惡意取款。因此，自動櫃員機故障對於許霆的惡意取款行為具有誘發性。但是，能不能因為櫃員機故障而將許霆的取款行為定性為是銀行錯給？ 這裡需要研究的是櫃員機故障所產生的銀行過錯的性質。對此，我國有學者提出過錯應根據所在的法律關係認定的命題，我是極為贊同的。該指出：櫃員機發生失靈，利用櫃員機提供服務的銀行確有過錯，但是，銀行的過錯要根據該過錯所在的法律關係來認定。對於許霆而言，銀行過錯不是侵權上的過錯，因為銀行並未侵害許霆的權利；這個過錯也不是違約上的過錯，因為銀行對許霆不構成違約上的責任。所以在許霆取款過程中，銀行並沒有違反對許霆的義務。許霆完全可以足額取走其借記卡上實際擁有的款項，至於櫃員機少扣劃的帳戶記載，日後由銀行更改借記卡記錄即可。

　　銀行的過錯僅僅是在許霆第一次取款時，銀行因櫃員機失靈造成許霆不當得利。至於後來許霆實施侵權行為時，銀行對許霆沒有任何過錯。如果脫離了待判定的過錯所在的法律關係，將櫃員機失靈與許霆盜取款項混為一個法律關係上的問題，就會得出銀行反倒對許霆的侵權行為有過錯的結論，而這種結論是非常錯誤的。[20]因此，櫃員機故障不能直接等同於銀行過錯。櫃員機故障對於善意取款人才是一個過錯，其後果是構成受益人的不當得利。但櫃員機故障對於惡意取款人不是過錯，而只不過是其利用來進行非法佔有的一個便利條件。正如我忘了鎖門，對於誤入者來說是一個過錯，但對於侵入者來說只是提供了一種條件。從這個意義上來說，許霆獲得超過借記卡餘額的款項是其惡意取得的結果，而不是銀行錯給的結果。

　　因此，許霆的行為不是民法上的不當得利，而是民法上的侵權行為，至於這種侵權行為在刑法上如何評價，那是另外一個問題。既然許霆的受益不是不當得利的結果，也就進一步排除了構成侵占罪的可能性。

　　(三)櫃員機因故障而支付款項的法律性質

　　在許霆案中，存在兩個行為：一是取款行為，二是佔有行為。那麼，到底哪一個行為是刑法評價的客體呢？這個問題直接關係到許霆的行為能否認定為侵占罪。對此，我國學者認為「插真卡輸密碼」無刑法評價意義，「從出款口拿錢」屬於侵佔脫離銀行佔有的遺忘物。在論證脫離銀行佔有的遺忘物時，我國學者高艷東博士指出：「在取款機出錯時，銀行雖然沒有放棄所有權，但事實上無法佔有出款口的資金，且該資金並非基於銀行本意而脫離其佔有，屬於遺忘物。因此，「從出款口拿錢」就只能評價為侵佔行為。」[21]顯然，這種主張許霆的行為構成侵占罪的觀點，其理由是十分獨特的。一般主張許霆的行為構成侵占罪的觀點，其理由都認為許霆獲得超過借記卡的款項屬於民事上的不當得利，在不當得利的情況下拒不返還而構成侵占罪。但高艷東博士的觀點則認為，櫃員機出口的款項屬於遺忘物，許霆佔有銀行遺忘物拒不退還而構成侵占罪。

　　關於這個問題，應當從遺忘物的概念著手分析。應當指出，在外國刑法中並無遺忘物的概念而只有遺失物的概念，例如日本刑法第254條，將遺失物、漂流物或者其他脫離佔有的他人之物統稱為佔有脫離物侵占罪，它和單純侵佔是兩個獨立的罪名。而我國刑法第270條則稱遺忘物，並且把將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大的行為規定為侵占罪的一種行為方式。在我國刑法理論上，一般認為，遺忘物是指由於財產的所有人、佔有人的疏忽，遺忘在某處的物品。在司法實踐中，遺忘物和遺失物是有區別的：遺忘物一般是指被害人明確知道自己遺忘在某處的物品，而遺失物則是失主丟失的物品，對於拾得遺失物未交還失主的不得按本罪處理。[22]由此可見，遺忘物具有以下三個特徵：一是財產所有人或者佔有人喪失了對財產的控制，二是之所以喪失控制是由於財產所有人或者佔有人的疏忽；三是財產所有人或者佔有人仍然知道財物遺忘的場所，因而區別於遺失物。

　　按照以上我國刑法中遺忘物的概念，我們來分析許霆案。上文我已經指出，當款項處於櫃員機內時，儘管櫃員機發生故障，銀行並沒有喪失對該款項的控制，因而不屬於遺忘物。那麼，為什麼在許霆將款項從櫃員機內取出，就變成了遺忘物了呢？高艷東博士的論證邏輯是：許霆「插真卡輸密碼」的行為無刑法評價意義，因為這一無評價意義的行為導致櫃員機自動出錯而出款時，銀行喪失了對出款口資金的控制，因而出款口資金屬於佔有脫離物型的遺忘物。[23]關於「插真卡輸密碼」的行為是否具有評價意義，即是評價為不當得利還是刑事不法，這當然是另一個應當討論的問題。現在的問題在於：櫃員機出錯而出款，該款項為什麼就是遺忘物？高艷東博士將「機器自動出錯」與「使機器出錯」相區分，這當然是正確的。但「機器自動出錯」而受益又可以分為以下兩種情形：一是利用機器出錯而獲利，這是一種積極的作為；二是因為機器出錯而獲利，這是一種消極的不作為。這兩種獲利的法律性質是有所不同的：後者屬於不當得利，前者是一種侵權行為，只不過是利用櫃員機故障而侵犯銀行的財產所有權。因此，不能認為機器故障不是許霆造成的，許霆的行為就不是犯罪。櫃員機雖然發生了故障，但這一故障在以下兩種情況下才使銀行款項成為他人的不當得利：一是櫃員機因為發生故障而在無人操作的情況下自動吐款。二是櫃員機因為發生故障將銀行或者他人帳(卡)上的款項劃入許霆的借記卡中。但上述兩種情形都不存在，櫃員機的故障只有在許霆的操作下才會吐款。在這種情況下，櫃員機吐款並非「自動出錯」，而恰恰是「被動出錯」。因此，櫃員機所吐款項並不是銀行的遺忘物，而是許霆操作的結果。在這個意義上說，具有刑法意義的仍然是許霆的取款行為。

