《無罪辯護詞》被判15年無罪釋放

徐興被控合同詐騙罪一案二審無罪辯護詞

——廣東金卓越律師事務所黃成昌律師20140421

【首部】

惠州市中級人民法院刑二庭

尊敬的合議庭各位法官：

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十五條，《中華人民共和國律師法》第二十五條之規定，廣東金卓越律師事務所接受委託指派黃成昌律師擔任涉嫌合同詐騙罪一案被告人徐興的二審辯護人，出席今天的庭審。辯護人現根據本案事實和法律規定提出如下辯護意見：

縱觀本案卷宗，我認為，本案是一起公安機關違反法律規定插手經濟糾紛，違反刑事訴訟辦案程序，未依法履行調查取證職責，用言辭證據代替客觀書證、物證，所導致的錯案。應當引起合議庭的高度重視。

惠州市惠城區人民檢察院在審查起訴過程中，曾經於2011年5月9日、2011年7月22日二次退查，履行了法定職責、體現了司法公正，我表示敬意和感謝。但，遺憾的是，檢察機關最後仍未能堅持原則，最後沒有把住審查起訴關，沒有依法做出存疑不起訴決定或要求公安機關依法撤銷案件,遷就了公安機關違法辦案，進行了錯誤的起訴，原審作出的有罪判決明顯存在事實不清、證據不足等嚴重問題。

被告人徐興於2012年4月5日依法提出上訴，二審法院經過一年多的審慎審查，終於在2013年6月26日作出（2012）惠中法刑二終字第52號刑事裁定書，認為「原審判決認定上訴人徐興詐騙被害人江某恩6098000元部分事實不清，證據不足。」，依法裁定撤銷廣東省惠州市惠城區人民法院（2011）惠城法刑二初字第404號刑事判決書，將本案發回廣東省惠州市惠城區人民法院重新審判。

經重審，惠州市惠城區人民法院於2013年9月30日作出（2013）惠城法刑二初字第301號刑事判決書【以下簡稱「原審判決」】，判決被告人徐興犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十三年，並處罰金五萬元。

徐某涉嫌合同詐騙罪，一審被判處有期徒刑15年，並處罰金5萬元，經黃成昌律師辯護，二審改判其無罪，給予釋放。

辯護人認為：

惠州市惠城區人民法院（2011）惠城法刑二初字第404號刑事判決書以現有證據認定被告人徐興構成合同詐騙罪，已被上級人民法院裁定「事實不清、證據不足」；惠州市惠城區人民法院在沒有新證據的情形下作出的（2013）惠城法刑二初字第301號刑事判決書，同樣存在「事實不清、證據不足」的問題。

根據刑事訴訟法規定，對於事實不清、證據不足的案件，如果經過本次開庭審理，仍無法達到事實清楚、證據確鑿的證明標準的，法庭應當遵循「疑罪從無」的原則，依法宣告被告人徐興無罪並予以釋放。

下面，我就本案辯護陳述幾點具體意見，請合議庭審查，請公訴人指正辯論。

辯護人認為：原審判決認定被告人徐興犯合同詐騙罪事實不清、證據不足，應當依法予以撤銷。

一、事實不清的表現

1.1被告人徐興（以下或稱被告人）與被害人江某恩（以下或稱被害人）之間是合作投資工程***為借款關係，還是單純的民間借貸關係？沒有查清。

1.2被害人江某恩實際出資或借款多少？借款次數、每次金額、交付方式、地點、資金來源、借款用途、資金實際流向？沒有查清。

鑒於被害人主張的借款事實真相直接關係到被告人罪與非罪的準確認定，公訴機關及法庭有義務審查清楚，江某恩669.8萬元借款出借的時間、地點、借款次數、每次金額、在場人、借款交付方式、款項用途、資金來源、相關證據等情況，從而正確地確認借款的真實性、合法性及被告人是否確有合同詐騙犯罪事實？

如果無法查明這些事實，就屬於事實不清。

1.3被告人辯解的實際借款數額、借據中體現的借款是否包含分紅款、借款次數、時間、地點、金額及還款情況（建材款抵扣達15萬元以上，2010.7.9徐興通過工行黃田港支行***賬57萬元給江某恩）。這些事實只要調取銀行取款或***賬流水記錄，要查明是不難的。

