中國現代法學之道：價值、對象與方法——關於鄧正來《中國法學向何處去》的一種本質主義批判（一...

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雙擊滾屏by 高全喜

作者按語：應鄧正來教授的再三邀請與雅意，本文寫於2006年7月中旬，現已發表於鄧正來主編的《中國書評》第六輯（世紀出版建團 上海人民出版社2007年版）。現刊發於國內學術網站，為此，我把文中的一個注釋提取出來，作為讀者閱讀前的一個說明，如下：近期，我應邀陸續寫了一組文章，例如《汪暉<現代中國思想的興起>簡評》（載《開放時代》2006年第1期），《關於反思啟蒙的三個問題——在杜維明、黃萬盛<啟蒙的反思>座談會上的發言》（載《開放時代》2006年第3期），《中國語境下的施米特問題》（載香港《二十一世紀》2006年6月號），《文化政治與現代性問題之真偽——兼評張旭東的<全球化時代的文化認同>》（載台灣《思想》第3期），《大陸新儒家的弔詭與公共自由派的幼稚病》（載《博覽群書》2006年第6期），《中國語境下的自由主義法權理論》（在中國政法大學法學院的演講）等，這些評論、發言和演講對於當前中國思想界的一些代表人物和主要觀點，提出了我的本質性上不同的歧見，本篇有關鄧正來的評論，也大致屬於這一類文章。這些文章基本上是評論性乃至論戰性的，主要是為了申明我的基本立場與思想觀點，至於有關的學術性論證，請參閱我的有關政法方面的論著和論文。值得特別指出的是，在本文初稿撰寫完之後，我曾送請王焱、季衛東、王人博、賀衛方、徐友漁、許章潤、張千帆、龍衛球、林來梵、蕭瀚、劉海波、姚中秋、胡水君、賀海仁、謝鴻飛、王軼、李洪雷、翟小波、泮偉江等學界朋友審看，他們基於不同的價值立場、學科背景和知識偏好，以不同的方式對於拙文提出了各種各樣的建議、褒揚、批評乃至輕視，尤其是對於我在法學知識缺陷方面的善意呵護，使我汗顏，令我感激，以至於使我幾乎沒有勇氣拿出這篇文章。不過，久經躊躇，我還是決定把這篇不成熟的文章拿出來，以此表明我的立場，在這個原則問題上我覺得有必要「以正視聽」，儘管它在所謂的學術問題上可能會使我有些「尷尬」。當然，本文的觀點只代表我個人，尤其是在第三部分有關中國法學30年代表人物的粗略列舉上，則完全是我個人的不成熟和不準確的一孔之見，在這個問題上，我曾經考慮過用大而化之的言辭一筆帶過，我當然知道評點同代人的「風險」，但同樣是躊躇再三，我還是選擇了直面問題，期望把這個掛一漏萬、表述欠妥的「版本」留給真正的方家糾正。本文分為四個部分，標題分別如下：一、所謂中國問題的癥結所在二、「中國法律理想圖景」之謬誤三、「中國法學」考察對象之偏差四、「知識社會學」方法論之失效在中國學術思想界，2005年可謂不尋常的一年，各種思想觀點紛然陳雜，卓然出場，好不熱鬧。但在我看來，由於嚴重缺乏一種學術自由的制度環境，幾乎所有的論爭都心照不宣地遮蔽了某些根本性的問題，學術思想領域的表面浮華和喧囂終難掩飾內在的乾癟、空泛與無奈。說來慚愧，自己的文章也多少沒有逃出這個窠臼。儘管如此，其中的有些話題還是頗有意義的，至少包含著可以擴展的論域，實際上中國的學術思想自20世紀80年代以來，已經走過了近30年的歷程，風風雨雨，時至今天確實到了應該好好反思的時候了。都說中國改革開放的28年（1978－2006年）是一個巨大的轉型時期，在這個延續著三千年未有之變局的中國故事新篇中，思想何為？學術何為？確實值得我們深思。鄧正來教授以其一貫的但開風氣的膽識，在中國法學界提出了一個許多法學家可能想過但卻無人如此系統而又狂妄的問題：中國法學向何處去？並進而引申出中國學術思想向何處去，以及有關全球化時代之世界結構中的中國主體性的建構問題，即他所謂的「中國法律理想圖景」的構建綱要。從某種意義上說，鄧正來為我們提綱了一個中國法學26年（1978－2004年）變遷的宏大敘事，其中蘊涵著他的一種批判性的法哲學。《中國法學向何處去》出版之後，鄧正來曾多次邀我參與對話，提出批判，對於他的雅意，我一直躊躇不定。說實在的，我初涉獵法學，至今還是一個門外漢（也是一個局外人），對於這樣的大題目不敢輕舉妄言；此外，或者說更主要的是，我對於鄧正來書中的基本觀點，尤其是他自視甚高的幾個核心命題以及方法論存在著重大的歧見。近來，由於多種機緣，關於中國當前學術思想方面的幾個問題，以及相關的人物和著作，我以會議發言或書評的形式，陸續寫了數篇文章，提出了不同的觀點和看法，儘管這些不屬於專業性的學術論文，但我覺得它們對於梳理學術思想的是非問題是有裨益的，至少在言辭滔滔的中國學界，在所謂全球化時代中國特殊論的語境下，還有一種看似「反動」的普遍主義觀點，謀求中國學術思想的「補課」，而不是「超越」。