　　四、詐騙罪之質疑

　　在主張許霆利用櫃員機故障惡意取款行為構成犯罪的學者中，認為許霆構成詐騙罪或者信用卡詐騙罪的觀點具有一定的影響。

　　詐騙罪是一種財產犯罪，我國刑法對詐騙罪採用了簡單罪狀的立法方式。在刑法理論，一般認為詐騙是指以非法佔有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。[24]在我國刑法理論上，更多地是強調虛構事實、隱瞞真相的詐騙方法。這裡的虛構事實，是指捏造不存在的事實，騙取被害人的信任，從而「自願地」交出財物。而隱瞞真相，是指故意對被害人掩蓋客觀存在的某一事實，以哄騙被害人，使其「自願地」交出財物。而這種「自願」實際上是受行為人的欺騙而上當所致，並非出自被害人的真正意願。[25]在這一對詐騙行為的法理闡釋中，雖然也論及被害人的「自願」交付行為，但該交付行為並未作進一步的論述。但在大陸法系刑法理論中，往往將詐騙罪描述為以下環環相扣的因果過程：

　　欺騙行為→錯誤認識→處分(交付)行為→詐取。在上述詐騙罪的構成中，納入了被害人的行為，即陷於錯誤認識，基於這種錯誤認識而交付財物。可以說，詐騙罪是一種典型的被害人有過錯的犯罪，正確地理解被害人的過錯對於詐騙罪的認定具有重要意義。正因為只有存在被害人的認識錯誤才能構成詐騙罪，因而在日本刑法理論中存在「機器不能被騙」的命題，並在刑法理論與司法實務上得到遵從。例如日本學者西田典之教授指出：

　　詐騙行為首先必須指向人的行為。也就是，由於機械並不會陷於錯誤，因而把類似於貨幣的金屬片插入自動售貨機而不正當地獲取果汁、香煙、乘車券等的就並不構成詐騙罪，而是構成盜竊罪。同樣，判例也認為，利用偽造的CD卡(指信用卡——引者注)或拾得的CD卡從CD機(自動取款機)上取款的行為也不是詐騙而是盜竊。與此相反，即便實施了利用類似於貨幣的金屬片而不正當地使用公用電話機、投幣存物箱、遊戲中心的遊戲機的行為，由於屬於利益盜竊，因而按照現行法的規定，既不是詐騙也不是盜竊，而只能是不可罰。[26]

　　「機器不能被騙」的命題，也受到我國學者張明楷教授的認同。張明楷教授認為，只有堅持「機器不能被騙」的觀點，才能維持詐騙罪的定型，並進而將詐騙與盜竊加以區分，否則詐騙罪與盜竊罪必將混淆。張明楷教授指出：

　　構成要件是犯罪的定型，詐騙罪是一種具體類型，有特定的構造與模型。即行為人的欺騙行為導致受騙者陷入或者維持認識錯誤，進而處分財產。如果認為計算機等機器也可以成為受騙人，則導致詐騙喪失其定型性，從而使詐騙罪的構成要件喪失罪刑法定主義機能。與此相聯繫，如果認為計算機等機器也可以成為欺騙行為的受騙者，那麼，就幾乎不可能區分詐騙罪與盜竊罪。例如，根據機器可以成為受騙者的觀點，將普通鐵幣投入自動販賣機而取出商品的行為，構成詐騙罪。這是難以接受的。再如，許多汽車裝有智能鎖，其鑰匙具有識別功能。如果採納機器也可能成為受騙者的觀點，那麼，使用某種工具打開汽車的智能鎖開走汽車的，也成立詐騙罪。不僅如此，倘若採納機器也可能成為受騙者的觀點，當被害人的住宅大門安裝智能鎖時，行為人使用工具使該門打開的，也屬於欺騙機器；從住宅取得財物的，也成立詐騙罪。[27]

　　因此，「機器不能被騙」雖然只是一個理論上的命題，但它與詐騙罪的本質密切相關，可以說是一種隱形的法律。如果堅持「機器不能被騙」這一立場，許霆的行為當然與詐騙罪無涉。[28]因此，我國學者通過否認「機器不能被騙」的觀點，作為許霆的惡意取款行為構成(信用卡)詐騙罪的一個重要突破口。例如我國學者劉明祥教授指出：

　　在刑法中單設使用計算機詐騙罪、信用卡詐騙罪，這本身就表明在立法上承認它具有不同於傳統詐騙罪的特殊性。其特殊性就體現在機器本身並不能受騙，只是由於機器是按人的意志來行事的，機器背後的人可能受騙，使用計算機詐騙、信用卡詐騙同傳統詐騙罪相比，受欺騙具有間接性，即以智能化了的計算機作為中介，實質上是使計算機背後的人受了騙；同時，人處分財物也具有間接性，即由計算機代替人處分財物，並非是人直接處分財物。既然如此，我們就不能完全用傳統詐騙罪的觀念來解釋計算機詐騙罪、信用卡詐騙罪。由此可見，以機器本身不能受騙來否定非法使用信用卡在ATM機上惡意取款行為的詐騙性質，從而作為定盜竊罪的根據是不妥當的。[29]