在偵查階段、補充偵查階段、審查起訴階段、二次一審階段，徐興及辯護人均多次要求調取這些證據，有關辦案機關為何不查清？

1.4被告人潛逃或逃匿的事實沒有查清。事實上，被告人根本沒有潛逃或逃匿的行為。

1.5被害人江某恩本人對其借款資金來源、交付方式、借款總額、利息計算等事實的陳述，在報案書、接受刑事案件登記表、詢問筆錄、自書材料中存在自相矛盾的說法，其真實性無法確認。必須查清。

1.6被告人偽造「合同」的動機、目的？沒有查清。

1.7被告人偽造「合同」的實際形成時間及何時交給被害人？沒有查清；

1.8被害人在2013.1.21提交給惠州中院的二份《借款承諾書》時間均出現塗改（2份文書落款處時間的月份被篡改），被告人辨認系被害人有意塗改，在本案發回重審階段當庭要求鑒定。沒有查清。

1.9被告人的債權債務情況沒有全面、客觀、真實地查清，其履行能力情況沒有查清。

1.10被告人是否具有非法佔有他人財物的目的沒有查清。

1.11被害人主張2009.12.3雙方簽訂的《借款協議》中被告人徐興作假添加了內容，但被害人至今未出示其手中持有的另外一份原件【註：該借款協議一式二份，與原寫的借款承諾書兩張同時生效】予以對比甄別，必要時進行司法鑒定。該份《借款協議》的真實情況沒有查清。

......

二、證據不足的表現

2.1指控被告人手機關機的證據缺失，偵查機關未向移動公司調取通話記錄是不作為。

2.2指控被告人潛逃、逃匿的證據缺失，被告人實際沒有潛逃及逃匿行為【在案證據材料顯示，以下事實客觀存在，不可否認：

自2008年所謂用「偽造合同融資借款」後，被告人徐興一直在惠州經營三家公司、有工程項目在做；2010年還為江某恩裝修別墅及其他房屋；2010年3月至國慶期間，惠州市瑞欣實業發展有限公司還向惠州市某房地產開發有限公司供應了價值200多萬元的大理石用於江北雙城國際項目；胡某筆錄2010.11.9徐興手機開機；徐興在2010.12.17還前往廣州白雲機場擬乘坐航班去湖南長沙洽談生意】。

試問：被告人在借款兩年多以後逃匿？這種說法能成立嗎？

2.3證明被害人出借巨額現金的證據缺失，沒有證據足以證明被害人交付了其主張的巨額借款，即證明江某恩交付了666.8萬元給被告人的證據不足。

民事訴訟中，對民間借貸糾紛的借款實際交付都要嚴格審查，何況涉及刑事責任的借款交付；本案中涉及借款交付的證據僅僅是江某恩的口頭陳述及存疑的借款承諾書、借條，沒有銀行取款憑證、***賬記錄、被告人的收條等予以佐證。

2.4證明被告人具有非法佔有被害人借款目的的證據缺失，沒有證據足以證明被告人具有非法佔有目的。

2.5涉案證據中，證人江某恩、蔣某華、歐某鎮、張某弢等人的證言，基於經濟利益關係，都不同程度地存在有虛假陳述，且這些證人未到庭接受質證，這種證言依法不具有證據效力，根本不能形成完整詳實的證據鏈，證明被告人具有非法佔有目的及詐騙的行為。

三、本案的偵查程序存在重大瑕疵

3.1主要表現在辦案程序違反法律規定，調查取證不及時、不客觀、不全面。

3.2起訴書中指控被告人詐騙張某弢、胡某、深圳市寶安區民治某石材行的證據，在原審時被法庭認定，被告人及辯護人的辯解與事實相符，不予認定為合同詐騙。這一結論，足以反證，偵查機關辦案錯誤取證，混淆事實。

3.3惠州市惠城區人民檢察院在審查起訴過程中，曾經於2011年5月9日、2011年7月22日二次退查的事實，亦反映了偵查機關的調查取證不及時、不客觀、不全面的事實。

對於2011年5月9日惠州市惠城區人民檢察院公訴科《關於徐興涉嫌合同詐騙案退查提綱》一、補充偵查徐興手機2010年11月6日以後通話記錄材料？查實其是否關機？（提審中徐興稱自己手機並未關機，請查實）。