正是基於上述「本質主義」立場（鄧正來在氏著第261頁曾嚴厲反對的），我撰寫了本文，所謂借他人之酒杯，澆自己之塊壘也。一、所謂中國問題的癥結所在鄧正來提出了一個重大的值得關注的中國現代法學何為的問題，但是，通讀全書，我卻發現，鄧著的主題思想存在著重大的問題，或者說，我完全不能贊同他基於所謂「中國法律理想圖景」而提出的有關26年中國法學理論之總結性的言辭，尤其不能贊同他給出的未來中國法學之方向，即根據中國本身定義中國，克服所謂「共謀」和西方霸權的強制性支配，並從「主權的中國」邁向「主體性的中國」。在鄧著中表現出一種高調言辭，即一種對於所謂「西化」理論的拒斥，抽象地看，這種拒斥是打著建構「中國觀」的旗號進行的，是在當今世界秩序或全球化時代以實現中國主體性價值為指向的，因此，對於百餘年來一直處於西方勢力（無論是船堅炮利之功用層面上的，還是政法經之制度層面上的，乃至道德文化之價值層面上的）壓迫下的中國學人來說，無疑具有巨大的誘惑力。應該指出，這種高調拒斥在目前的中國學界是相當流行的，我們只要稍加瀏覽一下某些學人的代表性著作，尤其是一些左派學者的言辭，他們對於「西方」制度和價值的指責和控訴，可謂觸目驚心。對此，我覺得有必要在理論上加以澄清。我們要問：究竟什麼是「西化」？其實，他們所謂的「西化」從本質上看就是自由法治和憲政民主的制度和價值，因為他們頻繁使用的所謂後現代理論、西方馬克思理論、現代世界體系理論、帝國主義與依附理論、知識社會學理論、地方性知識理論等，也是西化的東西，而這些西方思想理論實質上的共同敵手，就是自由主義的政治、法律與經濟制度、思想和理論，他們對於西方的拒斥，說到底就是對於自由主義制度、思想和價值的拒斥，是對於目前主流世界秩序的拒斥。他們用現代性來消解現代化，用特殊性來摧毀普遍性。應該指出，上述西方各種理論的產生有著它們的現實社會背景，也有一定的合理性，因為，西方社會已經大體完成了各自國家的自由民主憲政的制度實踐，自由主義的價值和制度已經成為人們的基本常識和社會生活的前提，而新的國際問題，以及自由制度的各種弊端，日漸突出，因此，西方學界出現反思，乃至批判的聲音，即便這些左的和右的批判理論無法提供現實可行的建設性替代方案，但作為批判功能，仍然是那個社會需要的。因為，自由主義的制度是有限度的，它們只是最不壞的一種制度，其價值也不具有高調的理想性，然而，它卻是各種激進主義和保守主義得以存在的平台。但是，中國學界的各種「反西化論」者，他們的論述倒讓我感到疑惑了，他們是在一個所謂的西化制度與價值，即自由、法治、憲政、民主制度根本沒有成型，與此相關的「正義、自由、民主、人權、平等」（鄧著第4頁）等價值根本沒有得到落實的中國國情下，以另一套西方的言辭為理據，來質疑、反對、批判、詆毀「西方」的制度和價值。在我看來，上述各種左的和右的「反西化論」者，他們大多具有如下幾個共同的特徵。第一，他們在遮蔽人類價值訴求的普遍性和制度建構的形式性這兩個根本性的問題時，實際上是在用一套西方的話語來反對另一套看似西方實則普遍性和形式性的話語，具體地說，他們各自使用自己偏愛的那些前現代的或後現代的話語，夾擊自由主義所訴求的一般制度和普遍價值。第二，他們以解構、對話、抗辯、解經或獨白等方式，或明或暗地鼓吹、彰顯、鋪陳所謂的中國性、中國文化的主體性等，以中國特殊論來抗辯甚至超越西方特殊論。第三，在上述各種理論觀點的敘述中，特別是有關中國的敘事中，儘管他們所調用的思想資源不同，所張揚的中國特性不同，所拒斥的西方自由主義譜系不同，但有一個共同點，那就是他們都力圖遮蔽、消解中國現代社會的自由政治制度問題，以文化、道德、精神等東西化約政治，尤其是化約在西方世界業已存續而在中國尚須建設的自由、共和、憲政、民主、法治的政治制度。應該承認，上述三點抽象地看，都各自具有一定的合理性，從某種意義上說，也具有著歷史的正當性，他們確實指出了事情的一個面相。第一，西方自由主義的價值和制度確實有其特殊性的方面，確實存在著以普遍性的外衣裹脅各自國家、民族、群體、個人的特殊性的價值、利益和偏好，並且以此兜售，甚至強制性的推銷或強迫這些看似普遍性的特殊性的東西，西方各派非自由主義或反自由主義的理論，左的和右的，激進主義或保守主義，甚至古典主義，後現代主義，對此已經揭露和批判的非常之嚴厲。但是，在此我要強調的是另外一個方面，即他們在指陳西方（自由主義）特殊性的時候，卻迴避或否認普遍性，照搬西方反自由主義那一套邏輯，拒絕承認自由主義的普遍性價值，否認自由主義在價值理念和制度建構方面的普遍性，為人類所共同具有的本質。他們視而不見自由主義本質上的那種為人類所共享的有關人權、正義、平等、自由、民主等普遍性的價值，以及實現這些價值的法律、政治與經濟制度，也就是說，他們沒有正面處理普遍性與特殊性的關係問題，以特殊性來掩蓋自由政治的普遍性，在我看來，這個普遍性對於中國現代思想理論來說，則是更為根本性的。