　　上述觀點似乎在這一點上有些模糊：信用卡詐騙罪是特殊詐騙類型，因而可以不恪守「機器不能被騙」的原則。那麼，普通詐騙罪是否還應當堅持「機器不能被騙」的立場呢？ 毫無疑問，詐騙罪與信用卡詐騙罪等特殊詐騙罪之間存在法條競合關係，後者必然具備前者的本質特徵。因此，在「機器不能被騙」這一問題上，信用卡詐騙罪不能有例外。

　　根據我國刑法第196條的規定，信用卡詐騙罪表現為以下4種情形：(1)使用偽造的信用卡的；(2)使用作廢的信用卡的；(3)冒用他人信用卡的；(4)惡意透支的。在以上4種情況下，都是人被欺騙而不存在機器被騙的問題。我國學者劉明祥教授認為，許霆惡意取款行為屬於惡意透支，應定信用卡詐騙罪。劉明祥教授指出：「由於ATM機出故障，許霆所用借記卡能夠在自己卡中僅存170餘元的情況下取出17萬餘元現金，表明其借記卡已具有了透支的功能(即在卡中無存款記錄的情況下先支取錢款) 。如果他是以非法佔有為目的，經發卡銀行催收後仍不歸還，那就是惡意透支。」[30]

　　在銀行法上，透支是指在銀行設帳戶的客戶在帳戶上已無資金或者資金不足的情況下，經過銀行批准，以超過其帳戶資金的額度支用款項的行為。透支可以分為善意透支與惡意透支。根據我國刑法第196條第2款的規定：「前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行催收後仍不歸還的行為。」惡意透支構成信用卡詐騙罪，是具有一定特殊性的。同時惡意透支行為也完全可以通過自動櫃員機實現，但透支不僅是行為人的一種行為，而且是信用卡的一種功能。銀行在發放信用卡的時候，已經設置了這種功能，因而概括性地處分了一定的財物。我國刑法中的信用卡，不僅包括具有透支功能的狹義上的信用卡，而且包括不具有透支功能的廣義上的信用卡，即所謂借記卡。在一般情況下，由於借記卡不具有透支功能，因而是可能構成惡意透支型的信用卡詐騙罪的。在許霆案中，由於櫃員機發生故障，許霆可以超過其卡中的額度取款，那麼，這種情形能否認為借記卡已具有了透支功能呢？對此，我的觀點是否認的。透支功能是銀行主動設置的，借記卡不可能因故障而具有透支功能。而且，透支並非是在卡中無存款記錄的情況下先支取錢款，而是超過卡中款額提取款項，提取款項的額度在卡上當然是有記錄而非無記錄。而在許霆案中，因為櫃員機發生故障，許霆取1000元，卡上才扣1元。無論對於銀行來說，還是對於許霆來說，這一利用櫃員機故障的惡意取款行為都不是惡意透支。正如劉明祥教授指出：濫用自己名下的信用卡的行為(惡意透支)的本質是濫用信用，即濫用信用卡發行者給予會員(持卡人)的信用，侵害了信用卡發行者與會員(持卡人)之間的信賴關係，從根本上破壞了信用卡制度，妨害了利用信用卡從事正常的交易活動。[31]但在利用櫃員機故障惡意取款的情況下，侵犯的並不是信用制度，而是侵犯了金融機構的財產所有權。因此，許霆的行為不符合惡意透支的本質特徵，也不能由此構成信用卡詐騙罪。

　　我國個別學者認為許霆對櫃員機進行欺詐性操作，從而騙取他人錢財，構成普通詐騙罪。[32]這裡主要涉及如何理解欺詐性操作的問題。我國學者謝望原教授指出：

　　在許霆案中，行為人利用ATM機信息識別系統錯誤——行為人從ATM機提取1000元卻只在行為人的銀行帳戶中扣除1元，這本質上等於行為人用1元冒充1000元來和銀行進行交易，而銀行(工作人員)卻錯誤地相信行為人支付的1元就是1000元，從而支付給行為人1000元! 如果上述分析符合邏輯，那麼許霆所實施的170多次非法套取銀行ATM機錢款的行為就是地地道道的詐騙而非盜竊。[33]

　　上述邏輯推理是值得推敲的。詐騙是行為人通過虛構事實而使他人陷於認識錯誤，或者隱瞞真相而使他人陷入認識錯誤或者使他人保持認識錯誤狀態，在此基礎上使他人處分財物。因此，虛構事實是製造他人的錯誤，而隱瞞真相往往包含利用他人已有的錯誤。在許霆案中，不存在製造他人的錯誤。那麼，利用櫃員機的故障是否屬於利用他人錯誤呢？ 我的回答是否定的。正如上文指出，櫃員機的故障不等於銀行的過錯。而且，許霆也並沒有進行欺詐性操作，正如我國有學者指出：

　　對許霆從櫃員機取款的行為，不能認定為欺詐，因為許霆取款時輸入的資料和指令都是真實的，既沒有隱瞞真相也沒有捏造事實。許霆輸入取款1000元的指令，櫃員機就執行支付1000元的指令，只是在記載扣除相應款項這個環節上發生錯誤。這個錯誤不是許霆指示或欺騙的結果，而是機器自己糊塗犯暈記錯賬的結果。[34]

