刑事辯護的問題及經驗

刑事辯護的常見問題（一）作者：李耀輝按：中國刑事訴訟是刑事辯護問題的最大來源地，筆者通過親自代理一些刑事案件，以律師的眼光發現了一些刑事辯護中的問題，結合自己的感悟和認識寫就本文，歡迎大家批評指正。一、同案生效案件證據是否「免檢」二、辯護人不能替被告人認罪三、未供述即無口供四、閱卷權是律師的專屬權利？五、臨時寄押會見難的問題一、同案生效案件證據是否「免檢」 筆者代理的一起違法發放貸款、合同詐騙共同犯罪案，借款人安某某向銀行貸款1500萬，後無法償還銀行即將到期貸款，便向一家小額貸公司借款用於倒貸，因其質押給小額貸公司的煤炭同時質押給了第三人，且質押煤涉嫌摻假，小額貸公司控告安某某合同詐騙，為了轉嫁因其受騙導致自身債權無法實現的巨大風險而遷怒於銀行，以銀行工作人員曾經答應過給安某某續貸沒有兌現為由控告銀行相關人員違法發放貸款罪和合同詐騙罪。因案件管轄等問題，致使安某某合同詐騙案與銀行工作人員合同詐騙案分案處理，在法院審理銀行工作人員違法發放貸款、合同詐騙一案時，法院已經先行審理安某某合同詐騙案並已經上訴後維持原判產生生效判決、裁定。在開庭審理銀行工作人員涉嫌違法發放貸款、合同詐騙一案舉證質證環節時，公訴人拋出同案生效案件證據不需要辯方質證，可以直接作為定案的根據的論調。辯護人當庭提出抗辯，筆者認為從法理層面分析，前案中被告人安某某未到案接受審理、作證（辯護人申請安某某出庭作證，在法庭上安某某突犯心臟病退庭），後審中以前案證據證實本案成立，剝奪了被告人、辯護人的辯護權，這猶如後審被告人未經審判就已戴罪之身；從法律層面分析，該問題不屬於《人民檢察院刑訴規則》437條規定的免證事實：下列事實不必提出證據進行證明（一）為一般人共同知曉的常識性事實；（二）人民法院生效裁判所確認的並且未依審判監督程序重新審理的事實；（三）法律、法規的內容以及適用等屬於審判人員履行職務所應當知曉的事實；（四）在法庭審理中不存在異議的程序事實；（五）法律規定的推定事實；（六）自然規律或者定律。公訴人錯誤解讀了立法本意，正確的理解應是在共同犯罪分案審理，且被告人對前案判決所確認的事實沒有異議的情況下，可以引用前案生效判決證明後案的犯罪事實。所有未經審判監督程序重新審理的生效判決所確認的事實未必都是客觀事實，特別是在共同犯罪案件中，先到案的被告人出於自身利益的考慮，往往將責任推給未到案的犯罪嫌疑人，如果不加區分地引用原判決認定的事實，不對所有證據進行綜合分析判斷，那就很有可能造成再一次錯判的結果。總之，同案生效案件證據「免檢」，沒有法律依據，也無法理支撐。二、辯護人不能替被告人認罪兩年前，筆者代理一件盜竊、掩飾隱瞞犯罪所得共同犯罪案，在開庭審理中，其中一位辯護人的當事人在法庭上不認罪並為自己做無罪辯護，但是在法庭辯論中，他的辯護人發表辯護意見時開宗明義要做有罪辯護，讓人大跌眼鏡。不論該辯護人基於何種目的考慮，其肯定是和自己當事人在溝通上出現問題，或者庭前溝通一致，但庭審中當事人態度和辯護方向發生變化，辯護人沒有「與時俱進」。該辯護人最佳做法是庭前會見被告人，溝通辯護方向，分析認罪與無罪辯護的利弊，讓被告人抉擇。一旦確定辯護方向，要麼獨立辯護（做無罪辯護），要麼一致辯護（做罪輕辯護或無罪辯護）。辯護人不能替被告人認罪是辯護制度最基本的要求，辯護律師絕不能從事帶有追訴性質的活動，因為辯護的目的就是使被告人免受不公正的定罪與判刑，追求對被告人有利的結果。原則上任何刑事案件中的辯護人都可以獨立辯護，但基於律師的最大限度維護委託人的合法權益的重要職業倫理要求，也就是要在忠於被告人的前提下開展辯護，在這個意義上獨立辯護應有限度和底線。現今在刑事審判庭上往往可以看到這樣一種情景，律師滔滔不絕為被告人辯護，被告人靜靜坐在被告席上暗暗地自我狡辯，成了你辯你的，我辯我的，各說各話的矛盾局面，更有甚者，辯護人在法庭上公然指責自己的委託人（被告人），讓人大跌眼鏡，辯護人毫不顧忌被告人的辯護意見，甚至直接形成對抗，或辯護人直接充當第二公訴人，把獨立辯護髮揮到極致是相當危險的，為了更好的維護被告人的利益應當把辯護空間留給被告人一點，努力走上一條被告人中心主義辯護之路。據筆者的觀察認為，在簡易審程序中，律師應當拋棄獨立辯護，因為這種程序適用的前提是被告人認罪案件，若律師選擇無罪辯護，不僅與被告人認罪相矛盾，而且也將犧牲被告人獲得從輕減輕的機會，對被告人百害無一利；其次在被告人認罪爭取緩刑的案件，律師也應當考慮放棄獨立辯護，不要失去適用緩刑的機會，也不要放棄可能使被告人不被羈押的機會。對於辯護人來說，絕不能拿被告人的利益冒險。三、未供述即無口供 北大陳瑞華教授在一次刑辯律師培訓班上提出一種現象，對於理髮師來講，摸頭是理髮師最為基礎的工作，對於刑辯律師來講，閱卷是刑辯律師的基本功，以兩種職業的摸頭數量和閱卷數量考量、評測、判斷該人是否值得信任、技高一籌，嫻熟練達。