第二，基於上述邏輯，他們在鼓吹中國性的時候，我感到也同樣面臨一個特殊與普遍的關係問題，面臨事情的兩個方面的混淆。一方面，中國特性，中國文化、價值、觀念等東西，是我們需要加以繼承、呵護和發揚的，特別是在與西方文化、價值、觀念的對應中，我們不能喪失中國的立場，不能把自己視為西方人了，而這實際上是做不到的，他們強調這個中國性以及與此相關的中國的德性傳統、中國概念、天下體系、中國主體性等等，是有充分理由的。但是，我要強調的是另外一個方面，即我們究竟應該以什麼立場、什麼心態來闡釋我們的中國主體性，我們應該怎樣確立中國性。難道我們僅僅是以中國的特殊性來抗衡西方的特殊性？難道中國的主體自覺是以否定、拒斥西方的價值與制度，尤其是所謂西方自由主義的政治價值與制度為前提和條件？中國的道路難道只能是一條特殊性的所謂反西方現代化的道路，在西方現代化進程中，難道只是人家特殊的東西，其中就沒有普遍性的為人類所共有的價值與制度？說到底還是一個如何應對自由政治的問題，即究竟是否存在著一種拒斥自由主義普遍價值和制度的中國特性和中國道路。顯然，他們的結論是肯定的，而在我看來，這是根本不可能的，我認為我們可以批判、拒斥和否認自由政治之特殊性的方面，這些是我們應該加以嚴肅、認真地反省的，也是中國自由主義或中國所謂西化論者的幼稚和膚淺之處。但是，我們不能因此就否定、遮蔽普遍性的東西，中國特性只能在自由政治和自由價值的普遍性中培育和生成，當然，這是一種挑戰，但應該指出，凡是完成了這個挑戰的國家，他們才真正實現自己的國家道路和自己的主體性，西方現代社會的諸國家，先後都曲折地完成了這個任務，東方社會的某些國家和地區，也在或多或少地朝這個方向走，即便是中國，鴉片戰爭以來也是被動或主動地走向現代化，並曾經是亞洲第一個共和國。第三，至為關鍵的就是上述各種反西化的中國特殊論者，他們還有一個共同點，即用文化、文明、道德、思想、觀念、知識等主觀性的東西來化約自由政治，尤其是化約自由主義的現代政治制度。我們看到，他們所主張的中國性、中國主體性、天下主義等等，都屬於大文化的東西，他們想以此來跳躍（自由）政治這個門檻，用文化超越制度，取代政制，尤其是取代、超越和化約自由、憲政、民主制度。在我看來，政治是政治，文化是文化，制度是制度，觀念是觀念，兩者之間雖然有著密切的聯繫，但不能相互化約，尤其不能用文化、觀念的高調來代替政治制度本身的實際運作。對於今日中國來說，更根本的不是文化、觀念，而是政治，是我們一直沒有建立起一個行之有效的自由、憲政、民主的政治制度。這個制度以及相關的價值，並不是西方的特殊的東西，而是屬於人類共有的、普遍性的東西。二百來的中國之所以沒有成熟起來，沒有走過自己的歷史三峽，甚至沒有實現出真正屬於中國性的主體性，最核心的是我們一直沒有實現這樣一個普遍性的自由制度，沒有補好人家走過的課程，沒有一個建設自由政治的成功壯舉。那些所謂的反西化的特殊論者，他們所鼓吹的中國性、中國主體性、中國文化獨特性，在去掉了自由政治的制度基礎之後，在沒有了一個強硬的骨骼之後，究竟怎麼建立起來？也就是說，拿什麼來實現中國在未來世界格局中的主體性，拿什麼實現我們的文化自覺，拿純粹的精神，拿我們的傳統道德，拿我們的悠久文化，還是拿古代的王朝政制，抑或現代的「文化大革命」？當然，我們也要承認，上述三點確實擊中了中國近代啟蒙以來的自由主義理論的軟肋，由於思想的幼稚，中國的自由主義從來就沒有認真對待中西之爭的文化與政治之分野，尤其是沒有認真研究自由政治和自由價值之中的普遍性與特殊性之分野，他們教條地照搬和套用西方自由主義的政制和價值，沒有能力分辨其中的西方特殊性以及隱含在特殊性中的普遍性。因此，他們的所謂中國走向現代化之路的政治建設，乃至政治文化和文明價值，都過於理想和天真地遮蔽了特殊性問題。他們沒有看到，在西方自由政治制度和價值中包裹著西方的特殊制度因素和價值偏好，也就是說，他們只是看到了自由主義普遍性的方面，而沒有看到自由主義的另外一個面相，即特殊性；與此同時，他們也只是看到了中國融入現代世界格局中的普遍性的方面，而沒有看到在這個格局中中國的特殊性，即中國性、中國主體性問題。因此，把這種教條的、幼稚的中國自由主義稱之為「西化論」是有一定道理的。但是，問題在於，我們並不能因為中國自由主義的幼稚和教條，就以此否認自由政治本身對於中國的實質性意義，不能因此就抽空自由政治的制度基礎和價值訴求，憑空建立中國的主體性。因此，中國問題的癥結，在我看來，是自由主義的政治成熟，只有自由主義從幼稚和教條中走出來，真正地做到政治成熟了，才能應對中國問題的挑戰，才能克服上述各種顛覆自由政治之道的理論企圖。