偵查機關於2011年6月8日向惠州市惠城區人民檢察院提交《補充偵查報告書》一、徐興手機2010年11月6日以後通話記錄現已無法調取，因移動公司保存通話記錄時間期限為3個月。

對此，辯護人要質疑：

偵查機關於2010年11月7日就已經立案偵查本案，為何當時不及時對此重要證據進行調取，而在時隔八個月後以無法調取為由應付檢方的退查要求。

經辯護人諮詢移動運營商，公民個人持身份證件可以查詢列印自己手機近6個月的通話記錄。

3.4辯護人發現：

惠城區人民法院重新審理本案過程中，曾於2013年7月10日向惠州市惠城區人民檢察院發出《調取證據材料決定書》【（2013）惠城法刑二初字第301-1號】，惠州市惠城區人民檢察院承辦本案的檢察員於2013年7月31日簽收了該文書。

對於審判機關《調取證據材料決定書》的明確要求，本案的偵查機關及公訴機關並沒有落實求證，案件卷宗里只見惠州市公安局惠城區分局經濟犯罪偵查大隊於二〇一三年八月十五日出具的一份《證明》，內容為

「證明

關於徐興涉嫌合同詐騙一案，偵辦該案的偵查員已調到其他部門工作，暫時無法補齊有關證據材料。

惠城區公安分局經偵大隊

二〇一三年八月十五日」

辯護人認為：

根據法理及刑事訴訟法律的相關規定，刑事案件中證明被告人有罪的舉證責任在於公訴機關，偵查機關對其偵查取證工作的失誤和瑕疵應當承擔法律上的不利後果；所辦案件事實不清楚、證據不確鑿，就不能認定被告人有罪！

3.5類似上述情形，在本案中多處存在，均足以證明偵查機關的調查取證不及時、不客觀、不全面，違反以下法律規定。

《中華人民共和國刑事訴訟法》的以下規定：

第六條 人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實為根據，以法律為準繩。對於一切公民，在適用法律上一律平等，在法律面前，不允許有任何特權。 第四十八條 可以用於證明案件事實的材料，都是證據。 證據包括： （一）物證； （二）書證； （三）證人證言； （四）被害人陳述； （五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；

（六）鑒定意見； （七） 勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄； （八）視聽資料、電子數據。 證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。

第五十條 審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據，不得強迫任何人證實自己有罪。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。

3.6以上種種瑕疵，明顯不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》的有關規定及公安部發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》要求。

四、本案的審查起訴存在重大瑕疵

4.1惠州市公安局惠城區分局就徐興涉嫌合同詐騙罪一案先後製作了二份《起訴意見書》【文號為（惠城）訴字[2011]第00145號】，第一份時間為2011.3.22，該份《起訴意見書》未涉及江某恩、張某弢之糾紛；第二份時間為2011.6.8，該份《起訴意見書》增加了涉及江某恩、張某弢之借款糾紛，但起訴意見書未認定徐興詐騙江、張二人的犯罪事實。

起訴意見書，是偵查機關指控犯罪嫌疑人犯罪事實，提請公訴機關審查起訴的重要法律文書；該文書具有法定性、唯一性、嚴謹性等諸多明確要求。

試問，同一文號兩份內容不一致的起訴意見書意味著什麼？這樣的起訴合法嗎？

4.2對於惠州市公安局惠城區分局的起訴意見，惠城區人民檢察院先後於2011.5.9、2011.7.22兩次退回補充偵查。依法律規定，作為履行法律監督職責的檢察機關，對經兩次退回補充偵查，證據仍無法達到刑事訴訟證據證明標準的案件，應當不起訴或退回偵查機關撤銷案件。

4.3但在本案中，公訴機關竟對事實不清、證據不足的合同詐騙事實進行起訴；超越偵查機關的起訴意見，指控被告人徐興合同詐騙，數額達976.0167萬元。

起訴書中指控的犯罪事實缺乏確實充分的證據支持，其中指控「......於2010年11月6日潛逃。」、「無實際履約能力」更是主觀臆斷。

辯護人認為：單被告人所承接的合生世界島別墅裝修工程順利完工就可實現利潤至少1000萬元以上，怎麼會無實際履約能力？

五、本案原審判決存在重大瑕疵

5.1原審二次作出的判決書，均無「犯罪事實清楚，證據確實、充分，定性準確」的表述，自證本案的事實不清、證據不足。判決書沒有明確引用刑法第二百二十四條第幾項來認定被告人觸犯的法條。