筆者在代理某案閱卷中發現兩份雷同訊問筆錄，並在庭審中對該兩份證據申請了非法證據排除。兩份雷同筆錄中，後一份筆錄內容複製照搬前一份筆錄，前一份筆錄是被詢問人以證人身份做的筆錄，後一份筆錄形成前，當事人簽了犯罪嫌疑人的權利義務告知書，然後就搖身變成犯罪嫌疑人，兩份筆錄主體內容居然一字不差，經會見和先前法庭調查得知後一份筆錄形成僅用時3分鐘，前一份筆錄顯示用時兩小時十分鐘，也就是說對後一份筆錄犯罪嫌疑人未供述。後一份筆錄的形成違反《公安機關辦理刑事案件規定》第200條規定，辦案人員應當將問話和回答如實地記錄清楚，當事人記憶再好也不可能一字不差，如果真的存在訊問，也未如實記錄。對此，該訊問筆錄不具有證據能力，不能作為定案的根據。筆者代理一起受賄案，經會見與閱捲髮現，被告人的口供存在非法取證現象，依法向法院申請調取審訊同步錄音錄像，後在庭前會議中觀看錄像一天半時間，一一找出多處同步錄音錄像與訊問筆錄不一致的地方。首先是同步錄音錄像不「同步」，並不是從頭到尾的審訊完整錄像，其次偵查人員按照首次詢問筆錄自行整理、編輯而成，不是訊問真實情況的反映，問、答、記不同步，存在嚴重脫節，被告人說而不記，不說的反而記錄，根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第199條規定，訊問嫌疑人應當製作筆錄，訊問筆錄應當忠於原話。本案中，辯護人在庭前會議中以及庭審質證中，均提出同步錄音錄像與訊問筆錄不一致的地方，應以錄音錄像為準，對非法取證的口供予以排除，即未作供述內容不能作為定案的根據。然而我國刑訴法雖然規定了同步訊問錄音錄像制度，對同步錄音錄像的錄製、調取、移送、播放都作出了規定，但是實踐中還存在一系列問題，比如辦案單位忽視同步錄音錄像的證據價值，進行訊問錄音錄像是為了應付工作，走形式，辯護人申請調取、複製同步錄音錄像，辦案單位不同意不配合，辯護人提出非法證據排除，辦案單位不敢排、不去排，將錯就錯，視訊問錄音錄像為無物。四、閱卷權是律師的專屬權利？按照《刑事訴訟法》的規定，辯護人自案件移送審查起訴之日起享有閱卷權，但對嫌疑人、被告人是否可以閱卷語焉不詳，僅規定了辯護人可以向嫌疑人、被告人核實有關證據。陳瑞華教授認為被告人獲得閱卷權屬於一個理論問題，但這一問題得到解決，律師辯護制度就會發生實質變化（陳瑞華：《刑事辯護的理念》，北京大學出版社，2017年1月，P4）。犯罪嫌疑人、被告人是否可以閱卷，是否查閱同案犯的筆錄，當理論和實務還存有爭議時，北京市第三中級人民法院在保障被告人的閱卷權方面走在了理論前面，在開庭前，專門押解被告人到法院給予其兩個小時的查閱案卷的時間，在理論層面達到了控辯平衡的效果。筆者認為辯護人的閱卷權等同於被告人的閱卷權，被告人往往身陷囹圄、孤立無援，為了與控方形成勢均力敵的均衡狀態，被告人有獲得律師幫助的權利，而法律設立辯護人閱卷權主要目的是基於對刑事訴訟中控辯雙方平等對抗和辯護人本身收集證據能力的局限性的考慮，其最終目的是達到控辯平衡的效果，保障辯護的有效性。勢均力敵才能呈現對抗訴訟，在我國的案卷筆錄中心主義之下，案卷就是控方的武器，而辯方往往手無寸鐵，不進行證據開示，無法形成對抗，辯方必死無疑，法庭也就無法最大程度地發現真相。只有越及時地看到案卷，做好防禦準備，才能絕處逢生，所向披靡，做到有效辯護。據筆者觀察，刑事案件涉及領域很廣，在一些專業突出的刑事案件中，辯護律師自身的法律專業能力很難提供有效幫助，往往被告人具備相關的專業能力，而且也是感同身受的當事人，往往閱卷後準確找出案件癥結，出招制勝，如果律師閱卷後能夠提供輔助被告人閱卷的服務，這樣才能形成有效防禦，作出有效辯護。因此，筆者認為閱卷權不應作為律師的專屬權利，該項權利更是被告人的權利。據筆者了解，在北京，一中院、二中院、三中院不同的法官對待不同案件的處理都不同，在一中院如果律師將案卷材料給被告人看會招致法官的訓斥；在二中院，法官跟律師講，你可以多複印一套案卷材料，我拿到看守所給被告人看，庭審時能快一些，質證時可以簡單一些；在三中院，法官直接把羈押的被告人接到法院查閱原始卷宗，對事實沒有異議，發問與質證合二為一，提高庭審效率。五、臨時寄押會見難的問題筆者代理的眾多刑事案件中，遇到過會見難的老難題，也遇到過臨時寄押會見難的新問題。寄押與羈押無本質區別，嫌疑人都會被送進看守所，事實上形成一種自由受限的羈押狀態。臨時寄押依據通緝令和在逃人員信息材料，一般羈押依據拘留證或逮捕證。但實踐中，律師經常會遇見看守所以臨時寄押禁止律師會見。2013年筆者代理一件夫妻涉嫌掩飾隱瞞犯罪所得案，案件管轄偵查機關是上海某區公安局，犯罪嫌疑人是石家莊人，上海警方鎖定犯罪嫌疑人後就到石家莊抓人，後被臨時寄押在石家莊第二看守所，家屬找到筆者代理此案，筆者及時安排會見，但以臨時寄押為由拒絕律師會見。