到目前為止，本文還沒有涉及到鄧正來著述的具體內容，還只是在一個宏觀的問題上展開，但我認為這是必要的，因為，這是我們論爭的理論基礎。要知道，鄧著指向的是一個法律哲學問題，提出的是一個中國法學向何處去的大問題，展示的是一個未來的中國法律理想圖景，並以此建立他的中國主體性論綱。因此，對於上述三個關鍵問題，鄧著是迴避不了的，甚至對於他來說，這些問題更為重要，因為，他涉及的是一個法學問題，是比文化、思想概念更具有制度內涵的領域。中國現代法學28年來還或缺法哲學意義上的總結，更沒有人明確提出向何處去的問題，現在，鄧著把這個問題徹底地抖落出來，意義是重大的，它開闢了一個值得重視的論域，讓我們能夠把中國法學26年的發展演變放在中國學術思想這樣一個大的背景之下來思考。但令人遺憾的是，鄧著的基本命題、核心概念，以及考察對象的視角、對實質問題的遮蔽和法學方法論等，在我看來都存在著嚴重的問題，本文就如下三個方面提出我的歧見：第一，關於「中國法律理想圖景」作為立論基礎的謬誤，第二，關於中國法學26年之考察對象的偏差；第三，關於知識社會學作為方法論的失效。二、「中國法律理想圖景」之謬誤談論中國現代法學的理想圖景，本來無所謂謬誤與否。對於中國法學26年發展狀況加以研究，並從中梳理出一些問題，認為由於缺乏某種理想圖景而導致諸多偏差，這沒有什麼可指責的，而且還是一個新的視角，確實如此，在中國現代法學中，關於理想圖景的知識學研究還相當薄弱。但是，這個問題對於鄧正來就不同了，因為他不是局部地言說中國法學，而是一種全方位的批判，他試圖對於26年中國現代法學的總體性演變加以總結性論斷，並據此提出一個中國法學向何處去的大問題。這樣，我們就有必要從一種整體性的法哲學高度來審視鄧著的基礎立論。鄧著的核心命題就是他所謂的「中國法律理想圖景」，所不同的是，他沒有刻意尋求古代（或中國的新舊公羊學或西方的古典解經學）的天下觀念或德性義理，也沒有直接調用後現代那一套花哨的文化理論，乃至西方馬克思的批判理論，而是精心炮製了一個有關法律理想圖景的知識學演繹。按照鄧正來的指陳，「從1978年至2004年，中國法學在取得很大成就的同時也暴露了它所存在的一些問題，而它的根本問題就是未能為評價、批判和指引中國法制法律發展提供作為理論判准和方向的『中國法律理想圖景』。這是一個沒有中國理想圖景的法學時代。」（鄧著第2頁）沿著上述路徑，鄧著進一步展開了有關「理想圖景」，尤其是關於「範式」的論述。在鄧正來看來，中國到目前為止的法學之所以乏善可陳，關鍵在於缺乏「理想圖景」，不能形成對於中國問題的理論化處理，之所以出現這樣的情況，其根本性原因在於，中國法學在1978年至今的26年中一直處於「現代性範式」的支配之下。鄧正來認為首先需要對支配中國法學的「現代化範式」發起一場反思和批判的運動。「『西方現代化範式』的影響不僅表現在它通過給中國法學提供各種與中國本土生活無甚關係的西方問題的方式而為中國法律法制發展確立了一幅『西方法律理想圖景』，轉移了我們的關注點，使我們看不到中國法學自1978年始自今所存在的根本問題，即中國法學所提供的並不是我所強調的中國自己的『法律理想圖景』，而是一幅『移植』進來的、未經審查或批判的以現代性和現代化理論為依憑的『西方法律理想圖景』。」（鄧著第48頁）據此，鄧正來探討了「政治－法學」和「社會－法學」兩種分析路徑，以及由此關聯的四種理論模式，即「權利本位論」、「法條主義」、「法律文化論」和「本土資源論」，尤其是後兩種理論形態，認為上述這些都受制於西化的「現代化範式」的強制支配之下，儘管「法律文化論」和「本土資源論」看上去是以反現代化的形式出現的，但終歸擺脫不了「現代化範式」的宰制。與此相對，鄧著提出了一種「知識－法學」的分析路徑，以中國性的法律理想圖景為依歸，從而克服支配中國法學26年的現代化範式，以及由此導致的總體性危機，鄧正來多次指出，他的「『中國法律理想圖景』既是以批判西方現代化範式為基礎的，也是以否棄那種主張一勞永逸且永恆不變之自然法的理論為前提的，更是以批判那種封閉且實質保守的文化『意義世界』為依憑的。」（鄧著第37頁）通讀鄧著，透過他那套煩瑣、晦澀的論述，我們大致可以看到其中有三個基本的理論線索：第一，他對於現代性範式以及其支配中國主流法學理論的考察與指控，我認為這是鄧著的立論基礎，雖然他把所謂的「法律理想圖景」掛在口上，但究竟這個「圖景」是什麼，他並沒有給予任何正面的描述，而只是通過對於中國法學現代化範式的批判來顯示的，因此，理解「現代化範式」是理解鄧著思想的關鍵。第二，鄧著把這個現代化範式作為分析中國法學的判准，考察了四種理論模式，尤其是對於法律文化論和本土資源論的考察，認為它們仍然處於現代化範式的「傳統」與「現代」二分的框架之下，從這個意義上說，鄧著確實存在著一條分析的主導線索，即用現代化範式來透視和判准中國法學26年的軌跡，並批判性地得出中國法學處於總體性範式危機的結論。