5.2證據採信違法。表現在：

①判決書第11頁第三段，「另查明：根據惠城區公安分局經偵大隊2011年8月18日的『補充偵查報告書』顯示，江某恩稱徐興的房產在其被抓前已被他人查封。」

辯護人認為：江某恩在本案中屬於利害關係人，其陳述必須經查證屬實才能予以認定，本案中，未見查封證據及查封原因。

②判決書第12頁第二段3、被害人江某恩的陳述......。對於其陳述共借款666.8萬元給徐興，屬於虛假陳述，不應當採信。

③判決書第14頁16、證人蔣某華證言......。對其陳述總造價800多萬元，工程已結算等，屬於虛假陳述，不應當採信。

④判決書第14頁17、證人江某恩證言......。對其陳述工程款已結算，因其屬於利害關係人，其陳述的真實性無法確認，不應當採信。

⑤判決書第14頁18、19證人證言，該兩份證言都是偵查機關在2011.3.11才去製作的筆錄，此時距徐興被刑拘已經數月，公司已經倒閉，證言所稱拖欠房租、水費、關門等情況，屬正常後果，不能證明合同詐騙。

5.3辯護人提供的證據經過當庭質證，辯護人的無罪辯護意見，公訴人當庭明確表示沒有異議，但為何在判決書上沒有給予評判、分析及體現。

5.4被害人江某恩提供的證據：

1、借款協議。其主張該協議上第一條沒有（其中本金叄佰叄拾萬元字樣的，是徐興作假寫上去並蓋徐興手印上去的）。

對此，被告人及辯護人當庭提出異議，要求法庭責令江某恩出示其手中持有的原件供驗證，必要時進行司法鑒定。

3、借款承諾書......。對於二份借款承諾書落款處時間上月份被塗改，被告人及辯護人當庭提出異議，要求法庭責令江某恩出示其手中持有的原件供驗證，必要時進行筆跡鑒定。

4、被害人江某恩出具的情況說明。對此，辯護人提出異議，認為其說明與報案書、詢問筆錄所述存在重大出入，自相矛盾，不足採信。

5.5原審判決認定事實謬誤①

判決書第19-20頁「經查，2008年6月10日，被告人徐興......，同時，還將保證金收條，押給江某恩，隨後從2008年7月開始向江某恩融資，......」。

辯護人認為：

判決書的上述認定，存在矛盾。

雖然徐興偽造的「合同」上顯示的時間是2008.6.10，但其偽造該合同的目的是為了應付江某恩一直索要其工程合同原件而為之，並不是以此欺騙江出資合作工程，該合同系其後來向江出具《借款承諾書》時一併交付給江（2008年12月底）。

而保證金收據【見補充偵查卷一第43-45頁】由蔣某華在2008.7.31、2008.8.1、2008.8.21出具，顯然不可能在2008.6.10同時押給江某恩。

5.6原審判決認定事實謬誤②

判決書第20頁第二段「......而江某恩則稱，通過匯款和給付現金的方式，借款669.8萬元給徐興，......」

辯護人認為：

借款的交付方式亦是證明借款是否發生的重要證據，江某恩在其2013.1.21提交給惠州市中級人民法院的材料之《徐興借款情況如下》中陳述的付款方式：全部是在家裡用現金付給徐興的。

對此，辯護人同樣質疑其真實性，從其交付借款方式主張自相矛盾，足以判斷涉案借款的真實性存在重大疑問。

5.7原審判決認定事實謬誤③

判決書第20頁第三段「......從疑點歸責於有利於被告人的原則，應認定被告人徐興詐騙360萬元，其餘的300多萬元是借款還是分紅，本院不予認定，......」。

辯護人認為：

江某恩報案稱徐興詐騙其666.8萬元，如果法庭無法查明其餘的300多萬元是借款還是分紅，就等於案件事實沒有查清，就屬於事實不清。

因為，如果查明其餘的300多萬元是分紅，則徐興涉嫌詐騙事實根本不存在。

5.8原審判決認定事實謬誤④

判決書第21頁順數第2-4行「.....均有證據證實工程已結算，且大部分工程款已支付。從現有材料顯示被告人徐興已無償還巨款的能力，被告人徐興的該行為符合合同詐騙罪的構成要件，......」

