從毒販住處查獲的毒品計入販賣數量應允許反證推翻

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從毒販住處等地查獲的毒品數量計入販賣數量應允許反證推翻

作者：上海市徐匯區人民法院趙擁軍

來源：《法律適用》

一、問題所在　　

2014年5月20日21時，被告人汪某經與購毒者湯某事先電話聯繫，雙方約定當日22時在某區勝利路東環小區門口見面交易。至22時左右，被告人汪某到達約定地點時未發現購毒者湯某，便電話詢問湯某在何處。其實，湯某已經在偵查人員的控制下在約定地點附近的一輛轎車內，當湯某發現汪某在打電話時，對偵查人員說，「就是這個人」，偵查人員便下車衝上前去將正在打電話的汪某抓獲，從其身上搜出毒品甲基苯丙胺3.8克。偵查人員另從其住處（被告人和其父親的床在一間卧室，中間用窗帘隔開）父親的床下查獲6.59克毒品甲基苯丙胺。被告人汪某供述，其父有肺癌，發病時疼痛不已，便出資讓其購買毒品。被告人知道不能持有10克以上，便幫其父親購買了9克甲基苯丙胺，平日里由其保管，每當其父疼痛時便讓其吸食。被告人的供述得到了其父親證言的證明，且有醫院證明其父患有肺癌。

由於本案中的被告人汪某與購毒者湯某尚未見面便被抓獲，從一般意義上來講，其販賣毒品的行為尚未完成，似乎應當認定為犯罪未遂。再根據2008年12月1日最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》第1條的規定，「對於以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理」。對於以販養吸是這麼認定的，那麼對於純粹販賣毒品的被告人，則也應當可以根據舉輕以明重將其被查獲的毒品數量計人犯罪數量。據此，本案中從被告人住處查獲的毒品數量應當計人其犯罪數量，則全部為犯罪未遂。若被告人被抓獲時被認定為犯罪既遂，則在其住處被查獲的毒品數量根據司法實踐一般也都是計入犯罪既遂的數量。但問題是，同樣的一批（3.8克的）毒品，其性質的如此認定是否具備正當性？同時，上述司法解釋將在被告人住處查獲的毒品數量計人犯罪數量，是否應當存在一個前提，即住處被查獲的毒品是為了販賣？如果不是為了販賣，能否允許反證推翻？[1]對此，本文將以此案例為契機，對販賣毒品罪的上述相關問題展開探討，以期有裨於司法實踐。

二、販賣毒品罪的既遂標準

（一）理論學說

對於毒品犯罪的行為方式、共同犯罪、主觀故意以及犯罪形態等問題的司法認定，在理論是實踐中都存在不同程度的爭議，而這些爭議問題所涉及到的刑法基本理論和原則等問題在從嚴打擊毒品犯罪的刑事政策的背景之下，顯得尤為突出。由於販賣毒品是毒品犯罪案件中數量最多的一種類型，因其自身的特點，其法律的適用也有著與其他普通刑事案件明顯不同的特徵。因此，妥當、合理的界定販賣毒品罪的既遂標準，正確的定罪量刑，嚴厲打擊毒品犯罪，有效遏制毒品犯罪發展蔓延勢頭，便具有現實必要性。當前，對於販賣毒品罪的既遂標準，大體上有如下諸多觀點。

第一種觀點是買人說。該觀點認為，販賣毒品通常包括兩個階段，第一階段為低價買進毒品，第二階段將買進的毒品賣出去。本罪的客體是國家對毒品的管制，無論是買還是賣都侵害了這一客體，因此只要實際買入了毒品，就構成了本罪既遂。[2]第二種觀點是契約說。該觀點認為，當販賣毒品的買賣雙方意思達成一致，也即雙方達成毒品買賣契約的，就應當認為構成既遂，不論毒品是否實際交易。[3]第三種觀點是進入交易說，該觀點認為應以買賣雙方是否實際接觸，毒品是否進入交易為既遂的標準，至於是否實際成交、是否獲利，不影響既遂的成立。[4]第四種觀點是毒品交付說。該觀點認為，應以毒品是否實際交付[5]為犯罪既遂的標準。只要尚未實際交付毒品，就不是既遂；即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也構成既遂。[6]第五種觀點是毒品轉移說。該觀點認為，販賣以毒品實際上轉移給買方為既遂，轉移毒品後行為人是否已經獲取了利益，則並不影響既遂的成立。毒品實踐上沒有轉移時，即使已經達成轉移協議，或者行為人已經獲得了利益也不認定為既遂。[7]

當然，關於販賣毒品罪既遂標準的學說尚不止於此，從上述關於販賣毒品罪既遂標準的諸多學說觀點可見，理論界目前尚未形成統一認識，並且部分觀點的持有者本身的立場也是不斷變化的。[8]而實踐中的做法則是在從嚴打擊毒品犯罪的刑事政策下，當販賣毒品罪的既遂與未遂在具體認定存有爭議、把握不準的，一般按照從嚴打擊犯罪的要求，認定為既遂。[9]到底哪一種觀點更加的合理，特別是在當前毒品犯罪的刑事政策背景下更加的有利於司法實踐對於毒品犯罪的從嚴打擊呢？從上述學說觀點對販賣毒品罪的既遂標準的爭議可以看出，之所以會存在如此諸多觀點，首要因素便是未能對販賣毒品的保護法益及其行為方式達成共識。由於刑法的目的是保護法益，欲妥當合理的界定販賣毒品罪的既遂標準，必須首先合理的確定該罪的保護法益，然後在該罪保護法益的指導下，解釋販賣毒品罪的構成要件，從而妥當、合理的確定其犯罪既遂的標準。