　　這裡所謂機器自己糊塗犯暈，就是指櫃員機發生故障。這一故障並非許霆造成，他只不過是利用這一故障惡意取款而已，該款項並不是機器基於認識錯誤而交付的，因為「機器不能被騙」。實際上，在許霆案中，機器也確實沒有被騙。因此，無論是信用卡詐騙罪還是普通詐騙罪，都不能成立。

　　五、盜竊罪之論證

　　盜竊罪也許是財產犯罪中最為古老的一個罪名，在我國春秋時期就有竊盜之罪，例如《荀子·修身》曰：「竊貨為盜」。漢初，劉邦入關約法三章：殺人者死，傷人及盜抵罪。其中，盜罪就是三罪之一。關於盜的含義，《晉書·刑法志》引張裴律表云：「取非其物謂之盜。」及至《唐律》，將盜罪分為強盜與竊盜。《唐律·賊盜律》規定：「諸盜，公取、竊取皆為盜。」《疏議》曰：「公取，謂行盜之人，公然而取；竊取，謂方便私竊其財，皆名為盜。」其中，公取之盜為強盜，即「以威若力而取其財」。竊取為竊盜，《疏議曰》：「竊盜人財，謂潛形隱面而取。」因此，竊盜行為是以秘密竊取為特徵的。我國現行刑法中的盜竊罪就是《唐律》中的竊盜罪，雖然罪名有所變動，但秘密竊取的特徵並無改變。因為盜竊罪是一個常見罪名，因此刑法採用的是簡單罪狀，未對盜竊罪的行為特徵加以法律上的描述。在我國司法實踐中，盜竊罪雖然在整個刑事案件的發案率中所佔比重較大，但較少出現疑難案件，而許霆案恰恰是一個例外。

　　在英美刑法中，存在三個經典性的罪名，這就是因取得他人之物而構成的盜竊罪(larce2ny)；因不當保管他人託管(entrusted)之物而構成的侵占罪(embezzlement)；因欺詐性地誘使他人脫離自己財產而構成的詐騙罪(fraud或稱falsepretenses) 。而這三種犯罪之間的界限極易混淆。美國學者弗萊徹認為，可以將被害人參與的自願程度作為這三種犯罪的區別之源。盜竊罪的被害人是不自願的；侵占罪的被害人雖然自願將自己財物的佔有(possession)委託給被告人，但對於被告人後繼的挪用(appropriation)也是非自願的；通過詐騙獲取財物的犯罪，其被害人名義上同意將自己的財物轉移給被告人，但他名義上的同意是由於被誘騙，因而不能反映財物所有者的真實意願。[35]弗萊徹以上對盜竊、侵佔和詐騙三種犯罪的區別的論述，當然是從這三種犯罪的構成要件中引伸出來的。例如弗萊徹將盜竊行為分解為以下三個要件：(1)被竊物發生位移；(2)取自他人佔有；(3)一種違背所有者意願的行為。[36]由於英美法系採用的是判例法，因此雖然有對盜竊罪構成要件的一般概括，但對各個要件在英美法系有一系列案例可以參照。正如澳大利亞HugocJat律師所言：「做一個比喻，整體來看成文法中的盜竊罪就像一棵大樹，然後在案例法上確定要件就是幾個分支，分支上面是超過200多年歷史的案例來充當葉子為大樹提供養分。可以說，如果許霆案發生在英美國家，爭論絕對不會如此離譜和激烈，而中國的法律很多時候卻是沒有葉子只有乾枯的樹榦。」[37]應該說，以上評論是極為中肯的，它充分說明了判例法的優越性。由於判例的經年累月的積聚，使法律規定置身於一種歷史的時光隧道之中，呈現出某種活生生的歷史感。但我國的法律條文，卻只是一種抽象的、枯燥的、缺乏歷史感的文字。在這種情況下，對法條的解釋如果跟不上，就會出現法律適用上的難題。例如在許霆案中，雖然法官試圖以理說案，進行判後答疑，但說理的內容自然是乾巴巴的、概念式的，而沒有生動的闡述與嚴謹的推理。

　　其實，在英美刑法中，許霆案定為盜竊罪是沒有問題的。在英美刑法的盜竊罪的構成要件中，未經他人同意是一個重要的要件，如果是經過他人同意而取得財物則不構成盜竊罪。這裡所謂未經他人同意，是指違背財物所有人或者佔有人的意願，因而這種佔有他人財物行為是非法的。因此，未經同意是盜竊行為非法性的根據之一。在美國刑法中，非法獲取(trespassorytaking)是盜竊罪的構成要件之一，而這裡的非法獲取，就是指沒有原主同意而獲取。[38]因此， Hugoc Jat律師提醒我們：作為盜竊罪的一個重要的客觀要件，缺乏佔有者同意這一點竟然在許霆案中被中國法院和法律專家完全忽略。在英美法系當中的盜竊罪，如果能夠證明任何人在取得他人物品的時候是經過他人同意的，就不能算盜竊，除非此同意是因為某種錯誤而引起的。[39]這個提醒是必要的。在許霆案中，櫃員機支付款項是否是銀行同意的，這當然是一個值得考察的問題。在主張許霆的行為不能認定為盜竊罪的觀點中，存在這樣一個理由：

　　許霆接受銀行「錯給」，不違背銀行通過ATM機表現出來的意志。就本案而言，銀行是通過裝有交易指令及交易程序的ATM機來表達其意思表示。即使ATM機出現技術故障，但ATM機仍是按銀行預先設定程序指令行事，雖然是錯誤的，但屬於銀行的意思表示。並且本案的技術故障，並不是許霆通過破壞設備和纂改程序等非法手段造成的。可見，在本案中，出現故障的ATM機代表銀行錯誤地向許霆支付款項，由於ATM機是無人值守的智能機器，在運行時，無需其他輔助即能獨立表達銀行意志。[40]

