非法吸收公眾存款罪（公眾 ，存款釋疑）

非法吸收公眾存款罪的認定作者：裴廣川在我國刑法所規定的非法吸收公眾存款行為中，民事法律關係和刑事法律關係交織在一起，使得罪與非罪界限比較模糊，難以界定，這是近幾年來對此罪名的解釋和適用在理論和實踐中存在頗多爭議的主要原因。我國刑法第一百七十六條所規定的非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。筆者認為，準確理解非法吸收公眾存款罪的關鍵在於首先要堅持該罪的行為主體的不特定性和危害金融秩序的具體性的統一。認定非法吸收公眾存款罪的關鍵是界定「公眾」的內涵我國金融管理秩序是由《商業銀行法》確立的。該法第十一條明文規定，未經中國人民銀行批准，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用「銀行」字樣。該法第四十七條規定，商業銀行不得違反規定提高或者降低利率以及採用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款。該法第七十九條還規定，未經中國人民銀行批准，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任。透過這些規定，我們可以看出，金融管理秩序所保護的是以下幾種權利：一、中國人民銀行對設置金融機構的批准權；二、中國人民銀行對利率的決定權；三、合法金融機構對商業銀行業務的專營權。我國商業銀行法將非法吸收公眾存款行為主體的不確定性與其所保護的這些客體權利緊密結合在一起，對非法吸收公眾存款罪的研究應當從我國金融管理秩序中行為與客體、形式與實質兩方面相統一的角度去尋找方法。我國刑法第一百七十六條對其所規定的非法吸收公眾存款罪的罪狀特徵未作明確規定，因此它實質上屬於空白罪狀。所以，非法吸收公眾存款的行為特徵要從商業銀行法等金融管理法規中去尋找。我國商業銀行法中所確立的非法吸收公眾存款的行為包括三大類：第一類，以未經中國人民銀行批准的金融機構的名義吸收公眾存款在數量、戶數、給存款人造成損失方面達到起刑點的行為。第二類，以合法金融機構的名義，違反中國人民銀行規定利率攬儲攬存惡意競爭的行為。第三類，公民個人或單位非法吸收或變相吸收公眾存款在數量、戶數、給存款人造成損失達到起刑點的行為。對上述三大類非法吸收公眾存款的行為中所涉及的「公眾」一詞，刑法條文的表述與金融管理法規的表述並不一致。刑法第一百七十六條中的表述是概括的「公眾存款」，而國務院１９９８年７月１３日專門制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條的解釋是：「前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。」由於刑法條文是空白罪狀，金融管理法規的規定就具有了罪狀特徵的意義，因此，上述所引就為我們正確界定非法吸收公眾存款罪中「公眾」一詞的內涵和外延提供了法律基礎。通過上述規定，可以得出如下結論：１.非法吸收公眾存款罪的「公眾存款」是指向不特定的對象吸收資金，而不應包括向諸如家人、親友、本單位職工或國家機關等有特定關係的對象吸收資金。２.非法吸收公眾存款罪的犯罪行為是向不特定對象吸收資金，其犯罪客體是侵犯合法金融機構對商業銀行業務專營權――向不特定對象吸收資金的專營權，二者同時具備才構成本罪。也就是說，在非法吸收存款的行為發生的同時，也侵犯了商業銀行向不特定人群吸收存款的專營權。商業銀行的專營業務除了向不特定人群吸收存款業務之外，還有發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務。我們不應當以偏概全，將非法吸收公眾存款罪對金融管理秩序中一個方面的侵犯擴大為對其整體的侵犯。非法吸收公眾存款罪的犯罪行為和犯罪客體僅限於向不特定對象吸收存款一個環節，至於非法吸收的存款是否用來放高利貸等其他可能的情節，則是非法吸收公眾存款罪所不論的，不應將其作為本罪的罪狀特徵之一。如果將放高利貸也列入非法吸收公眾存款罪的構成特徵就會擴大該罪的追究範圍，這種做法將不利於金融主體多樣化的發展趨勢，阻礙金融改革的深入發展。如何認定非法吸收公眾存款的罪與非罪吸收他人存款的行為，既可能屬於刑事法律關係，也可能屬於民事法律關係。我國刑法第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪只限於向不特定對象吸收存款一個行為，只侵犯商業銀行向不特定對象吸收資金這一項業務的專營權，清楚了這一點，就為我們劃清非法吸收他人存款行為屬於刑事法律關係還是民事法律關係奠定了基礎。吸收公眾存款的業務是商業銀行和合法金融機構的專營業務，其吸收存款的對象是「公眾」，這裡「公眾」是指不特定的對象，它必須具有廣泛性、不確定性和公開性的特點。「廣泛性」是指人數多，資金量大；「不確定性」是指吸收存款的對象不受行業、地域、內外的限制；「公開性」是指向社會公開，非秘密性地進行。這種專營業務是商業銀行和合法金融機構以外的任何單位和個人都不允許經營的。以此來衡量當前在我國的現實生活中所涉及的非法吸收公眾存款行為，既有刑事犯罪行為，也有民間拆借行為。根據最高人民檢察院、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：１.個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在２０萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在１００萬元以上的；２.個人非法吸收或者變相吸收公眾存款３０戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款１５０戶以上的；３.個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在１０萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在５０萬元以上的。與上述情況相對照，個人或單位向特定對象，如家庭成員、親友、本單位職工、國家機關等進行拆借，則屬於合法的民間借貸行為，而不屬於刑事犯罪。它與上述刑事犯罪行為的重要區別，就在於這種借貸行為的對象不是「公眾」，不具有「公眾」的「廣泛性」、「不確定性」和「公開性」的特徵。它的借貸對象是特定的，有局限的；它的借貸行為憑藉的是個人與個人或與單位之間的信任度；其借貸行為也不具有公開性。除此之外，非法吸收公眾存款的行為侵害的是國家金融管理秩序，有可能因此而引起社會不穩定；而民間的借貸行為則不會造成這樣的後果。所以，對於民間的借貸行為，或者在這種借貸中給對方造成經濟損失的行為，沒必要動用公權進行刑事處罰。對於放高利貸的行為，最高人民法院的司法解釋已明確規定，借貸雙方約定的利率在人民銀行公布的同期同類利率４倍以內者有法律效力，超過４倍的法律不予承認。我國刑法沒有規定「高利放貸罪」，因此，放高利貸的行為，無論是自有資金，還是拆藉資金，也無論借貸雙方約定的利率是否超過同期同種利率的４倍，都屬於民事行為，與刑法規定的非法吸收公眾存款罪無關。只不過如果利率超過同期同種利率４倍，法律不予保護。綜上所述，非法吸收公眾存款罪的犯罪行為只限於非法向不特定對象吸收存款，它所侵犯的客體只限於對商業銀行或合法金融機構向不特定對象吸收存款的專營權，而且二者缺一不可。以此為基準，方可劃清吸收「公眾」存款行為的罪與非罪、刑事與民事法律關係的界限。（作者為中國政法大學刑事司法學院教授）發布日期：2008-7-25 來源：檢察日報認定「非法吸存」：刑法須兼顧商權保護 時間：2008-03-03　　作者： 曾憲文　　新聞來源：正義網「不管採取什麼名義吸收公眾資金，只要是還本付息，未經批准的，就可以認定為非法吸收公眾存款。」刑法學界的這一代表性觀點其實是在人為地擴大非法吸收公眾存款罪的適用範圍。作為商業銀行法的保障法，刑法規定非法吸收公眾存款罪的目的是，禁止和打擊與銀行存款業務相衝突的非法吸收公眾「存款」行為，而不是違規吸收公眾「資金」行為。這一立法目的，實際上已經劃定了非法吸收公眾存款罪的範圍，以區別於行為特徵相似的證券犯罪、保險犯罪和信託犯罪。 唯有從刑法作為經濟法律的保障法的性質出發，重新梳理和劃定相關經濟罪刑規範的適用範圍，才有可能建構經濟刑法的體系和邏輯。 民刑論衡 第2期 主持人：曾憲文 正義網學術頻道主編嘉 賓：