（二）販賣毒品罪的既遂標準

1．販賣毒品罪的保護法益

古典刑法所處罰的犯罪原型是實害犯，以對法益造成現實侵害後果作為入罪（並既遂）的標準。但自20世紀以來，風險成為現代社會的固有特徵之時，處於風險當下的我們都已經現實的感受到了現代社會風險的無處、無時不在。為了消除或降低這種社會風險給人們帶來的不安感，作為社會防衛最後一道防線的刑法，其介入早期化的必要性和妥當性問題便逐步進入刑法學的研究範疇。為應對作為風險社會中的危險，為維持人們平穩的社會生活秩序而對刑法法規所抱有的強烈期待，犯罪結果被擴張解釋為對法益的侵害或侵害的危險。因而，危險犯便日益成為重要的犯罪形式，現實的法益侵害結果已經不再是構成犯罪的必備要件，[10]刑事立法逐步處罰犯罪的預備行為以及抽象的危險犯等等。[11]大體上可以認為，這些都是將犯罪的標準前移，處罰尚未導致實害的行為，甚或是預備、預備前行為。而販賣毒品則使得毒品進入了購買者自由支配的範圍內，增加了一般公眾使用毒品的可能性，同時便增加了毒品傷害公眾身體健康的可能性。[12]由此，將（販賣）毒品犯罪的保護法益確定為公眾健康是較為妥當的。[13]也正因為如此，刑法不僅處罰已經侵害了公眾健康的毒品犯罪行為，而且針對毒品對公眾的健康進行提前保護。所以，毒品犯罪是以公眾的健康為保護法益的抽象危險犯。[14]

2.抽象危險犯視角下販賣毒品罪的既遂標準

《刑法》第347條是簡單罪狀，並未明確販賣的含義。現代漢語詞典對「販」解釋為：（商人）買貨和販賣，而「賣」則是指拿東西換錢（與買相對），[15]即出賣，銷售。可見，從字面意思來看，「販賣」既包含「買進貨物再賣出以獲取利潤」，[16]同時也就是單指「出賣，銷售」。[17]

由此，販賣毒品罪的行為方式似乎應當包含將買進的毒品再賣出，或者將並非買進的毒品賣出。但是，承上文所述，在風險社會中，隨著社會問題進一步的複雜化、危險化，刑法處罰範圍呈現不斷擴張的趨勢，刑法介入的時間也不斷的提前，刑法逐漸開始將法益發生之前的危險行為，或是實行行為著手前的預備行為當做獨立的犯罪行為予以處罰，目的在於預防犯罪行為社會危害的深化和蔓延，由此產生了法益保護的早期化（前置化），或稱刑法防線前置化、刑法介入提前化，其他類似的說法，如刑法守備範圍的擴張，或是處罰時間點的提前等。[18]而這種刑法對社會的保護前置化的產物便是危險犯，特別是抽象危險犯的立法，販賣毒品罪的立法及其刑事政策便處於這樣的背景之下。眾所周知，毒品的危害不言而喻，一旦毒品流入公眾手中，等到公眾的健康被毒品現實的侵害再發動刑罰權加以保護則為時已晚。所以，刑法必須在公眾的健康在遭受毒品現實的侵害之前就應當介入。販賣毒品罪作為抽象危險犯，其對公眾健康的法益侵害不需要等到毒品對公眾健康的侵害的現實發生，只要具有一般的危險即可。由於吸食毒品並不是犯罪行為，因此，只要行為人不是自己吸食毒品，其非法收買到毒品後，就已經使毒品具有向社會一般公眾擴散的抽象危險，一旦其開始出賣，則已經使公眾健康處於更加危險的境地。所以，正是在此種意義意義上，販賣毒品罪中的以販賣目的的非法收買毒品行為只要完成就使得該罪的保護法益處於抽象的危險之中，無需等到出賣再發動刑罰權。

正因為如此，1994年12月20日最高人民法院《關於適用＜全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定＞的若干問題的解釋》第2條以及2012年5月16日最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》第1條規定，販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。理論界也一般認為，販賣毒品罪是指明知是毒品而非法銷售或者以銷售為目的而非法收買毒品的行為。[19]