　　在上述論述中，包含著這樣兩個問題值得研究：一是智能機器是否具有意志，能否表示同意？二是錯誤的同意是否具有法律效力？關於第一個問題，我認為智能機器仍然是機器，它沒有獨立於人的意志。因此，機器同意其實質是人的同意，即機器程序設置者的同意。就櫃員機而言，它是代表銀行的，銀行的意志才是機器的意志。因此，「機器不能被騙」這一原理是建立在機器不能表達意思不具有意志這一邏輯前提之上的。當櫃員機發生故障時，銀行設置的程序發生了錯誤，因此櫃員機的給付已經違反銀行的意志。關於第二個問題，即使櫃員機在發生故障的情況下支付行為反映的是銀行的錯誤同意，這一同意也不具有法律效力，不能認為是缺乏盜竊罪的違反財產所有人或者佔有人的意志這一要件。例如，甲在某超市將一箱價值50元的肥皂包裝箱打開，取出肥皂，裝入價值5000元的照相機一部，然後包裝好去交款。收銀員以為是一箱肥皂，收取50元後予以放行。在該案中，甲將相機偽裝成肥皂從超市帶走，是經收銀員同意的，但這種同意顯然是基於錯誤理解的同意，因此不能認為這一購買行為是具有法律效力的交易行為。同時，在該案中，甲雖然採取了調包使收銀員受騙，但收銀員處分的是肥皂而不是相機。因此，甲的行為構成盜竊而非詐騙。正如日本學者大塚仁指出：在竊取時，即使有欺騙人的行為，只要不是通過對方基於其欺騙行為所產生的錯誤使其交付了財物，就不是詐欺罪，而應當認為是竊盜罪。[41]而且，即使基於欺騙交付了財物，如果其所意欲交付的財物並非是他人實際取得財物，同樣也不是詐欺罪而是竊盜罪。因此，在許霆案中，即使把櫃員機故障看作是一種錯誤支付，該支付也應當認為是違反銀行本意的，不能認為是一種正確的同意。

　　櫃員機是人——機的交易形式，它不同於人——人的交易形式，因此，櫃員機的同意具有特殊性。關於櫃員機的同意，澳州最高法院在Kennisonv1 Da ire案中作出以下判詞：銀行同意你取款，但是你的取款方式只能按照銀行卡上面的使用條款來進行。如果你違反銀行預定的所同意的取款方式，就超出了銀行的同意範圍來進行取款。[42]就許霆利用櫃員機故障惡意取款而言，沒有一個銀行會同意這種取款是合法的，因而許霆的取款顯然是違反財產所有人或者佔有人的意志的。因此，在英美法系刑法中，許霆的行為構成盜竊罪是不容爭辯的。

　　在大陸法系刑法中，例如日本將盜竊罪稱為竊盜罪，其行為是竊取。日本學者大塚仁教授在闡述竊取一詞的含義時指出：「所謂『竊取』，是指單純的盜取，即不採取暴行、脅迫，違反佔有者的意思，侵害其對財物的佔有，將財物轉移為自己或者第三者佔有。雖然使用著『竊』取一語，但是，並不需要暗地裡取得，也可以是公然地侵害佔有。」[43]在此值得注意的是日本學者認為盜竊罪之成立既可以是秘密的也可以是公開的。因此，秘密性並非盜竊罪的構成特徵。而在許霆案中，秘密性也恰恰是爭議的焦點之一。例如辯護律師在否認許霆行為構成盜竊罪時，缺乏秘密性是重要的辯護理由。辯護律師在原審二審辯護詞中指出：「在本案中，被告人許霆是用自己的實名工資卡到銀行嚴密監控下的自動櫃員機上取款，輸入的也是自己預留在銀行的密碼，自始至終在取款時都認為其行為完全被銀行掌握，並能適時發現並馬上根據銀行卡的開戶資料提供的聯繫方式，採取行動追回多取款項，這樣的行為相對於銀行而言，只能說是「公開」，不存在「秘密」可言。」[44]辯護律師的邏輯推理是：秘密性是盜竊罪的構成要件之一，既然在許霆案中不存在秘密性，因此許霆的行為不構成盜竊罪。但法院則認為許霆行為具有秘密性，例如重審的二審審判長劉錦平法官在判後答疑時與記者有這樣一段對話：

　　記者：有人認為，許霆取款時過程是公開的，不符合盜竊罪中「秘密竊取」的特徵，法院認定許霆是「秘密竊取」的根據是什麼？

　　劉錦平：盜竊罪中的「秘密竊取」，指的是行為人採取自認為不被財物所有人或保管人當場發覺的方法，違背財物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得財物的行為。本案中許霆取款時不僅明知櫃員機出現了故障，而且通過第一次取款的成功，也知道銀行工作人員還沒有察覺到取款機出了故障，因此利用該故障，通過正常操作就能達到非法佔有銀行資金的目的，繼續取款不會當場被銀行工作人員發覺。事實上銀行也是在第三天才發覺許霆的惡意取款行為。雖然許霆持有的是其本人的銀行卡，櫃員機旁亦有監控錄像，這些都只是使銀行事後能夠查明許霆的身份，並不足以使銀行能夠當場發覺並制止許霆的惡意取款行為。行為人的主觀認識是通過客觀行為體現出來的，上述事實足以證實許霆產生了其惡意取款行為至少不會被銀行工作人員當場發覺的僥倖心理。同時也說明，許霆的取款行為對於銀行當時來說是秘密的，說許霆行為具有公開性，只能是相對於櫃員機而言，但應當明確，櫃員機只是銀行用於經營、保管資金的工具而已。另外，許霆惡意取款的行為違背了銀行的意志，具有非暴力性，這些都充分說明了許霆的行為符合「秘密竊取」的特徵。[45]