第三，鄧著反思和批判中國法學現代化範式及其危機，總是不失時機地把這個問題上升到中國性或中國主體性，認為現代化範式屬於一種西方本位的價值立場，中國主體在這裡被消除了，因此，要打破這種西方的支配性話語，根據中國本身定義中國，建立基於中國的中國觀和世界觀。在此，鄧著為我們提供了一系列有關反現代主義的西方理論，如世界體系理論，帝國主義與依附理論，乃至全球化時代的平等協商理論等。應該指出，鄧正來的上述觀點抽象地看，都各自有一定的道理，他指陳的問題是存在的，他批判的理論誤區和盲點也是不能遮蔽的，他訴求的中國法學的主體性也是具有正當理據的，但是，我要質疑的是鄧著的核心思想以及基本命題，是他的理論框架和方法論。第一，鄧著用所謂的「現代化範式」和「法律理想圖景」來總結和論述中國現代法學，把中國法律制度和法學理論26年的歷史演變以及其中展現出來的諸多本質性矛盾歸結為「範式」和「圖景」之類的知識社會學概念，這在我看來是非常有問題的，至少是不到位的，這個視角遮蔽了一些重大的根本性問題。按照鄧正來的說法，他的法律理想圖景是深入到法律制度內部討論法律的問題，但什麼是內部呢？他理解的內部或內在視角只是知識學的視角，即從「知識—法律」的角度來把握中國法學26年，這種把法學尤其是法律制度轉化或還原為知識概念的方法，把中國法學的本質性演變，尤其是把比知識學更為根本的政治社會內容遮蔽和消解了。按照這種分析路徑，似乎中國法學26年的根本問題是在知識學中沒有形成獨立的系統性知識譜系，沒有依據中國問題而提升出自己的法律概念範式和中國法律理想圖景，如果中國法學在知識學上做到了這一點，那麼，我們就可以解決中國法律理論和法律制度的根本問題，就能夠成就中國的主體性建構，並有資格在現代世界結構中平等地參與理論對話，與人家共同制訂遊戲規則了。在我看來，這只不過是鄧正來的一廂情願，其謬誤在於犯了用知識來化約政治制度的錯誤。中國法學26年的核心問題並非什麼沒有構建「中國法律理想圖景」的社會知識學問題，而是如何構建一個法律秩序，尤其是構建一個正義的法治社會的政治問題和經濟問題，是從理論上為這個法治社會提供系統的規則體系以及賦予其正當性的理論辯護問題。這才是所謂深入中國法學26年之內部，從法律制度的內在生成和發育，以及面對的強權政治的轄制等體制因素入手，建立中國法學的理論，探究法律之道或法律之正義。因為法律理論並不單純是一種知識學，而是一種規則體系的理論陳述，對於中國現代法學來說，這種正義的法律規則理論在過去一直缺位，過去是人治或意識形態的統治，中國法學26年的核心問題和中心任務無疑是逐漸建立一套符合中國特性的法治理論，具體地說，就是關於中國社會的法治論、權利論、規則論、憲政論、程序論，等等，其中也包括鄧著考察的權利本位論、法條主義，當然還有很多其他的理論形態。這些理論有些產生於法理學，但更多的是產生於中國的部門法學領域，即刑法、民法、行政法、憲法、訴訟法、國際法等論域。這些理論當然包含著法律知識學的成份，但它們的提出更為根本的是基於中國社會和時代的需要，與中國現實的社會政治、經濟方面的改革進程有著密切的關係，屬於中國法律制度和法律理論建設的重要組成部分。令我疑惑的是，鄧正來對於這些曾經在中國社會發生了很大影響並且在今天依然繼續的各種法律理論以及相關的制度，並沒有給予足夠的重視，而是簡單地把它們劃歸於西方現代化範式的虛假副產品，並以所謂「政治－法律」和「經濟－法律」兩種路徑加以概括後，隨即開始了全方位的批判，我不知道他理論中的「政治」和「經濟」究竟意味著什麼？鄧正來所理解的政治看來就是意識形態的政治，在他眼中但凡政治就是意識形態化了的，就是與法律理論不相干的東西，中國法律理論26年所以沒有建立自己的理想圖景，其中的一個原因就在於沒有「去政治化」，沒有建立自己的知識範式。我要說的是，這種觀點只是看到了法律理論的一個方面，但中國法學26年的根本性問題或事情的另外一個方面，鄧正來代表的一派理論卻沒有或不願看到，那就是，中國的社會變革不是知識範式可以化約了的，中國法學26年而且直到今天還遠沒有完成的是推進中國的制度變革，用一種新的自由政治來取代過去的強權政治，用法治政治來代替人治政治。實際上，只有實現了真正的自由政治，建立了中國的法治社會，所謂的法律知識社會學、中國法律理想圖景才可能出現，否則就只能是個別學者的一廂情願。鄧正來倒果為因，企圖用什麼理想圖景來實現中國法學的主體性，並超越主權中國建立主體中國，我不知道一個沒有制度性支撐的中國（法學），單憑知識、理想圖景如何實現中國自己的主體性。