2015年筆者代理一件刑事案件也涉及到犯罪嫌疑人被臨時寄押在石家莊看守所，案發地和管轄地都是新疆烏魯木齊，烏魯木齊警方在石家莊警方協助下將幾位犯罪嫌疑人抓獲，被送進當地看守所臨時寄押起來。辯護人安排會見，看守所以代管被羈押人為由不安排律師會見。寄押是公安機關為了執行通緝或者押解任務而對犯罪嫌疑人、罪犯等對象適用的臨時性羈押措施。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百四十六條第二款規定，查獲通緝在案、越獄逃跑的以及執行追捕、押解任務需要臨時寄押的，應當持《通緝令》或者其他有關法律文書並經寄押地縣級以上公安機關負責人批准。這為辦案機關提供了臨時寄押的法律依據，但是目前沒有法律對律師是否可以會見臨時寄押的犯罪嫌疑人作出規定，但是筆者認為律師有權會見被臨時寄押的犯罪嫌疑人。在筆者遇到的兩次臨時寄押中，辦案單位都利用便利條件提訊了犯罪嫌疑人，並形成了筆錄，未來也作為證據組卷移送檢察院提請批捕和移送審查起訴。因臨時寄押算作拘留期限，筆者在辦的一起案件臨時寄押時間較長，等押解到案件管轄地看守所基本上臨近拘留最後期限，這種臨時寄押相當於秘密羈押，律師無法會見、無法提供法律幫助，辦案單位倚強凌弱。臨時寄押本質上就是拘留，也屬於一種強制措施，如果臨時寄押允許偵查機關提訊，就應當允許律師會見，法律基礎是犯罪嫌疑人被採取強制措施或首次訊問之日起有權委託辯護人，親屬代為委託律師之後，律師便賦予了辯護權，律師隨時可以行使辯護權，因此會見犯罪嫌疑人應不受任何限制，包括臨時寄押期間的會見。刑事辯護的常見問題（二）作者：李耀輝作者按：中國刑事訴訟是刑事辯護問題的最大來源地，筆者通過親自代理一些刑事案件，以律師的眼光發現了一些刑事辯護中的問題，繼《刑事辯護的常見問題（一）》之後，結合筆者平時辦案的感悟和認識整理寫就本文，歡迎大家批評指正。 一、鑒定結論不必然是證據之王二、非法獲取的書證應當排除三、來源不明的物證應當排除四、法院變更罪名的非正義五、檢察院變更起訴是否合理？鑒定結論不必然是證據之王就鑒定結論這一法定證據類型，2012年刑訴法對其進行了修改，此次修改不僅是名稱的變更，「鑒定結論」改為「鑒定意見」，立法者主要是考慮鑒定師鑒定人憑藉專門知識對案件的專門性問題發表意見和看法的活動，鑒定人表達出來的這些意見和看法並非是事實本身，也絕不是完全準確的科學的結論，因此從修法的本意上看，鑒定結論或者鑒定意見不必然是證據之王。除了將「鑒定結論」改為「鑒定意見」之外，刑訴法還確立了鑒定人出庭制度，即法院通知鑒定人出庭，鑒定人無正當理由拒絕出庭的其作出的鑒定意見不能作為定案的根據。該釜底抽薪之舉，筆者在近期辦理的一件破壞生產經營案件中就使用了這一必殺技，筆者對鑒定人作出的鑒定意見有異議，向法院申請鑒定人出庭作證，法院欣然接受通知了鑒定人，但開庭當庭鑒定人拒絕出庭，在開庭前一天向檢察院提交了一份《情況說明》，當庭檢察院拋出這份《情況說明》，筆者對此進行質證，並懇請合議庭排除鑒定意見，不能作為定案的根據，理由之一便是鑒定人拒絕出庭的法律後果。「鑒定為王」的時代已過，刑訴法已將鑒定結論換了一種新的身份鑒定意見，刺破面紗後其實就是「特殊證人證言」。這裡舉幾個筆者辦理的成功案例，親辦的瀆職案之玩忽職守罪，申請鑒定人出庭，經詢問真相大白，推翻了複測鑒定意見才釜底抽薪般無罪；親辦的破壞生產經營案，對價格鑒定及其檢材各個擊破，庭後法院決定價格鑒定不能作為定案根據將重新評估；親辦的掩飾隱瞞犯罪所得案，價格鑒定結論標的是360米，及時提出法律意見，補充偵查作出偵查實驗後起訴書認定190.66米，這時已經推翻了鑒定意見，法院認定是168.55，最終做出有利於被告人的結論；幾年前親辦的故意毀壞財物案，委託鑒定資料造假，完成了定罪後的「實報實銷」。筆者辦理的一件故意傷害致死的上訴案件，筆者就被害人死亡原因鑒定意見專門諮詢了法醫專家，認為被害人死亡原因鑒定意見結論不科學，阻隔了筆者的當事人的行為是造成被害人死亡的直接原因，而他人刺破被害人心肺是絕對致命傷，是造成其死亡的直接原因。以下摘錄辯護意見： 根據公X石物證鑒屍檢字【2014】X號法醫學屍體檢驗鑒定書所載，「死者顱骨骨折，蛛網膜下腔出血，灶性腦挫裂傷」，這並不能構成死者死亡的直接原因，因為根據案件材料顯示，死者在被擊打頭部後起身仍往路北車的方向跑，表明其未喪失活動能力，而且從法醫病理學上看，該種傷情屬於非致命傷或條件致命傷，並不必然導致人的死亡。該鑒定意見書最終結論為死者死亡原因為「被他人以單面刃銳器刺破心肺合併鈍器打擊頭部致顱腦損傷造成死亡」，且檢驗中記載，右胸壁近胸骨旁第四肋處有一「V」形創口，暴露胸腔，右胸腔可見積血2400ml，正常人血量為平均每公斤體重75ml，大出血死亡一般指急性出血達全身血量的30%以上，而死者右胸腔出血量達2400ml，已佔其全身血量的一半左右，因此死者心肺被刺破是絕對致命傷，是造成其死亡的直接原因。