　　許霆供述「機器知道，人不知道」可以說是上述回答的一個絕妙註腳。按照日本刑法理論，既然盜竊罪並不以秘密為要件，許霆的行為構成盜竊罪也是沒有問題的。[46]關於盜竊罪是否要求秘密性這一要件，當然是一個可以討論的問題。我國學者張明楷教授對此提出：「竊取行為雖然通常具有秘密性，其原本含義也是秘密竊取，但如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正現象。所以，國外刑法理論與司法實踐均不要求秘密竊取，事實上完全存在公開盜竊的情況。本書也認為，盜竊行為並不限於秘密竊取。」[47]我認為，我國刑法中的盜竊罪，秘密性是必不可少的構成要件之一。否則，難以將盜竊罪與搶奪罪加以區分。在一定程度上，盜竊罪之秘密與搶奪罪之公開正好形成鮮明的對比。例如，在《俄羅斯刑法典》第158條關於盜竊罪的規定明文指出：秘密侵佔他人財產的是偷竊。俄國學者在解釋偷竊罪的秘密特徵時指出：「偷竊罪的客觀方面表現為秘密侵佔他人財物，其本質內容無論客觀上還是主觀上都在於小偷力求避免與所竊財物的所有人或實際佔有人以及可能妨礙犯罪的實施的人或作為目擊證人揭露罪犯的旁人發生接觸。」[48]與此同時，《俄羅斯刑法典》第161條規定了搶奪罪：公開奪取他人財產的是搶奪。因此，搶奪罪具有公開性，屬於典型的公然犯。我國學者指出：「公然犯罪，系秘行犯罪的對稱，簡稱公然犯，是指按照刑法特定犯罪構成要件及其刑罰規範的預設，某種犯罪行為必須或者必然地表現為故意在不特定的人或者多數人能夠認識其犯罪行為的場合實施犯罪的罪態方式。」[49]相對於搶奪罪的公然犯，盜竊罪是秘行犯。這種對應關係在我國刑法中的盜竊罪和搶奪罪中也同樣存在，儘管因為我國刑法對盜竊罪與搶奪罪採取簡單罪狀的立法方式，盜竊罪的秘密性與搶奪罪的公開性都不是其法定特徵。但在刑法理論上，通過對這兩種犯罪的對比，可以確定它們分別具有秘密性與公開性。在德、日刑法中，盜竊罪之所以不要求秘密性，主要是由於在德日刑法中未設搶奪罪。對此，張明楷教授指出：「在德國、日本等國，竊取並不一定要求是秘密取走，只要行為人沒有使用暴力、脅迫手段而取走財物，就可以認為是竊取。大多數國家的刑法(如德國、日本等)沒有規定搶奪罪，故公然奪取財物的行為，也屬於竊取(某些情況下的搶奪可能認定為搶劫) 。」[50]由此可見，德、日刑法之所以不要求盜竊罪具有秘密性，主要是為了容納公開搶奪的情形。而在我國及俄羅斯刑法中，盜竊和搶奪是兩個不同的犯罪，如果取消了盜竊罪的秘密性，將使盜竊罪與搶奪罪無法區分。因為盜竊與搶奪，從行為要素上來分析，都是一種單純的取財行為。兩者的區分僅表現為是在秘密的客觀狀態或者主觀狀態下所取還是在公開狀態下所取。

　　值得注意的是，在台灣刑法中也分別設立了盜竊罪與搶奪罪，老一輩學者均認為盜竊須具有秘密性。例如台灣學者韓忠謨指出：「稱竊取者，謂乘人之不覺，將他人支配下之物移入自己支配之下。即系乘人不覺，則其所用之方法必出於和平隱秘始足當之。若乘人之不備而公然奪取，或使用強暴、脅迫或詐術等方法，使人交付財物者，則不得謂為竊取，而應構成他罪。」[51]但現在的台灣學者越來越多地主張盜竊行為須以和平之方法實施，但並不以秘密為必要，即使公開實施，也可以構成盜竊罪。因此認為，盜竊罪須具有秘密性的學界及實務見解，頗為不當，亟有修正之必要。[52]台灣學者之所以提出盜竊罪不以秘密實施為必要，主要是為解決一些特殊案例的定性問題：

　　例1：被害人夜半醒來，聞有人入室行竊，但因膽小如鼠，且思室中無任何有價值之物，故仍蒙首棉被中，任由入室者竊取，俟竊賊離室後，方始呼叫。

　　例2：行為人進入百貨公司或超級市場，以顧客之地位而行竊，在其將貨物藏入手提包之時，已為店員或公司僱用之保安人員所發覺，俟行為人正欲出店門時，始於舉發。

　　例3：在公共汽車上扒竊，或在公眾得出入之場所行竊，雖行為人主觀上認為系隱密方式之偷竊，但在行竊現場，往往有多數人可共見其竊取之行為，故客觀上是為公然，而非隱密。

　　台灣學者林山田認為，以上三種情況，雖非乘人不知不覺，亦非隱密而行竊，但均不影響盜竊罪之成立。因此得出結論：「動產之所有人或持有人雖於行為人竊取時有所知覺，或持有人之竊取行為並非秘密或隱密，而系另有他人共見的情況，均無礙於竊取行為之成立，而構成盜竊罪。」[53]在上述所舉3個案例中，雖客觀上不是秘密，但行為人主觀上均認為是秘密。在這種情況下，如果將秘密性界定為客觀上的秘密，則盜竊罪當然不以秘密為必要；但如果將秘密界定為既包含客觀上的秘密也包含主觀上的秘密，則盜竊罪仍然以秘密為必要。在此，涉及對秘密的解釋問題。

