轉化型搶劫犯罪是否存在未遂

作者：上海市第一中級人民法院 王奕 陸文奕

來源：刑事審判參考

判例：楊飛飛、徐某搶劫案

一、基本案情

一審查明：2007年11月17日2l時許，楊、徐騎摩托車進入上海南站3號輕軌1號進出口處自行車停車場內，竊走一電動自行車上的電瓶（價值人民幣150元），上海南站社保隊員吳桂林發現後進行攔截。楊飛飛、徐某為抗拒抓捕，分別用大力鉗、拳頭對吳桂林實施毆打，楊飛飛掙脫吳的抓捕後逃逸，徐某在逃跑途中被抓獲，遺留在現場的摩托車和電瓶被公安機關扣押。吳桂林的傷勢經鑒定構成輕微傷。

法院認為，楊、徐盜竊他人財物，為抗拒抓捕而當場使用暴力，其行為構成搶劫罪。徐某犯罪時不滿18周歲，依法應予減輕處罰。楊飛飛、徐某均表示認罪，並在親屬幫助下賠償被害人的經濟損失，依法可以酌情從輕處罰。

判決：被告人楊飛飛犯搶劫罪，判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣三千元；被告人徐某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年三個月，並處罰金人民幣一千元。

一審宣判後，被告人上訴。

二審審理認為：楊飛飛、徐某盜竊他人財物，為抗拒抓捕當場使用暴力，其行為已構成搶劫罪，且系未遂。原審法院對其犯罪的定性和認定的從輕處罰情節並無不當，但未認定本案的搶劫犯罪系既遂，應予糾正。

據此，判決：維持原審法院對被告人楊飛飛、徐某定罪的判決，撤銷對兩名被告人量刑的判決，改判楊飛飛有期徒刑二年十個月，並處罰金人民幣三千元；改判徐某有期徒刑一年，並處罰金。

二、主要問題

l．轉化型搶劫犯罪是否存在未遂？

2．如何把握轉化型搶劫犯罪既遂與未遂的區分標準？

三、裁判理由

本案在事實和定性方面不存在爭議，但對於是否認定轉化型搶劫犯罪系未遂的問題，有不同認識。對於轉化型搶劫犯罪過程中是否存在未遂，以及應如何把握既遂與未遂的區分標準，在理論界和司法實務界都有較大爭議。下面，結合本案情況對這兩個問題進行分析。

（一）盜竊後抗拒抓捕的行為應認定為搶劫罪

刑法第二百六十九條規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。根據《最高人民法院關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩搶意見》）第五條的規定，行為人實施盜竊行為，未達到數額較大，為抗拒抓捕當場使用暴力，致人輕微傷以上後果的，以搶劫罪定罪處罰。由此可以看出，轉化型搶劫罪中的「盜竊、詐騙和搶奪」不以構成犯罪為必要，即轉化型搶劫罪的成立不以所實施的盜竊達到數額較大即構成犯罪的標準為必要條件：本案中，楊飛飛、徐某盜竊價值人民幣150元的電瓶，未達到盜竊罪數額較大的標準，但在被社保隊員發現並攔截時，此二人為抗拒抓捕，分別用大力鉗、拳頭毆打被害人並致被害人輕微傷，應當認定為搶劫罪。

（二）轉化型搶劫罪存在未遂形態

對轉化型搶劫罪是否存在未遂，理論界存在肯定和否定兩種截然不同的觀點。

否定說認為，在轉化型搶劫罪中，只存在此罪向彼罪轉與不轉的問題，只要行為轉化成搶劫罪，就一律為搶劫既遂。即只要行為人實施了暴力或者以暴力相威脅，轉化型搶劫罪就是既遂。