考察中國法學26年，關於法律知識與政治（經濟）制度的關係，實際上有兩個層次，一個是意識形態的舊政治（經濟），一個是自由主義的新政治（經濟），中國法學本質上就是在這兩個政治（經濟）制度的轉型中，在及其困難的夾縫中尋求自己的發展，現實自己的法學主體性。中國現代法學的法治論、規範論、程序論、憲政論、規則論、人權論、物權論等等，只有在這樣一個雙層政治的轉型中才能理解，也只有在逐漸現實了自由政治的制度框架之後，才能真正訴求自己作為法學的主體性。鄧著所描述的「政治－法學」和「經濟－法學」的分析路徑，只是舊政治（經濟）意義上的，他指陳的「權利本位論」和「法條主義」只是揭示了舊政治（經濟）意識形態下的內容，但如何促使中國法學從舊意識形態掙脫出來，逐漸建立一種新的政治（經濟）秩序理論，這才是中國現代法學26年的歷史使命，才是中國現代法學的實質內涵。鄧著對上述中國現代法學的真潮流視而不見，或只是看到了它們的意識形態的流俗外殼，而沒有把握其中的撬動中國政法歷史轉型的實質性功能，這隻能說他的所謂範式、圖景理論與中國社會現實相脫離，而不是相反。當然，這樣說並不意味著中國現代法學的政治（經濟）使命就已經完成，並不意味著中國現代法學就只有政治（經濟）的意義，其實，中國法學26年在政治（經濟）的制度建構和學科自主性兩個方面都還遠沒有完成。一方面，中國法學要進一步深入到中國社會制度的內部，真正克服意識形態的束縛，推進中國制度向自由（政治與經濟）制度的轉型，以至於建立一個名副其實的法治社會或規則社會；另一方面，中國法學作為一個獨立的學科體系確實要去政治（化），特別是去意識形態化，但這個學術化或知識化的進程，並不與轉型法律政治（經濟）制度化的進程相對立，而是相反，只有這個轉型政治的完成，才是中國法學主體性的開始，才是作為知識學的法律理論的實現。這一點，在西方學術的進程中可以很清楚地得到印證，它們那裡的學術自由和學術多元化，乃至知識社會學的學術路徑，並不是在專制時代出現的，而是在一個自由憲政的制度平台之下凸顯的，沒有自由言論，沒有基本的學術共同體的自治，哪裡有學術主體性，哪裡有所謂理想圖景之構建。但是鄧正來的中國法律理想圖景卻遮蔽了這個根本性的政治制度問題，只是付諸知識本身，付諸理想本身，以為中國法律人只要在純粹的知識譜系中構建了自己的理想圖景，就可以化約、超越政治（經濟）的制度屏障，這套說辭顯然與中國現代法學26年的實際進程隔膜甚遠。第二，鄧正來理想圖景理論的另一個謬誤是取消了普遍性與特殊性之關係的辨析，混淆現代法治社會的特殊性與普遍性，以西方的特殊性來詆毀其普遍性，並以中國的特殊性來拒斥普遍性。按照他的理論，現代性範式是一種西方的理論模式，建構的是西方的法律理想圖景，他心目中的屬於中國的法律理想圖景顯然不能基於現代化範式，只能是中國自己的範式。但問題在於，這個如此重要的為中國獨有的範式，這個支撐他的核心命題的理想圖景之根基究竟是什麼呢？他沒有任何正面的論述，他的全書通篇除了對於現代化範式的批判就是中國理想圖景的遐想，或者什麼都沒有。在關於現代化範式的論述中，鄧著迴避了這樣一個根本性的問題，即為什麼現代化就一定是西化，現代性範式就一定是西方制度對於中國的移植，難道中國的命運就一定是與現代化相對立的命運，中國自己的道路就一定要拒斥現代化的道路。具體落實到中國現代法學，中國法學26年的歷程，它的風風雨雨，就一定是要拒斥現代化的法學範式，中國法學面臨的問題就一定是因為融入現代化發展模式而導致了總體性危機？鄧著不加檢討地就預定了這樣一個前設，即現代化就是西方，現代性範式就是西化範式，中國現代法學26年從開始到現在的整個進程就是西化進程，就是以現代化範式來實現西方化，因此，這種現代化主導的西化必然導致中國法學遮蔽中國自身的問題，必然導致中國法學乃至中國社會的總體性危機。按照這個「知識－法學」的分析路徑，前述我們強調的中國法學26年的政治（經濟）意義，以及其中各種富有內涵的制度轉型和理論探索，就失去了任何價值，所以，鄧著籠統地拿出了兩個理論，即權利本位論和法條主義，並在草率地給予了簡短、膚淺的分析之後，就轉入了對於現代化範式的總體批判。鄧著的批判不外乎指陳中國現代法學拾西方法學有關法律的普遍性、中立性與客觀性之牙慧，並指出這些法學之陳詞濫調不過是西方法律圖景的中國化移植，與中國現實社會沒有多少關係。在他看來，中國法學的現代化範式陷入了所謂「傳統」與「現代」的二元線性的歷史進化模式，把複雜多元的社會歷史演化簡單化約為單一的傳統向現代的進步範式，並據此賦予道德評判意義上的大詞，把傳統與現代、落後與進步、惡與善對應起來，而且，「『現代化範式』因西方論者對『傳統』與『現代』界定權的把持以及界分根據的西方化而隱含著一種徹底的『西方中心主義』。」