因此，鑒定意見不僅不必然是證據之王，事實上恰恰可以成為辯護律師的辯護有效武器，借力打力，以取得成功辯護。非法獲取的書證應當排除刑事訴訟法明確規定了非法書證的自由裁量排除規則，該項規則主要適用於偵查人員非法獲取的書證和物證。在親辦的妨害公務無罪抗訴一案中，檢察機關出示一份情況說明及補查提綱，該補查提綱成為辦案民警依法執行職務的重要證據和影響案件定罪的關鍵證據，而該補查提綱收集程序不合法，也不存在任何的提取筆錄，出庭證人無法說出補查提綱的原件存放何處，也無法說明補查提綱提取於何處，如果原件存放何處都無法說明，則替代物的真實性如何證明呢？書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，根據刑訴法該書證不能作為定案的根據。來源不明的物證應當排除根據刑訴法規定，收集物證不符合法定程序，可能影響司法公正，又不能做出合理解釋的，對該物證予以排除。在辦一件破壞生產經營案，被損害清單中出現了「不明物品」，未附有勘驗筆錄，且拍攝的照片也不是第一現場、第一時間，總之不能證明物證來源，辦案單位也沒有做出任何解釋，這豈不是非法物證，不僅不能作為定案的根據，而且不能成為鑒定的檢材。法院變更罪名的非正義筆者親辦的一件刑事案件發回原審法院重審，起訴書指控被告人職務侵占罪、挪用資金罪兩項罪名，可喜的是法院採納律師意見，兩項罪名均不成立，但遺憾的是，法院變更增加一項起訴書之外的罪名高利轉貸罪未遂，不僅是此案，法院自行追加、變更、合併起訴罪名的實踐正在大行其道。刑訴法司法解釋規定了起訴罪名與法院認定罪名不一致應當做出有罪判決，這為法院直接變更罪名提供了強大的法律基礎，但此法律設置違背了程序正義的各項要求，可能會導致被告人及其辯護人無法做出充分有力的防禦，導致辯護權失靈，在沒有給辯方調查和辯論的機會情況下，強加給被告人一項新的罪名，不僅是司法專橫的表現，而且是非正義的。筆者承認法院變更罪名有一定的法律基礎和理論基礎，法院不僅具有確認起訴書罪名成立與否的義務，而且肩負避免有罪人的逃脫法網的義務，但法院變更起訴罪名應有限度，需遵從「不告不理」和「訴判同一」原則，對於具有包容關係的罪名之間可以自行切換，但新罪名的犯罪構成事實與起訴罪名不一致，新罪名也不是起訴罪名的必要步驟，法院不應變更起訴罪名。德國著名學者拉德布魯赫講過，如果法官與公訴人合二為一，那麼只有上帝才能作為辯護人。法院主動變更起訴罪名基本上相當於隱形的控訴者，新罪名產生於庭後的評議階段，而控辯雙方都未參與，失去了圍繞新罪名展開法庭調查和辯護的機會，成為了法院自我指控、自我裁判的運動比賽，既當裁判又當運動員，顯然是違背程序正義的非正義之舉。原一審法院在判決書中增加一項罪名，而未經法庭調查和辯論，目前案子二審發回重審，即便起訴書仍未變更，但辯方仍需堤防，加強防禦。檢察院變更起訴是否合理？訴判同一是司法審判必須堅持的原則，該原則要求檢察院指控的事實與法院審判的對象保持同一性和確定性，法院既不能充當公訴人主動出擊，也不能脫離起訴指控事實另起爐灶。有經驗的辯護律師也是根據該原則進行辯護，因為訴判同一原則是司法裁判不可突破的底限，但實踐中經常會發生檢察院變更起訴的情況，我國允許檢察院變更訴訟客體有一定法律基礎。大多數國家對檢察院變更起訴強制極為嚴格的限制，但我國對檢察院賦予了在法院宣判前隨時變更起訴的權力，既可以補充起訴事實、追加指控事實，還可以變更起訴，這在人民檢察院訴訟規則中有明確的規定，在實踐中，檢察院隨時可以向法院提出變更起訴，法律沒有強制性的限制。本人代理的一件刑案就遇到檢察院變更起訴的情況，雖然變更起訴有法律支撐，但還是容易出現許多弊端。第一侵害被告人及其辯護人的辯護權，延長了被告人被羈押的時間；第二，侵害辯護人的閱卷權、調查權，辯護人只能在審理期限內較短時間完成以上辯護工作；第三給法院的正常審理形成一定影響，檢察院變更起訴，導致法院重新送達起訴書，安排庭審，案件久拖不決。刑事辯護的常見問題（三）作者：李耀輝作者按：時常有律師問筆者要辦案的技巧，我說不如「多研究些問題，少談些技巧」，僅僅單純學習技巧或者看一兩篇技巧類文章那都是照葫蘆畫瓢假把式。中國刑事訴訟是刑事辯護問題的最大來源地，筆者通過親自代理一些刑事案件，以律師的眼光發現了一些刑事辯護中的問題。繼《刑事辯護的常見問題（一）（二）》之後，結合筆者平時辦案的感悟和認識整理寫就本文，歡迎大家批評指正。1.刑事案件中辦案期限與羈押期限關係2.另案處理的同案犯能否作為證人出庭？3.逮捕必要性辯護與司法審查4.刑訊逼供下的博弈5.問法律「前科」為何物？刑事案件中辦案期限與羈押期限關係筆者在辦的一件非法吸收公眾存款案，檢察院因證據不足將案件退回公安機關補充偵查，而在此期間，公安機關趁此機會對犯罪嫌疑人執行逮捕，伴隨而來的是公安機關的補充偵查為期兩個月的時間，居然與逮捕期限（一般兩個月）同步，這完全屬於程序違法，原因是公安機關「故意」混淆了補充偵查的辦案期限和逮捕羈押期限。