辯護人質疑：

「均有證據」是指哪些證據？

「現有材料顯示」是指哪些材料？顯示了哪些信息？

這些所謂的「現有材料」顯示的是被告人借款時沒有履約能力，還是現在已無償還巨款的能力？（現在無能力是本案造成的後果之一，責任該誰承擔？）

5.9原審判決認定事實謬誤⑤

判決書第21頁第二段「......收受對方當事人財物後逃匿，......」

該認定與客觀事實不符，被告人經營數家公司，有幾個裝飾工程項目承包在建施工，其根本沒有逃匿的意識和行為，如果逃匿應當下落不明或難於緝拿歸案。

如果要逃匿，還會去坐飛機？自投羅網！

5.10原審判決存在客觀歸罪之情形

原審在沒有充分證據證實被告人具有非法佔有他人財物的目的情況下，不查明徐興「用私刻印章偽造合同」的動機、時間及交給被害人的時間，不顧被告人公司已真實承包合生世界島4300萬元裝修工程的事實，僅憑徐興有偽造合同的行為，就認定其主觀上有侵吞被害人財產的故意，顯然屬於客觀歸罪。

辯護人要強調一點：

認定嫌疑人是否構成犯罪，不能僅憑被告人有欺騙或偽造合同的行為就認定其構成合同詐騙罪，應當嚴格按照犯罪構成的必備要素進行認定，只有滿足了犯罪構成且不存在合理懷疑才能予以定罪。

畢竟，刑事審判關乎人最可寶貴的自由甚至生命，必須嚴格按照法律的規定來進行實事求是的認定。

六、辯護人認為，現有證據不能認定被告人徐興具有非法佔有為目的的意圖；被告人徐興的行為，不符合刑法所規定的合同詐騙罪的犯罪構成要件，依法不構成犯罪。

6.1假使，被告人真的詐騙了江某恩，那麼自2008年7月份江交付借款之後被告人就可能「逃匿」，就根本不會有之後的2009.12.3《借款協議》、2010.1.25《借條》、2010. 8--11月份期間有被告人的瑞欣陶瓷城供應裝飾建材材料給江某恩裝修別墅、商品房等事實的發生。

另外，從被告人夫妻簽字保證、並以「保證金收條、惠城區河南岸金旺花園7C和1101A房等為抵押」、將兩家公司銀行賬戶接受江某恩加上其個人印章監控等事實方面，也可以證實，被告人根本就沒有合同詐騙的主觀故意與客觀行為。

這些抵押擔保，足以表明被告人在融資或借款當時根本沒有非法佔有目的，當時承接的幾個裝修工程在建，也足以證明其具有履約能力。

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6.2本案發生後，作為被害人的江某恩未提前刑事附帶民事訴訟要求被告人賠償，亦足以證明指控的合同詐騙事實根本不存在。

6.3在2011年9月29日，被告人在惠城區看守所，經檢察院辦案人員在場的情況下，被告人與江某恩就雙方債權債務履行事宜簽署了《債權***讓及授權委託協議》、《債權***讓通知書》。

該《債權***讓及授權委託協議》、《債權***讓通知書》系江某恩一方事先單方擬定列印好的文本，以當時的時間、地點及被告人的處境等情形來判斷，被告人並沒有抗辯及異議的條件，只有被動簽字同意的義務。

正是在這種情境下，被告人提出「我人已在裡面（指看守所），工程沒有做完，原來說好的工程利潤分紅已經不現實」，要求江減少借條上的債務，江表示同意，於是雙方用手寫體在《債權***讓及授權委託協議》第3頁下方加註了補充協議條款，同意被告人還款400萬元，餘款266元不用償還。這一事實充分表明，雙方對於之間的債權債務來由是先工程合作及後***為借款的客觀事實是認可的。

6.4辯護人向惠州市工商行政管理局查詢【見辯護人原審提交的證據目錄：企業機讀檔案登記資料3份】，徐興在惠州市投資興辦的企業有：

①2005年7月20日，徐興與石玉萍（其妻子）共同投資50萬元註冊成立了惠州市瑞欣裝飾設計工程有限公司。

②2008年4月23日，徐興與徐成青共同投資200萬元註冊成立了惠州市瑞欣實業發展有限公司。

③2008年11月6日，註冊成立了惠州市瑞欣實業發展有限公司第一分公司（瑞欣陶瓷城）。

上述三家企業自成立以來，一直守法經營，沒有任何違法違章的不良記錄。這些客觀事實亦可充分證實，被告人主觀上不存在非法佔有他人財物的目的、客觀上也沒有實施非法佔有他人財物的行為。