（鄧著第100頁）應該指出，從某種意義上說，鄧正來的論述看上去視乎是強有力的，但這些並不是鄧著的理論新創。關於現代化問題20世紀以來一直是西方理論界的一個爭論的熱點，關於西方13－15世紀開始的現代化進程，其所涉及的政治、經濟、社會的全面轉型，以及現代社會的制度基礎是否具有普世性的意義，是否只是西方社會形態的特殊性轉型，尤其是對於非西方社會，它們在19世紀以來的社會轉型中是否必然要走一條西方現代化模式的道路，是否存在著一種非西方的現代化道路，等等，這些問題存在著重大的理論論爭，鄧正來的觀點不過只是其中的一派觀點，就目前來說，這派觀點並不佔據主導地位，甚至只是處於邊緣地位，在一些後現代的左派理論中，在一些後發國家的批判性理論中具有一定的市場。從廣闊的理論背景來看，鄧著的這種對於現代化的拒斥理論並沒有任何新鮮的東西，由於他把知識社會學的內容摻雜其中，就更是有些混亂了。其實，傳統國家的發展道路，無論從哪個方面來說，進入現代社會，選擇一條現代化的道路，都是毋庸置疑的主流趨向，也是無法抗拒的必然選擇，否則就根本無法生存下去。因此，是否現代化的問題是一個偽問題，任何一個國家都不可能抗拒現代化的道路，鄧著把這個問題抬出來加以辯駁，多少有些可笑，除了像西方的左派或後現代派那樣提供一種純粹的理論說辭之外，並沒有多少實質性的價值。但是，對於現代化的反思卻是十分必要的，這裡不是要不要現代化的問題，而是如何現代化的問題，是如何在現代化的進程中克服盲目西方化的問題。應該指出，西方在現代化的歷史進程中一直包含著特殊性與普遍性兩種因素，其他國家從傳統社會向現代化的轉型並不能照搬或克隆西方13－15世紀的發育過程，15世紀尤其是17世紀以降的社會政法、經濟制度的轉型構建過程，以及模式和路徑，應該區分哪些是普遍性的必須引進的東西，哪些是特殊性的要加以拒斥的東西。因此，現代化對於任何後發國家都是一個全新的挑戰，是需要在理論上和實踐上加以審慎處置的事情，它關係著一個國家之命運。這個攸關的問題具體落實到中國現代法學26年的進程，在我看來，其實質根本不是鄧正來所謂的拒斥現代化道路的問題，不是建立基於反現代化範式之上的什麼法律理想圖景問題，更不是反對西方化的問題，而是如何切實地尋求一種真正現實中國現代化之法律之道的問題，是為這個現代化之道提供法律制度和正義性價值基礎的問題。鄧著「法律理想圖景」的謬誤在於把現代化與西方化等同起來，把現代化的普遍性與西方模式的特殊性混淆起來，把中國的現代社會建設與現代化對立起來。按照鄧正來的邏輯，我們不禁疑惑了：現代中國是什麼形態？是傳統社會？看來不是。是現代社會？看來也不是，因為現代化就是西方化。那中國是什麼呢？應該是什麼呢？在這些現實的問題上他並沒有給出準確的說明，又何談為這個中國社會提供向何處去的未來路標？但對於我來說，這些問題是很清楚的，即中國是一個逐漸融入現代化歷史進程的現代社會，中國1978年以來的改革開放的26年從總體性上說就是一個全面融入現代化社會的過程，中國法學的歷史定位和核心命題不是消解這個過程，而是積極地投入這個過程，並擔當起（政治與經濟乃至社會）制度建構的歷史使命，中國法學的哲學探討理應是如何總結中國法學的現實功能並予以理論化、學術化和正當化的問題。當然，我也承認中國法學時至今日面臨著內在的整體性危機，但對於這個危機的理解，我與鄧正來恰恰是相反的，我認為這個危機不是由於我們的法律理論缺乏中國的主體性知識，不是由於我們沒有擺脫現代化範式的路徑，不是沒有自己的法律理想圖景，這些在我看來都是不重要的，無關中國現代法學之宏旨的，而是我們沒有真正切入到中國法律制度的政治（經濟）之道，沒有進一步擔當起法律（法學）在塑造一個正義的現代社會秩序之使命。或者說，中國現代法學在還沒有建立起一個正義制度的時候，在一個現代法治社會還沒有成熟發育和生長起來的時候，在現代化的進程還沒有實現的時候，在強暴的舊法制仍然阻礙著中國邁向自由、法治之現代社會的時候，就過早地繳械投降或暗送秋波。這才是中國法學的根本性危機所在。我們看到，中國法學的這種危機，是以各種各樣的言辭呈現出來的，有阿諛奉承、趨炎附會的，有貴為講席、甘為刀筆的，而其中最具學術性的一種理論說辭就是回歸或構建中國的本土性或主體性，以所謂中國（特）性來抗拒現代化的西方性。在他們看來，中國法治（法學）的現代化之路就是中國性喪失之路，現代化就是西化，就是中國性的滅亡。因此，中國法學要拒斥現代化，拒斥西化，尤其拒斥作為現代化社會或西方社會之制度支撐的法治、民主、人權、自由、平等、憲政那一套，只有拒斥了那些西方的東西，只有清算了西方500年的法律（法學）之歷史，清算中國晚清立憲尤其是1978年以來的中國法律（法學）之歷史，只有恢復中國傳統的本土資源和文化習俗，恢復中國之特殊性，才能在當今世界格局中建立中國自己的中國觀，破除西方中心主義。