　　關於盜竊罪的秘密手段的認定，俄羅斯學者提出了客觀標準和主觀標準這兩個標準。

　　俄羅斯學者指出：評判侵佔他人財物是秘密還是公開實施的，其客觀標準在於所有權人或接受所有權人財產的佔有人以及其他人對正在實施的侵佔的態度，在於他是否意識到犯罪人正在非法取得他人的、即不屬於犯罪人的財物。根據客觀標準，如果財物是直接從其所有權人的佔有中或有所有權人的犯罪現場的情況下獲取的，但由於某種原因(熟睡、嚴重醉酒狀態、昏迷等)他不能意識到正在發生的犯罪行為的意義，也應該承認是秘密侵佔財物。

　　主觀標準是犯罪人自己意欲背著所有與犯罪無關的人採取秘密行動，以及他內心確信使財物脫離其所有權人佔有的行為是背著財物所有權人或其他人進行並且不為他們所覺察的。犯罪人主觀上確信所實施的偷竊行為不被他人覺察是以一定的符合犯罪構成事件實際情況的情節事實為基礎的。如果犯罪人根據實施犯罪時的實際環境，主觀上確信他的行為是秘密的，不被他人覺察，但是事實上有人在觀察偷盜的過程(例如相鄰房屋的居民從自己家的窗戶里觀察到偷盜財物的情況，而犯罪人對此卻不知道也沒有料到) ，這種行為也構成偷竊。[54]

　　因此，在俄羅斯刑法中，對於盜竊罪的秘密性是同時採用客觀標準與主觀標準加以判定的。在我國刑法理論上，雖然沒有採用客觀標準與主觀標準的表述，但我從以下多個方面對盜竊罪的秘密作了界定：

　　(1)特定性。秘密意味著人所不知，是在暗中背著他人進行的。盜竊罪的秘密竊取是指財物所有人或保管人不在場，或雖然在場但未注意、察覺或防備的情況下實施盜竊。因此，盜竊罪之所謂秘密，是指相對於財物的所有人或保管人來說，是一種隱藏性的行為。

　　(2)主觀性。盜竊罪之所謂秘密，是指行為人自以為採取了一種背著財物所有人或保管人的行為。因此，這種秘密具有主觀性。在某些情況下，行為人在眾目睽睽之下扒竊，自以為別人沒有發現，是在秘密竊取，但實際上已在他人注視之下。這時，行為人仍然可以被視為是在秘密竊取。

　　(3)相對性。秘密與公然之間的區別是相對的，秘密竊取之秘密，僅僅意味著行為人意圖在財物所有人或保管人不在場、未注意的情況下將財物據為己有，但這並不排除盜竊罪也可能是在光天化日之下而實施。例如，犯罪分子大搖大擺地開車進入某工地，將建築材料運載而去，這就是利用了人們以為其是合法運輸而未覺察的情況下進行盜竊。[55]

　　以上三點，其實就是從客觀與主觀兩個方面把握盜竊罪的秘密性特徵。在秘密具有客觀性情況下，刑法理論不存在爭議。但在主觀上自認為秘密但客觀上其實已經公開的情況下，盜竊罪是否還具有秘密性？ 對於這個問題存在爭議。例如張明楷教授指出，這種觀點混淆了主觀要素與客觀要素的區別。既然是「自認為」，就意味著「秘密」是主觀認識內容，而不是客觀要件內容。[56]這裡涉及客觀要素與主觀要素的關係，尤其是主觀要素對於行為性質的影響。

　　在行為人客觀上公開取得，但主觀上卻自以為是在秘密取得的情況下，存在客觀與主觀之間的錯位，這也就是所謂對事實發生了錯誤認識。但對客觀上秘密發生錯誤認識，並不能按照刑法中的認識錯誤的一般原理來解決。因為，它所涉及的只是主觀構成要素問題。在盜竊罪中，犯罪的實行行為是竊取，這裡的竊取包括兩種情形：第一種是客觀上秘密地取得他人財物，這是一個純客觀的要件，它足以與搶奪加以區分。第二種是主觀上自認為秘密地取得他人財物。在這種情況下，客觀上並不存在秘密，其實行行為僅表現為「取得他人財物」。但「取得他人財物」這一行為尚不能與搶奪行為相區分。因此，主觀上的秘密，即自認為是秘密這一主觀要素就是成為客觀上取得行為構成盜竊行為的主觀構成要素。在主觀上秘密的情況下，不能認為其構成的盜竊罪不存在秘密性，這種秘密性仍然存在，它是以一種主觀構成要素的形式體現出來的。因此，如果從客觀與主觀兩個方面理解秘密，就能夠較為圓滿地解決這個問題，並且具有法理根據。

　　六、余　論

許霆案是一個普通的案件，但在2008年引起社會公眾如此廣泛的關注，卻是令人詫異的。我想，這與原審一審對許霆的處刑有關。根據最高人民法院有關司法解釋，許霆的行為屬於盜竊金融機構數額特別巨大，判處無期徒刑。儘管量刑本身沒有問題，但在櫃員機發生故障的情況下許霆經不起誘惑而惡意取款17萬元，就被判處無期徒刑，這一判決結果大大地超過了公眾的心理預期。經過重審以後，引用刑法第63條第2款的特殊減輕條款，判處5年有期徒刑，已經是許霆之大幸。對於這樣一個結果，儘管對於堅信許霆無罪的人來說，仍然難以接受，但已經是在當前法治狀態下的較佳結果。當然，從無期徒刑到5年有期徒刑，刑罰懸殊也同樣引起爭議。在這當中，對司法權威的無形傷害是難以估量的。好在我們身處一個平和的時代，在專家與公眾之間可以就各種法律觀點進行坦誠對話。2008年6月23日，許霆的父親許彩亮和重審二審的辯護律師郭向東一起到我的辦公室拜訪。我們就許霆案的法理問題展開了心平氣和的討論，儘管分歧仍然存在，但在許霆案的重審改判表明我國在法治上的進步這一點上，我們還是達成了共識。