既然釐清了販賣毒品罪的行為方式，再回過頭來看看前文中理論上販賣毒品罪的既遂標準。對於以販賣為目的的非法收買毒品後，由於在其控制之下的毒品隨時都有可能流入社會，對公眾的健康造成現實的侵害或使之處於危險之中。因此，除了買入說（但筆者不同意其理由），其他學說都不當的縮小了販賣毒品犯罪的處罰範圍，與作為抽象危險犯立法的販賣毒品罪的保護法益不相稱，故不足為取。對於以非收買方式獲得的毒品而出售的（如受贈予、拾得、製造等），由於其受贈予、拾得、製造等行為方式並不具有販賣毒品的實行行為性，只有當行為人開始實施對公眾健康法益有現實侵害或造成侵害的現實危險只有在其將毒品現實的帶人交易環節才會發生，因此應當採取進人交易說較為妥當。

綜上，販賣毒品罪的既遂標準，便可以通過其兩種行為方式分別的進行司法認定。即，1．以販賣為目的，只要實施了非法收買毒品的行為的，就可以認定為販賣毒品罪既遂。[20]2．出售並非以非法收買方式獲得的毒品或者非法收買僅用於自己吸食的毒品之後產生販賣故意而出售的，只要將毒品帶到與購毒者約定的地點開始交易的即為既遂。[21]

三、從毒販住處等地查獲的毒品數量計入販賣數量應允許反證

至此，在販賣毒品罪保護法益的指導下，合理的解釋了該罪的構成要件中的行為方式之後，將販賣毒品罪的既遂標準區別其行為方式進行認定。因此，前文所引案例中的被告人汪某販賣毒品罪的犯罪形態便可以據此進行認定。1．如果有證據能夠證明被告人汪某所持有的毒品不是以販賣為目的而非法收買的，或者是為了自己吸食而非法收買的，只是後來才產生了販賣的故意，則本案中汪某販賣毒品的行為屬於已經著手實行後，由於尚未進入到交易環節（與購毒者湯某並未見面），故只能認定為犯罪未遂。2．如果有證據能夠證明被告人汪某所持有的毒品就是為了販賣的目的而非法收買的，則其行為在非法收買毒品之後就已經既遂。

現在的問題是，在被告人住處查獲的毒品數量，若根據相關司法解釋計人犯罪（既遂）數量，應當是基於其為了販賣的目的而非法收買毒品這一行為方式。承上文所述，正是由於行為人以販賣為目的而非法收買毒品便構成犯罪既遂，因此不論其非法收買的毒品處於何處，都已經構成犯罪既遂。即，從毒販住處等地查獲的毒品數量計人販賣數量的前提是，這部分毒品也是為了販賣。如果不具有這個販賣的前提條件，則不能計入。

進而，筆者認為，由於販賣毒品罪是在抽象危險犯視角下確立的既遂標準，即該罪給公眾的健康所造成的侵害，不僅包含現實的，也包含一種推定的抽象的危險，而這種抽象的危險只要進行一般判斷即可。但根據結果無價值論，如果可以證明行為絕對不可能產生危險的話，也應該否定存在抽象的危險。所以，具有抽象危險的販賣毒品罪，若行為人非法收買毒品只是為了自己吸食，則不可能對社會公眾的健康造成侵害，甚至連抽象的侵害危險都不存在，故不構成販賣毒品罪。同理，以非收買方式獲得的毒品，如果沒有後續的證據能夠證明行為具有造成公眾健康的抽象危險（攜帶毒品進人交易環節），則其所持有行為便不能認定為販賣行為。換句話說，在其住處等查獲的毒品數量便不具有計入販賣毒品的數量的前提條件。

綜上，從毒販住處等地查獲的毒品數量計人販賣數量是基於販賣的目的而進行的司法推定，而這種推定其實質也只是根據被抓獲的行為人的現場販賣行為，並以此證明其具有販賣目的。因此，這樣的司法推定應當允許行為人反證推翻。[22]由於以販賣為目的而非法收買毒品的行為，在其非法收買行為完成後便構成既遂，所以此處的允許反證情形便是針對以非收買方式獲得的毒品或者非法收買僅用於自己吸食之後產生販賣的故意而出賣，被抓獲後，在其住處等查獲到的毒品數量若有證據證明並非為了販賣，則應當予以扣除。但販賣毒品行為方式中對於出售並非以非法收買方式獲得的毒品或者非法收買僅用於自己吸食的毒品之後產生販賣故意而出售的。1．對於犯罪既遂的（只要將毒品帶到與購毒者約定的地點開始交易），如果行為人沒有充分的證據證明在其住處被查獲的毒品不是為了販賣，則應當計入販賣毒品的數量。此時在其住處等地查獲的部分就無需以實際進人交易環節而可以直接推定為具有販賣目而認定為既遂，同時在量刑時可以酌情從輕處罰。但若有反證推翻，則構成非法持有毒品的，以販賣毒品罪和非法持有毒品罪並罰。2．對於犯罪未遂的（行為人已經攜帶毒品進人交易場所但並未見到購毒者），若有證據證明在其住處等地查獲的毒品數量是為了販賣，由於推定的前提行為尚未既遂，所以推定該部分數量與未遂部分一起認定為販賣毒品罪的未遂數量，也應當允許反證推翻，即若沒有證據能夠證明在其住處等查獲的毒品數量是為了販賣，則該部分不能認定為販賣數量，若構成非法持有毒品罪則只能以非法持有毒品罪和販賣毒品罪（未遂）並罰。

注釋：略