我承認，上述這套主流的反現代化說辭在中國當今語境下是有著相當蠱惑力的，具有一定的合理性，也是另一種「政治正確」，並且也投合了當今西方學院派主流的獵奇性理論偏好。確實，中國要建立自己的國家和民族的自主主體性，中國現代法學沒有必要也不可能拾西人之牙慧，鸚鵡學舌，把西方特殊性照搬到中國，淪為西方制度和價值的中國販子。從這個意義上說，反西方特殊主義或西方中心主義，繼承和光大中國的文明傳統，挖掘和利用我們的本土資源、文化遺產，構建中國的知識譜系，樹立我們的法律理想圖景，這些從來都是必要的。其實，西方諸民族也都是這樣做的，英國、美國、德國、法國、義大利，乃至俄羅斯、日本，等等，人家什麼時候徹底否棄了自己的國家性和民族性呢？但是，我的問題是，上述國家，他們在成功地保持和發揚他們的民族國家的文化、資源、知識，乃至理想圖景的時候，是否就完全拒斥了現代化的國家法律制度的建設呢？是否在他們的法治國家的制度與價值的理論訴求與社會實踐中，民族特性就一定與現代化之普遍性相對立，就一定以犧牲後者為前提呢？問題在於：所謂西方究竟是誰之西方？在西方中是否有超越諸國特殊性之普遍性的制度與價值？在現代化的過程中，是否有超越東西方之普遍性的制度與價值？其實這些都是一些簡單的道理和常識，沒有什麼難以理解的，也是在當今世界諸國曾經經歷或正在面臨的基本問題。任何一個現代國家，在追求自己的主體性，實現自己的國家性時，必須首先建立普遍性的（政治、經濟和社會）制度，必須首先訴求普遍性的價值，這些制度和價值曾經為西方諸民族國家在500年來的歷史過程中演示出來，事實證明，正是這些普遍性的東西賦予了他們在當今世界的主導地位，使得那裡的法治優良，國家繁榮和強大，人民自由和幸福。但是，這些東西並不天然就歸西方人所獨有，是他們的壟斷之物，而是人類的普遍事物，中國現代法學的根本任務，就是揭示這種普遍性的法律之公器，使之建設性地促進中國社會從舊體制向一個現代法治、自由社會的轉型，並擔當起骨骼作用。從大的構架來看，中國法學的基本功能就是破除所謂中西之界分，確立普遍性的法律規則制度以及普遍性的法學價值，而不是相反，去破除什麼西方的法律圖景，構建中國的法律圖景，調用什麼中國的本土資源和文化禮俗，拒斥西方的理論和制度資源以及西方文化的入侵。中國法學的26年，我們強調的中國性或國情不是太少了，而是太多了，中國法學的中國蘊涵不是太少了，而是太多了。不是越是中國的就越是世界的，情況恰恰相反，越是世界的才越是中國的，只有當我們不偏執於中國特殊論的時候，我們的法律制度和法學理論，才真正具有了發育中國特性的力量，才真正獲得了鼓吹中國特殊論的制度平台，也就是說，我們只有建立起普遍性的現代法律制度，才可能構建所謂的中國法律理想圖景，才有資格奢談所謂基於中國的中國觀和世界觀。其實，從普遍的本質主義的立場和觀點出發，本來對於所謂的中國特殊性是大可不必一概否定的，之所以如此，是因為中國自由主義和啟蒙法學的幼稚病，後者犯了另外一個錯誤，即只看到了西方現代化過程和成果中的普遍性制度和價值，而嚴重忽視了在西方普遍性中的西方特殊性，忽視了目前世界秩序中的西方霸權，以及西方知識的霸權，忽視了中國在現代化過程中對於中國利益和中國知識的維護與捍衛。但是，自由主義法學的幼稚病並不等於證成了中國法學特殊論的理論正確，並不等於中國的主體性要以拒斥西方制度和價值中的普遍性為前提，要以反現代化為前提。在我看來，兩種觀點都是片面的，中國的法律制度和價值，乃至法學知識，應該在本質性融入世界潮流的現代化過程中，建立自己的特殊性和中國觀以及世界觀，我們只有真正地建立起普遍的現代法治社會，在政治、經濟和社會制度以及價值訴求方面為我們的國家構建起富有生命的強壯骨骼，才可能培育自己的民族文化和地方性知識，才可能用我們的特殊性化解現代化所帶來的同質性，才有可能實現世界格局中的多元交流和對話。對於中國現代法學來說，存在著一個雙層任務，一是構建普遍性的法治制度構架，訴求普遍性的人類價值，另一個是繼承民族傳統，在普遍性的機制與價值之上構建自己的國家性、民族性。顯然，第一個任務是當前迫切需要解決的，根本性的，基礎性的，另一個則是在未來中國實現了普遍的自由政治（經濟）之後才可能大力弘揚的，而在當前則是輔助性的，次要性的。任何事情都有一個前後緩急，都有一個主次輕重，這是反思中國現代法學26年的常識，但鄧正來卻以偏代主，倒果為因，與其他左派理論家們一樣，在貌似深刻、新穎、宏大的滔滔言辭之下，犯的卻是一些簡單的常識錯誤。（未完待續）上傳時間： 2007/3/24 　文章來源：法律思想網 　本文由法律思想網整理。轉載請註明出處。
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