七、正確認定本案，應當區分合同詐騙與民事欺詐兩者之間罪與非罪的本質區別。

7.1即使本案被告人徐興為承攬工程，在進行「合作借款融資」過程中存在不夠誠信乃至違法的行為，但其法律性質上仍屬於民事欺詐行為，是民間借貸或合同糾紛，而不屬於合同詐騙罪。 合同詐騙罪是指是以非法佔有為目的，在簽訂、履行合同過程中，採取虛構事實或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對方當事人的財物，數額較大的行為。

民事欺詐行為是指一方當事人為了使對方陷於錯誤，故意向對方示以不真實的事實，從而使對方陷於錯誤，做出不真實的意思表示，與之簽訂合同，給對方造成經濟損失的行為。

7.2辯護人認為：

本案中，即使存在被告人偽造合同向江某恩融資的行為，也應當認定為民事欺詐，而不應當定性為合同詐騙罪。理由如下： (1)主觀目的不同。

民事欺詐是為了用於經營，藉以創造履行能力而為欺詐行為以誘使對方陷入認識錯誤並與其訂立合同，不具有非法佔有公私財物的目的，只希望通過實施欺詐行為獲取對方的一定經濟利益，而合同詐騙罪是以簽訂經濟合同為名，達到非法佔有公私財物的目的。

事實上，被告人所在公司確實承包了判決書所指偽造合同的裝飾工程---合生世界島別墅裝修工程【見一審《辯護人當庭提交的證據目錄》序號四「合生世界島別墅裝修總承包合同」，總造價約人民幣4300萬元】，顯然被告人沒有詐騙的故意。 (2)欺詐的內容與手段不同。

民事欺詐有民事內容的存在，即欺詐方通過商品交換，完成工作或提供勞務等經濟勞動取得一定的經濟利益。而合同詐騙罪根本不準備履行合同，或根本沒有履行合同的實際能力或擔保。

合同的民事欺詐一般無需假冒身份，而是以合同條款或內容為主，如隱瞞有瑕疵的合同標的物，或對合同標的物質量作虛假的說明和介紹等；而合同詐騙罪的行為人是為了達到利用合同騙取財物的目的，總是千方百計地冒充合法身份，如利用虛假的姓名、身份證明、授權委託書等騙取受欺詐方的信任。本案中，被告人徐興並沒有這些欺騙行為。 (3)欺詐侵犯的客體不同。

民事欺詐的客體是雙方當事人在合同中約定的權利義務關係，如欺詐方騙來的合同定金、預付款等，都是合同之債的表現物；而合同詐騙罪侵犯的客體是公私財物的所有權，作為犯罪對象的公私財物始終是物權的體現者。 （4)欺詐的法律後果不同。

民事欺詐是無效的民事行為，當事人可使之無效。若當事人之間發生爭議，引起訴訟，則由民事欺詐方對其欺詐行為的後果承擔返還財產、賠償損失的民事責任，而合同詐騙罪是嚴重觸犯刑律，應受刑罰處罰的行為，行為人對合同詐騙罪的法律後果要負擔雙重的法律責任，不但要負刑事責任，若給對方造成損失，還要負擔民事責任。

本案中，在整個刑事訴訟階段，作為被害人的江某恩沒有提起刑事附帶民事訴訟要求被告人賠償「被騙財產」，也足以證實，被告人的合同詐騙事實上不存在。 (5)欺詐適用法律不同。

民事欺詐雖在客觀上表現為虛構事實或隱瞞真相，但其欺詐行為仍處在一定的限度內，故仍由民法規範調整；而合同詐騙罪是以非法佔有他人公私財物為目的，觸犯刑律，應受到刑罰處罰，故由刑法規範調整。 7.3本案在案證據均已證明：

被告人徐興主觀上沒有長期或永久佔有他人財產財物的目的，只是想通過「合作借款融資」的方式籌集承包裝修工程的不足資金，該證據能夠證明屬於民事糾紛案件而不屬於合同詐騙罪。