筆者向檢察院反映公安機關的違法情況，檢察院選擇睜一隻眼閉一隻眼，僅向公安機關發布了糾正違法的司法建議書。我國刑事訴訟法在對羈押期限無明確規定的情況下，羈押期限依附於辦案期限，換言之，羈押期限與辦案期限合二為一，辦案期限的延長相應地羈押期限也隨之延長。再舉一個筆者親辦的案子，一起涉嫌破壞生產經營案，當事人在看守所不解地問我說僅僅因公安機關委託作出的鑒定違法，法院要搞重新鑒定自己就受到更長時間的羈押？重新鑒定肯定會佔用辦案時間，在不對犯罪嫌疑人或者被告人變更強制措施的情況下，辦案期限拉長，羈押期限也會被延長。原因很簡單，就是羈押服務於辦案。辦案機關的「錯誤」不僅會造成辦案期限和程序的延長和倒退，更是對犯罪嫌疑人羈押期限的延長，羈押期限會隨著辦案期限延長而延長。 在刑事審判實踐中，法院經常會作出延期審理決定或者檢察院建議法院延期審理，一種原因是法院在審限內無法結案，另一種是檢察院需要補充偵查建議延期審理，延期審理常常成為隱性超審限的元兇，而且很少遇到法院會主動明確告知當事人或者律師延期審理，即便律師主動向法院問詢審限問題也常常會遭到拒絕，這種隱性的審限變更造成了一種程序不正義。另案處理的同案犯能否作為證人出庭？筆者親辦的違法發放貸款、合同詐騙案件，庭審進行到第二天，辯護人申請另案處理的且已審結的同案犯出庭作證，並獲得法庭准許，將同案犯罪嫌疑人從看守所外提到法庭上。公訴人當庭質疑同案犯不能作為證人出庭作證，筆者則認為申請出庭作證的人是同案犯還是作為證人，辯方申請出庭作證的人經過法庭准許，該人都有義務出庭作證。因為，對於另案處理且已審結的同案犯可以作為特殊證人出庭，即便證人身份被否定，同案犯也可以當庭對質，有法可依。我國刑訴法規定了法定的八種證據種類，其中包括犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解、被害人陳述、證人證言等，不同的證據種類的證據下的取證規則、審查規則和認證規則不同，因此另案處理的同案犯出庭作證是以證人身份還是同案被告人身份區分將影響到法庭採用哪一種類的證據規則對證據的審查與認證。根據我國刑事訴訟規律和司法實踐，一罪一案，應分別立案、偵查、起訴、審判處理，但為了便於審理案件、查明案情、節約司法資源等諸多目的，法律規定在以下四種情形下可以併案處理：一人犯數罪的、共同犯罪的、共同犯罪的犯罪嫌疑人還實施其他犯罪的、多個犯罪嫌疑人實施的犯罪存在關聯，併案處理有利於查明犯罪事實的。在共同犯罪的情況下，併案處理是原則，分案或者另案處理是例外，但不論是分案處理還是併案處理，僅是法律技術層面的處理，並不影響犯罪嫌疑人、被告人的身份轉化，犯罪嫌疑人、被告人的身份是根據其與待證事實的關係而確定的，不應因共同犯罪人另案處理，就改變其供述在證明案件事實時的證據種類。另案處理的被告人可以出庭，但其身份仍是被告人，也應適用被告人供述與辯解的證據審查規則和認證規則，而不能以證人身份出庭作證，其法律依據是現行刑事訴訟法司法解釋第一百九十九條，訊問同案審理的被告人，應當分貝進行，必要時，可以傳喚同案被告人等到庭對質。逮捕必要性辯護與司法審查逮捕必要性審查辯護是2012年刑訴法新增加的一項辯護制度，有效保障和擴大了律師在檢察院對犯罪嫌疑人是否符合逮捕條件的辯護空間。對犯罪嫌疑人來講，逮捕對其不僅意味著強制措施的變更，更是對其案件的走向產生不利的影響。在法治國家，對一個犯罪嫌疑人是否保釋將其提交給法庭（治安法官），形成控辯審三方訴訟構造，並由第三方法官進行裁判，這時的律師辯護屬於法律意義上的辯護，而在我國，律師的逮捕必要性辯護屬於自然意義上的辯護，因為在審查批捕階段，公安機關或者檢察院自偵部門將案件呈請給檢察院報捕，人民檢察院負責審查批准逮捕，作出批准逮捕決定或者不予逮捕決定，在這個階段檢察官可以聽取辯護律師的意見，辯護律師提出口頭辯護要求的，應當聽取辯護律師的意見，辯護律師可以選擇提交書面的法律意見書。筆者經辦過的案件，認為案件當事人涉嫌的犯罪罪名不成立，行為不構成犯罪，或者不符合逮捕的必要性，都會在審查批捕階段積極介入，一般都會提交書面的不符合逮捕條件的法律意見書。舉例來說，筆者親辦的勒泰集團總經理朱某某涉嫌非國家工作人員受賄罪，辯護人均對涉案款項性質認定提出異議，辯護人提交了正式的法律意見書，充分闡述了對涉案款項認定的事實和法律依據，檢察院在此基礎上充分補充證據、並提交檢察委員會討論，綜合辯護人的意見，依法對犯罪嫌疑人作出了事實不清、證據不足不予逮捕的決定，對朱某某變更強制措施，當時還有媒體進行了報道，這是一次成功的逮捕必要性審查辯護。近日，筆者又對一起販賣、運輸毒品案成功的進行了逮捕必要性審查辯護，本案中檢察院在審查逮捕最後一天依法對嫌疑人作出了證據不足不予逮捕的決定。