肯定說則認為，轉化型搶劫罪既然已經轉化成搶劫罪，犯罪形態就應當按照普通搶劫罪的犯罪形態來認定，因此和普通搶劫罪一樣存在未遂形態。

我們贊成肯定說，具體理由如下：

1．從刑法理論分析，轉化型搶劫罪存在未遂形態。轉化型搶劫罪的成立條件有三：一是行為人先實施了盜竊、搶奪、詐騙行為；二是行為人當場使用暴力或以暴力相威脅；三是實施暴力或以暴力威脅的目的是窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據。由於行為人已實行了盜竊等行為，且具備當場實施暴力或以暴力相威脅的客觀條件，顯然屬於「已經著手實行犯罪」，故不可能存在犯罪預備形態。同時，轉化型搶劫罪從基本犯罪行為（盜竊等）到實施新行為（暴力、脅迫），再到新行為完成需要一定的時間和空間，也就使犯罪中止或未遂的存在具有現實可能性。

2．罪刑相適應原則要求對轉化型搶劫罪區分既未遂形態。對轉化型搶劫罪區分既遂和未遂，是為了區分犯罪行為社會危害性的大小，從而確定相應的刑事責任。與普通搶劫犯罪相比，轉化型搶劫犯罪的行為人在犯罪性質轉化前只具有盜竊、詐騙、搶奪的故意，因而主觀惡性程度相對較小。如果對轉化型搶劫犯罪不論結果均認定為既遂，就可能導致量刑偏重。如本案中二被告人造成被害人輕微傷，且未取得財物，如果沒有轉化搶劫的行為，只成立普通搶劫罪的未遂；但若因系轉化型搶劫而不論結果地認定為搶劫既遂，其處刑就比普通搶劫還重，明顯罪刑不相適應。

3．刑法第二百六十九條並未否定未遂形態的存在。刑法第二百六十九條規定的行為人「當場使用暴力或者以暴力相威脅」僅僅是轉化型搶劫罪成立的標誌，並不能以此來否認既遂、未遂形態的劃分。構成搶劫罪與犯罪停止形態的認定是兩個不同的概念，根據刑法第二百六十九條的規定，在確定盜竊等行為轉化為搶劫罪之後，仍然需要考慮對轉化後的搶劫行為能否認定為未遂的問題。認為轉化型搶劫罪不存在未遂形態的觀點其實是將轉化行為本身看作搶劫罪既遂的成立條件，而沒有認識到轉化行為只是導致整個行為性質的改變，即由盜竊罪等轉化為搶劫罪，但不能阻卻搶劫罪既遂、未遂形態的劃分。

（三）轉化型搶劫罪的既遂、未遂標準應參照普通搶劫罪

轉化型搶劫罪與普通搶劫罪的主要區別就在於普通搶劫罪使用暴力、脅迫在先，劫財在後；而轉化型搶劫罪佔有財物在先，使用暴力、脅迫在後：兩者只是佔有財物行為先後順序有差異，在犯罪構成上並無實質區別。

根據《兩搶意見》的規定，搶劫罪侵犯的是複雜客體，既侵犯財產權利又侵犯人身權利，具備劫取財物或者造成他人輕傷以上後果兩者之一的，均屬搶劫既遂。同樣，對於轉化型搶劫罪，認定既遂的標準是劫取財物或者造成他人輕傷以上後果，二者必居其一；而既未劫取財物，又未造成他人輕傷以上後果的，屬於未遂。

需要注意的是，在轉化型搶劫罪中如何理解「劫取財物」。在轉化型搶劫罪中，對盜竊等行為中的非法佔有財物，並不能認定為轉化行為中已劫取財物，即先行為的既遂不必然導致後行為的既遂。

本案中，楊飛飛、徐某先盜竊了價值人民幣150元的電瓶，為抗拒抓捕而實施暴力造成被害人輕微傷，應以搶劫罪定罪處罰。二被告人雖然已經將電瓶拿走，非法佔有了該財物，但是在此後的抗拒抓捕過程中，二人逃離現場時將電瓶遺留在了現場，並未實際劫獲財物。另外，行為人的暴力行為僅造成被害人輕微傷，沒有達到造成他人輕傷以上的後果。因此，本案中二被告人既未劫取財物，也未造成他人輕傷以上後果，二審法院認定二被告人的行為為搶劫罪未遂，並依法進行改判是正確的。