原審把被告人徐興與江某恩之間合作***借款關係認定為合同詐騙，於法無據，於理不合，有違法治要求。

辯護人在本案審理過程中提交的新證據可以充分證明，被告人與江某恩之間根本不存在合同詐騙關係，作為被害人的江某恩，在原審刑事訴訟過程中，涉嫌作虛假陳述和偽證的，懇請合議庭明察。

八、本案應直接以指控的合同詐騙罪因事實不清、證據不足而不能成立，宣告被告人徐興無罪並予以釋放。

8.1綜上事實及法律規定，辯護人認為：

本案自立案偵查開始，即存在偵查機關調查取證違反法定程序、缺失關鍵證據、證據存在諸多無法合理排除的疑點和矛盾、證據不足等嚴重問題。以現有證據，指控被告人徐興構成合同詐騙罪，結論只有一個，那就是：事實不清、證據不足。

8.2應當指出，被告人徐興對於本案的發生其自身也具有一定過錯，相關證據顯示，被告人在日常經營特別是合作、借款、融資等方面也存在一些不規範行為，雖然受到當今社會不誠信風氣的影響，但被告人法律意識淡薄、誠信不夠，也是導致其身陷囹圄悲劇的原因之一。由於徐興被刑事拘留逮捕，其所苦心經營的三家公司目前已倒閉，數十名職員失業，對外享有的巨額債權無法追討，經濟損失慘重。

在被關押的三年多時間裡，被告人徐興認真學習了法律知識，提高了法律意識，對自己的行為進行了深刻的反省，吸取了教訓。

【結束語】

尊敬的合議庭各位法官：

本案的違法性及重大疑點，其實已經完全清楚。

把一個明顯屬於民事領域的民間借貸糾紛案件辦成了一個數額特別巨大，可能判處被告人十年以上有期徒刑的重大刑事案件，顯然是個別辦案民警無視法律，違法插手經濟糾紛導致的錯案；在這個案件中，偵查機關相關辦案人員或涉嫌違法違紀，如果不及時吸取教訓，後果是很嚴重的。

這個案件的錯誤或將給法治惠州乃至整個廣東司法形象抹黑，嚴重損害廣東良好的法治形象。敬請法庭高度重視，不要掉以輕心！

司法公正，要求所有的司法人員，憑著自己的職業操守，根據客觀查明的事實和證據，嚴格按照國家法律辦事，去進行共同守護。

今年以來，各級媒體披露了不少挑戰社會公眾道德底線的觸目驚心的冤案、錯案。最高人民法院周強院長等領導就司法公正、嚴格司法、準確適用法律、正確行使審判權、防範和杜絕冤假錯案等問題發表了重要講話。

習近平總書記2012年12月4日《在首都各界紀念現行憲法公布施行30周年大會上的講話》中強調：任何組織或者個人，都不得有超越憲法和法律的特權。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。

日前，針對執法司法中存在的突出問題，中央政法委出台首個關於切實防止冤假錯案的指導意見，要求法官、檢察官、人民警察在職責範圍內對辦案質量要終身負責，並建立健全冤假錯案的責任追究機制。最高人民法院發布了《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》，明確定罪證據不足的案件，應當堅持疑罪從無原則，依法宣告被告人無罪，不得降格作出「留有餘地」的判決。

當前，遵守憲法，尊重和保障人權，依法治國，已經成為社會共識，也是歷史潮流。貫徹習近平總書記、周強院長的講話精神，確保中央政法委關於切實防止冤假錯案的指導意見落實到執法司法每一個環節，具體落實到本案中，就是要求，無論是公安、檢察，對於這樣一個錯案，儘快吸取教訓糾正才是正確的，不要再繼續堅持錯誤，違法下去。而人民法院，則應當把好最後一關，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第三項規定，儘快對被告人徐興作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決，並給予釋放。

謝謝法庭！

此致

惠州市中級人民法院

辯護人：廣東金卓越律師事務所

律師 黃成昌

二〇一四年四月二十一日

附件：

1、徐興涉嫌合同詐騙罪一案卷宗（訴訟證據卷）證據/材料之疑點一覽表8頁；

2、徐興涉嫌合同詐騙罪一案卷宗（補充偵查卷一）證據/材料之疑點一覽表9頁；

3、徐興涉嫌合同詐騙罪一案卷宗（補充偵查卷二）證據/材料之疑點一覽表6頁；

4、徐興涉嫌合同詐騙罪一案卷宗（訴訟文書卷）證據/材料之疑點一覽表3頁。