【作者簡介】陳興良，北京大學法學院教授。

【注釋】[1]參見(意)彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，頁398。[2]參見：《北京大學法學百科全書·民法學·商法學》，北京大學出版社2004年版，頁73。[3]王澤鑒：《法律思維與民法實例·請求權基礎理論體系》，中國政法大學出版社2001年版，頁143。[4]彭梵得，見前注[1]，頁398-399。[5]王澤鑒，見前注[3]，頁142。[6]參見楊興培：「許霆案的行為性質認定和法理思考」，《法學》2008年第3期。[7]參見許霆案(重審)一審辯護詞，載謝望原、付立慶主編：《許霆案深層解讀——無情的法律與理性的詮釋》，中國人民公安大學出版社2008年版，頁331。[8]參見楊興培，見前注[6]。[9]參見陳興良：「許霆案的法理分析」，載《人民法院報》2008年4月1日，第5版。[10](日)小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，頁59。[11](日)大塚仁：《刑法概說(總論) 》(第3版) ，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，頁309。[12]參見王利明等：《民法新論》(下) ，中國政法大學出版社1983年版，頁420。[13]參見謝邦宇、李靜堂：《民事責任》，法律出版社1991年版，頁404。[14]參見周：《羅馬法原論》(下冊) ，商務印書館1994年版，頁771。[15]參見：「前後量刑相差懸殊的背後——廣州中院對許霆案的判後答疑」，載《法制日報》2008年4月1日，第3版。[16](日)西田典之：《日本刑法各論》(第3版) ，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，頁108。[17]參見楊興培，見前注[6]。[18]謝望原、付立慶主編，見前注[7]，頁331。[19]李飛：「析許霆案重審判決之兩大錯誤」，載謝望原、付立慶主編，見前注[7]，頁107。[20]「失靈櫃員機取款案的民法分析」，載《人民法院報》2008年1月17日，A5版。[21]高艷東：「從盜竊到侵佔：許霆案的法理與規範分析」，《中外法學》2008年第3期，頁474。[22]參見胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》(第3版) ，法律出版社2006年版，頁420。[23]參見高艷東，見前注[21]，頁472-473。[24]胡康生、郎勝主編，見前注[22]，頁415。[25]參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》(第3版) ，人民法院出版社2007年版，頁513-514。[26](日)西田典之，見前注[16]，頁149-150。[27]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，頁90-91。[28]參見張明楷：「許霆案的定罪與量刑」，載《人民法院報》2008年4月1日，第5版。[29]劉明祥：「在ATM機上惡意取款行為不應定盜竊罪」，載《檢察日報》2008年1月8日，第3版。[30]同上注。[31]參見劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，頁265。[32]參見謝望原：「許霆案深層解讀：無情的法律與理性的詮釋」，載《法制日報》2008年1月20日，第14版。[33]謝望原：「許霆案的再思考：刑事司法需要怎樣的解釋？」載謝望原、付立慶主編，見前注[7]，頁97-98。[34]參見前注[20]。[35]參見(美)喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，頁1。[36]同上注，頁3。[37] (澳)Hugoc Jat：「英美法系下的許霆案」，載謝望原、付立慶主編，見前注[7]，頁300。[38]參見儲槐植：《美國刑法》(第2版) ，北京大學出版社1996年版，頁229。[39]參見HugocJat，見前注[37]，載謝望原、付立慶主編，見前注[7]，頁303。[40]李飛，見前注[19]，載謝望原、付立慶主編，見前注[7]，頁106。[41]參見(日)大塚仁：《刑法概說(各論) 》(第3 版) ，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，頁193。[42]參見HugocJat，見前注[37]，頁306。[43]大塚仁，見前注[41]，頁193。[44]謝望原、付立慶主編，見前注[7]，頁324-325。[45]參見：「許霆案審判長：惡意取款符合秘密竊取特徵」，載《法制日報》2008年5月23日。[46]關於許霆案：日本東京大學教授山口厚2008年4月訪問北京大學法學院時，我曾當面請教。山口厚教授認為，許霆行為在日本構成盜竊罪。[47]張明楷：《刑法學》(第3版) ，法律出版社2007年版，頁727。[48](俄)斯庫拉托夫、列別捷夫主編：《俄羅斯聯邦刑法典釋義》(下冊) ，黃道秀譯，中國政法大學出版社2000年版，頁407。[49]屈學武：《公然犯罪研究》，中國政法大學出版社1998年版，頁29。[50]張明楷：《外國刑法綱要》(第2版) ，清華大學出版社2007年版，頁545。[51]韓忠謨：《刑法各論》(最新增補版) ，台北1990年版，頁403。[52]參見甘添貴：《體系刑法各論》(第2卷) ，台北2004年修訂再版，頁41。類似觀點，又見林東茂：《刑法綜覽》(修訂4版) ，台北1995年版，頁2-102。[53]林山田：《刑法各罪論》，台北1996年版，頁644-645。[54]斯庫拉托夫、列別捷夫主編，見前注[48]，頁408-409。[55]陳興良：《規範刑法學》(第2版，下冊) ，中國人民大學出版社2008年版，頁747。[56]參見張明楷，見前注[47]，頁727。