本人在審查批捕階段前後會見五次，充分查找法律依據，分別向公安機關和檢察院出具了相應的法律意見書，最終檢察院作出不予逮捕決定。在檢察院審查逮捕階段，一般情況下檢察院審查的案卷材料並不是全面的，掌握的犯罪事實也絕不是最全面的法律事實，逮捕的法定標準也相較於法院定罪標準低一些，而且留給檢察院的時間最多是七天時間，檢察院需要閱卷、提審犯罪嫌疑人、接待辯護律師等工作，若檢察院錯批錯捕後患無窮，因此檢察院一般會認真對待，心理學研究成果表明說服一個人接受某個結論與說服一個人自己已經接受的認識相比，後者要比前者難得多。對於辯護律師來講應當及時介入，提交手續，並將自己的法律意見提供給承辦檢察官，以便檢察官準確作出是否逮捕的判斷。刑訊逼供下的博弈刑訊逼供猶如陰影一般，存在於刑事案子當中。檢察機關通過閱卷或者提審犯罪嫌疑人時發現非法證據線索，法院一般通過被告人、辯護人在庭審前或者庭審過程中提出非法證據排除程序控告偵查人員存在刑訊逼供的行為，律師會見犯罪嫌疑人、被告人時得知而掌握相關的刑訊逼供的線索。但是對於刑訊逼供的態度，不同的訴訟參與人各不相同，檢察機關一般要求公安機關出具辦案說明，在法庭上振振有詞宣讀一下，宣告偵查人員文明辦案，不存在刑訊逼供而體面收場；律師聲嘶力竭指控偵查機關刑訊逼供，卻又猶如「拳打棉花」；法院要麼對刑訊逼供網開一面，要麼給予被告人量刑的優惠到此為止。被告人在偵查程序中往往處於孤立無援之境地，對於無辜者而言，要麼承受肉體、精神之痛頑強抵抗到底以證清白，要麼求得現世解脫，墜入萬劫不復深淵；對於有罪者而言，經受得起嚴刑逼供，可能會僥倖逃脫法律制裁，經不起考驗，打了白打，未來翻供也無濟於事。如何遏制刑訊逼供，學界做了大量的對策研究和比較研究，比如建立全程錄音錄像制度，現在看來一無是處；比如拘留24小時之內把嫌疑人送往看守所，但大量刑訊逼供發生在送看守所之前；法律又規定了非法證據排除，其實這是審判機關與偵控機關之間的力量博弈，審判機關對通過刑訊逼供獲取的證據強制排除不用，在程序上制裁了偵查機關的非法行為，但制裁不力，不僅非法證據堂而皇之進入法庭，而且導致偵查機關在「有利可圖」心理下「再犯」。問法律「前科」為何物？我國刑法沒有對前科進行專門定義和規定，但犯罪前科仍然是法院量刑時經常考慮的一個酌定從重處罰情節。筆者親辦的一起受賄案件，被告人曾因貪污罪被判免於刑事處罰，在受賄案一審判決書，檢察院提出量刑建議要求法院對被告人有前科從重處罰，結果一審判決認定上訴人因犯貪污罪判處免於刑事處罰，有犯罪前科，可酌定對其從重處罰。到底「前科」為何物，《量刑指導意見》指出前科是曾經因為犯罪受到過刑事處罰。前科消滅是理論的熱點，《刑法修正案八》已將過失犯罪和未滿十八歲犯罪前科消滅，而曾被判處免於刑事處罰的是否構成前科？筆者在上述的案子中的二審辯護時提出，刑法上所講的前科，是指曾經被法院判處過拘役、有期徒刑以上的刑罰、並且已經執行完畢的人又重新犯罪，由此得知，構成前科的條件是，判處拘役、有期徒刑、以及無期徒刑或者死刑緩期執行的罪犯。而上訴人在此之前因犯貪污罪判處免於刑事處罰，不符合前科的法定條件，因此本案不能以「前科」作為對上訴人量刑的依據，一審法院適用法律錯誤，二審法院應該糾正。刑事辯護的21條經驗（一）作者|李耀輝原文：http://www.liyaohui.net/index.php/452.html李耀輝按：美國大法官霍姆斯有句名言：法律的生命在於經驗，而不是邏輯。對於司法實務工作者來說經驗是格外重要的，但經驗往往是靠不住的，不能盲目迷信的，我認為經驗本身不重要，重要的是從眾多經驗中歸納出的邏輯，一位有經驗的律師不是他執業多少年，代理多少案件，而是否能夠利用從經驗中歸納出的邏輯正確從容地處理千奇百狀的案件。 1. 新刑訴法擴大了律師的辯護空間，尤其在檢察院審查逮捕必要性方面律師將大有所為。可以說，一份好的逮捕必要性辯護法律意見書可以有效的阻卻檢察院的批捕，為爭取當事人的自由提供有效法律幫助。 2. 如果律師既擔任被告人的辯護人，又擔任附帶民事訴訟部分被告人的代理人，律師需要提交辯護和代理兩份手續，如果不另行提交代理人手續，則有可能被判無權代理附帶民事案，駁回被告人的訴訟請求，石家莊中院就判過類似案件。 3. 檢察院審查起訴時，認為事實不清、證據不足往往會啟動補充偵查程序，在把案件退回到偵查機關時，往往都會附有《補充偵查提綱》，偵查機關會按照補充偵查提綱的要求補充證據材料，再自行製作《補充偵查報告書》將案件一起移送到檢察院。辯護律師可以充分利用好補充偵查提綱和報告書，尤其是補偵報告沒有完成補偵提綱要求的地方，以及以「情況說明」形式作出的辦案說明，這些恰是偵控證據體系的弱點，緊緊抓住這些問題，各個擊破，以利於達到有效辯護效果。 4. 公安機關偵查工作越粗糙律師的辯點更容易找到，而且更易擊中要害。