幾種酌定情節法定化思考

近年來，量刑論域中的酌定量刑情節越來越受到普遍關注，並聚集了諸多爭議和矛盾：應然層面上，酌定量刑情節的存在，是刑法規範特意的「模糊性」設置，不確定性是其本質特徵；實然層面上，酌定量刑情節從概念、範圍到功能、效力，從學理、立法到司法領域，認識不一，所呈現出的「模糊」程度已違背了創設者的初衷，超越了相對罪刑法定主義所能容忍的界限。這種困境正是刑法規範的明確性與模糊性失衡所造成的。

通過多年的刑事司法實踐，筆者認為在尊重酌定量刑情節的不確定性基礎上，通過刑法總則的指導性規定降低其模糊性，並將「成熟」的情節加以轉化法定量刑情節，既可以對自由裁量權有效規範，也可以保持法律的穩定性。此外，建立酌定量刑情節向法定量刑情節轉化的機制，可以兼顧對既有經驗的歸納及超前的預見，通過這一動態進程來彌補法律穩定性帶來的滯後性。

一、事後的積極補救行為。事後的積極補救行為指犯罪既遂後積極採取行為以實現：防止危害結果的發生；縮小危害結果。有學者指出，行為人在犯罪既遂後實施積極的補救行為，有效地防止了實際損害的發生，與犯罪中止相比，只是悔罪的時間先後不同，理應從輕或者減輕處罰。但在我國現行刑法中卻找不到這一法律根據，從而使得罪與刑在某些情況下明顯不相適應。

事後補救行為對量刑的影響分為兩個方面：一是減輕犯罪的社會危害性，包括避免了危害結果的發生或縮小危害結果以及行為人的補救行為對犯罪結果最終形態的影響力；二是降低犯罪人的人身危險性，包括行為人實施補救行為的自動性以及補救行為實施時間。對於行為人主動並及時地實施了補救行為，有效避免了危害結果的發生的，可予以減輕處罰。

二、被害人過錯。被害人過錯是司法實務中最為常見的酌定量刑情節之一，但對其的應用仍有著極大的隨意性，很大程度上還停留在依靠樸素的法感情來進行判斷。在既有的大量案例基礎上對被害人過錯的內涵、構成及效力予以明確並加以規範是很有必要的。筆者認為，被害人過錯指被害人所做出的，刺激犯罪人產生犯罪動機並實施犯罪行為的，在法律或道德上應受非難的行為。關於被害人過錯是否要求是出於被害人的故意或過失，有學者認為「被害人過錯首先是被害人的一種主觀心理狀態，包括故意和過失」，「正是被害人主觀上的故意或過失，為對其進行責難提供了依據。」

筆者認為被害人的過錯是一種行為，而非被害人的主觀態度，其作為一種外部因素，儘管沒有達到阻止犯罪人意志決定的程度，但在一定程度上對犯罪人意志的形成產生了影響，使得犯罪人的意志活動偏離了正常的軌道，犯罪人的責任得以減輕。從這一角度來看，被害人的行為在主觀上有無故意或過失並不重要，即使被害人的行為是無意識或不自覺的，但只要滿足被害人的行為違反法律或道德以及被害人的行為與被告人的犯罪行為存在因果關係兩個條件，都能構成被害人過錯。被害人過錯可以作為從輕或減輕情節，其對量刑的具體影響由兩方面決定：被害人行為違反法律或道德的程度及被害人行為與被告人犯罪行為的因果關係程度。在故意殺人罪中，德國刑法將「對其個人或親屬所加之虐待或重大侮辱引起激憤」的，義大利刑法將「與其配偶、女兒或姊妹為不正當性關係之際」的設置為激憤殺人罪，刑罰有所減輕，我國可以借鑒這一做法，以達到限制死刑的目的。

三、被害人（或其近親屬）諒解。被害人諒解,指被害人基於真實意思表示，在犯罪發生後、法院判決生效前向主管機關提出諒解或寬恕加害人,從而影響對加害人定罪量刑的行為。這是一種超越復仇的行為,也隱含地表達了被害人的自尊和對一定倫理標準的敬重。許多國家或地區刑事立法對被害人諒解均有體現，我國亦不例外。如最高人民法院《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第二十三條規定，因婚姻家庭等民間糾紛激化引發的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的，可以依法從寬處理，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。對具有取得被害人諒解情節的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，要綜合考慮犯罪的性質、罪行輕重、諒解的原因以及認罪悔罪的程度等情況。

被害人（或其近親屬）對被告人表示諒解，同意給被告人一個改過自新的機會，不再追究被告人的刑事責任或者請求法庭對被告人從輕處理，有利於消除彼此的積怨。概括之，被害人諒解可在實體意義和程序意義上阻卻犯罪成立，在被害人諒解不能阻卻犯罪成立時,亦有可能成為對被告人作出從寬處罰的理由。被害人諒解契合刑法的不得已原則,有利於維護被害人權益和促進犯罪人重返社會。因而，將被害人（或其近親屬）對被告人表示諒解作為法定量刑情節勢所必然且刻不容緩。

四、介入情況下的因果關係的影響。介入情況下的因果關係指在先行行為引起危害結果發生的過程中，介入了第三人行為、被害人行為、行為人的第二次行為、被害人業已存在的特殊情況或者自然事實。關於介入情況下是否成立刑法上的因果關係，已有大量的相關論述，本文不再贅述，而著重於其對量刑的影響。司法實務中不乏案例存在特殊情況或自然事實的介入，法官根據具體案情認定成立刑法上的因果關係，在量刑時予以從輕處罰，但即使在相應的法定刑幅度內判處最低刑罰，仍可能造成罪責刑的嚴重不適應。

筆者認為，既然實踐中存在不少類似案例，將介入情況下的因果關係作為法定從輕、減輕量刑情節是很有必要的，有利於實現量刑的公平和統一。在介入情況下的刑法因果關係中，依據介入因素性質的不同、介入時間的早晚、介入因素的產生原因、介入因素髮生概率的大小等情況，先行行為對危害結果產生的原因力從大到小，這種原因力的大小影響著行為人的先行行為與危害結果之間聯繫的緊密程度，進而影響到行為人負刑事責任的程度，最終影響到行為人的量刑。

（作者單位：江蘇省揚州市中級人民法院）

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