在刑事訴訟程序中，偵辯始終是一對不可調和的矛盾雙方，偵查階段，律師依法可以第一時間介入；審查起訴階段，偵查機關製作卷宗移送檢察院，律師可以第一時間閱卷並提交法律意見；法院階段，法院主要依賴偵查機關製作的卷宗審理案件，律師對案卷證據提出質疑，瓦解證據鏈鎖。整個過程，跟彈簧理論一樣，偵查機關的辦案粗糙使得律師辯護找到辯點更容易，而且層層剝奪、各個擊破。 5. 法律適用辯護是律師的一大尚方寶劍，辯護律師的另一把尚方寶劍是運用「孤證不能定案」證據規則，本人親辦案件，被告人被控9起犯罪，其中辯護人對兩起犯罪事實提出僅有「孤證」不能定案，一人作證等於無證，結果很奏效，成功把這兩起犯罪擋在法院大門外。 6. 絕大部分經濟犯罪都是法定犯，該類犯罪的特點在於以違反特定的經濟、行政法規為前提，即使犯罪嫌疑人違反這一前提還要符合特定的犯罪構成要件，因此辯護人把握這一辯護思路可以從容不迫、乘敵不虞，在犯罪構成之外即可擊潰偵控方布下的天羅地網。 7. 辯護律師要善於使用指導案例辯護，雖然我國是成文法國家，但實務中指導性案例被視為「動態的法典」，對律師辯護工作具有參考價值。依照最高院法官意見，如果當事人在訴訟中明確要求法院參照某個指導性案例，法官應當在裁判過程中或者在裁判文書中的說理中作出回應並說明理由。 8. 對於一般刑事案件，打事實，打證據都不如打法律，法官不會愚昧到連法律都不認可的地步，這是原因一，第二實踐中已經出現很多起律師從法律適用著手無罪辯護成功的案例，本人辯護的一起開設賭場罪被二審法院不予認定，本起犯罪以無罪結果處理，辯護人運用從刑法溯及力原則這一尚方寶劍，成功為被告人拔掉本起犯罪事實。 9. 當律師權利受到辦案機關的限制、拖延、拒絕，目前我國刑訴程序無法獲得有效救濟，很多律師求助於訴訟程序外的救濟途徑，本人嘗試通過訴訟程序以外的救濟途徑以要求會見，實踐中有的律師求助於人大常委、政法委、涉法涉訴中心，有的乾脆提起行政訴訟。 10. 被告人認罪與律師的無罪辯護意見在「獨立辯護」盾牌之下尚可正當，根據律師的職業操守和職責，律師在選擇辯護策略時應始終堅持有利於被告人這一原則，在法律允許範圍內最大限度為被告人的爭取權益。 11. 在被告人不認罪、辯護人做無罪辯護的案件當中，相對獨立的量刑程序才有存在的意義和空間，法庭調查和法庭辯論分別圍繞定罪和量刑進行，如果辯護人做無罪辯護，放棄了量刑辯護，量刑程序就成了公訴人獨角戲，辯護人既可以做無罪辯護，又可以量刑辯護，魚和熊掌可以兼得。 12. 在適用量刑程序的案件，做好量刑辯護首當其衝是獲取有效量刑信息和證據，這不僅包括法定、酌定的量刑情節，還可以通過社會調查，從當事人及其親友處了解等渠道，主動搜集量刑方面的證據和信息，以期在量刑辯護中有所作為。 13. 擬判處緩刑的案件需要被告人具有悔罪表現，對於存在判處緩刑可能性的被告人，辯護律師不可盲目指導被告人不認罪，被告人認罪，辯護人做無罪辯護也不影響緩刑適用。 14. 一般在適用緩刑之前，法院會在宣判前發函徵求被告人所在司法所的意見，為了穩妥起見，律師可以到相應的司法行政機關做工作，因為司法行政機關不接受此人，法官不會判緩刑。 15. 受賄案件的辯點歸納，辦理受賄案件尋找辯點是建立在大量的閱卷基礎上，對請託人證言和相關書證進行縱向比較，再與被告人供述進行橫向比較，找出矛盾點，再運用刑事法律規定和與之相關的基本理論知識，進行法律分析，這個過程是由繁到簡的過程，確定了辯點，再由簡到繁，由此辯護意見也即形成。 16. 法官主觀抵觸排除非法證據，律師申請啟動非法證據排除程序很難，但當法官注意到確實存在非法取證可能，這時會悄然無聲拉開排非序幕，辯護律師要趁機發起進攻。 17. 訊問錄音錄像是過程證據，也是有證據價值的，在被告人稱自己做的筆錄內容與自己說的不一致時，辯護律師可以調取訊問全程錄音錄像進行比對，不一致的，若取證行為非法，涉嫌偽造證據，若取證行為合法，則證據不具有真實性。 18. 如果當事人自願選擇認罪，認罪就是不能否認犯罪事實，因為認罪的核心就是承認檢察院指控的犯罪事實。如果對事實無異，對罪名有異議，不影響認罪。 19. 被害人的代理人在刑事案件當中發揮重要作用，比如代理律師可以調查取證、刑事追究、民事賠償、閱卷、出庭代理、行政問責、國家賠償、被害人救助等等，被害人代理人一方面與檢察機關形成互補，另一面可以在民事賠償方面發揮巨大價值。 20. 不是所有的刑事附帶民事案件不支持死亡賠償金、殘疾賠償金，在駕駛機動車致人死亡的案件中，附帶民事訴訟是可以支持死亡賠償金和殘疾賠償金的，是有法律依據的。 21. 在刑事附帶民事訴訟案件中，原告人儘可能提出高於實際損失的訴訟請求，不僅可以增加調解的籌碼，也可以最大程度彌補損失。刑事辯護的常見問題（四）作者按：時常有律師問筆者要辦案的技巧，我說不如「多研究些問題，少談些技巧」，僅僅單純學習技巧或者看一兩篇技巧類文章那都是照葫蘆畫瓢假把式。中國刑事訴訟是刑事辯護問題的最大來源地，筆者通過親自代理一些刑事案件，以律師的眼光發現了一些刑事辯護中的問題。繼《刑事辯護的常見問題（一）（二）（三）》之後，結合筆者平時辦案的感悟和認識整理寫就本文，歡迎大家批評指正。一、訴訟代理人可以同時接受同一案件兩名以上被害人的委託嗎？實踐中，律師擔任刑事案件被害人的代理人時，可以同時接受同一案件兩名以上被害人或者被害人近親屬的委託，因為被害人之間基本不存在利益衝突，這與律師擔任辯護人有所不同，但是現行《人民檢察院刑訴規則》第40條第二款卻規定，律師在擔任訴訟代理人的，不得同時接受同一案件兩名以上被害人的委託。筆者代理過一起刑附民訴訟案件，同時擔任被害人的三名近親屬的代理人，孰是孰非？按照最高法刑訴法司法解釋規定，關於律師擔任訴訟代理人，沒有限制不得同時接受同一案件兩名以上被害人的委託，因此根據「法無禁止即可為」的法理原則，訴訟代理人是可以同時接受同一案件兩名以上被害人的委託的。這種情況，在被害人死亡的案件中，被害人的近親屬委託一名律師參與訴訟，更為常見。但具體到辦案過程中，筆者認為，訴訟代理人是否可以同時接受兩名以上被害人委託，關鍵要看被害人各方是否存在利益衝突。如果被害人之間存在利益衝突，則不能委託同一訴訟代理人，如果在這種情形下委託同一訴訟代理人，則可能存在部分被害人利益被損的情況，不利於保障其權益的，這種情況下有必要分別委託訴訟代理人。《人民檢察院刑訴規則》規定的律師在擔任訴訟代理人的，不得同時接受同一案件兩名以上被害人的委託，這種採取一刀切的立法，既沒有考慮到節約訴訟成本，又與刑訴法司法解釋或相關法理衝突，實踐中鮮有被害人利益衝突，限制委託訴訟代理人實無必要。二、量刑程序：魚和熊掌可以兼得在刑事審判程序設置上，英美國家採用陪審團負責定罪，法官負責量刑的定罪量刑分離模式，在我國採用一場刑事訴訟定罪與量刑齊心協力統一解決的模式，致使出現了無罪辯護與量刑辯護自相矛盾的尷尬境況，而且無罪辯護效果又被心血來潮的量刑辯護抵消，大大削弱了無罪辯護的有效性，經過幾年的量刑程序改革，一套相對獨立的量刑程序在各級法院開始運行。根據《量刑程序意見》的規定，在被告人不認罪、辯護人做無罪辯護的案件當中，相對獨立的量刑程序才有存在的意義和空間，法庭調查和法庭辯論分別圍繞定罪和量刑進行，如果辯護人做無罪辯護，放棄了量刑辯護，量刑程序就成了公訴人獨角戲，因此我國量刑程序改革者放棄了完全獨立的英美模式，採取了一種目前「相對獨立的量刑程序」，辯護人既可以做無罪辯護，又可以量刑辯護。英美國家實行是定罪與量刑完全分離的程序模式，因為他們的陪審團裁斷事實問題，而法官只負責法律適用。而在中國，定罪與量刑是由同一合議庭負責審判的，法庭對於被告人認罪和不認罪的案件都要進行全面的事實調查。所以中國量刑程序改革註定只能採取相對獨立的量刑程序，最高法院從兩個方面進行了改革探索：一是建立「以定性分析為主、定量分析為輔」的量刑方法，制定行之有效的量刑指導意見；二是建立「相對獨立」的量刑程序，將量刑「納人法庭審理程序」之中。 刑訴法司法解釋第二百三十一條規定，「對被告人認罪的案件，法庭辯論時，可以引導控辯雙方主要圍繞量刑和其他有爭議的問題進行。對被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護的案件，法庭辯論時，可以引導控辯雙方先辯論定罪問題，後辯論量刑問題。」正如前述分析，不僅從現有理論上，還是法律規定上，律師在無罪辯護與量刑辯護問題上，完全可以實現魚和熊掌可以兼得的理想，如何把握這確實是一個難題。根據律師的職業操守和職責，律師在選擇辯護策略時應始終堅持有利於被告人這一原則，同時還要兼顧辯護的效果和結果。三、補充偵查中的有效辯護根據刑訴法規定，檢察院審查起訴時，認為事實不清、證據不足往往會啟動補充偵查程序，在把案件退回到偵查機關時，往往都會附有《補充偵查提綱》，偵查機關會按照補充偵查提綱的要求補充證據材料，再自行製作《補充偵查報告書》將案件一起移送到檢察院，對於辯護律師，充分利用好補充偵查提綱和報告書極為重要，尤其是補偵報告沒有完成補偵提綱要求的地方，以及以「情況說明」形式作出的辦案說明，這些恰是偵控證據體系的弱點，緊緊抓住這些問題，各個擊破、一劍封喉，以利於達到有效辯護效果。舉一例，近日筆者辦理的一起涉黑案件，案件進行兩次退偵，均附有《補充偵查提綱》，主要針對黑社會性質犯罪的四個特徵要件的補充偵查內容，第一次退查後偵查機關未落實，檢察院第二次退查時幾乎又提出同樣的問題，偵查機關依然未補充相關證據，基於這種情況檢察院對黑社會性質犯罪未予起訴，但是在法院審理階段，另行追加起訴罪名組織領導參加黑社會性質組織罪，辯護人完全可以藉助兩次的退查提綱進行辯護，決勝千里之外。
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