王作富 【中國人民大學法學院刑法學教授、博士生導師，中國法學會刑法學研究會顧問】

王保樹 【清華大學法學院商法學教授、博士生導師，中國法學會商法學研究會會長】 一、刑法是商業銀行法的保障法 【無論是對非法吸收公眾存款行為危害實質的把握，還是其刑事違法性的判定，都必須以商業銀行法等相關經濟法律、法規的規定為基礎，並結合刑法的規定進行認定。】 主持人：目前，在我國金融工具創新與金融制度變遷過程中，刑法設置的非法吸收公眾存款罪，由於其行為模式僅模糊表述為「非法吸收公眾存款，或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的」，造成司法實踐中認定本罪過於彈性，在一定程度上影響了金融市場的發展，也妨礙了正當的商業活動。儘管學界和實務部門對如何認定本罪進行了許多有益的研究，但在「什麼是存款」這個最為關鍵的問題上還顯不足。今天，本期論衡請來了王作富和王保樹兩位知名學者，從刑法作為商業銀行法的保障法這一新視野，探討非法吸收公眾存款罪中的「存款」究竟指什麼。 王作富：近年來，司法實踐中圍繞非法吸收公眾存款罪產生了一些爭論，例如證券公司代客理財並承諾保本保息、商業銀行違反規定擅自提高存款利率吸收存款，是否可以構成非法吸收公眾存款罪有不同認識。這固然與刑法對本罪的內涵、外延規定不夠明確有關，但更重要的是與人們的刑法觀念有關，即在經濟領域裡，特別是金融領域裡，應當怎樣看待和發揮刑法的功能和作用。雖然刑法和其他部門法共同擔當著防治違法犯罪的重任，但刑法卻是作為其他部門法的後盾和保障而存在於法律體系並運行於司法實踐之中的，因而刑法對於犯罪的調控和規制，亦即國家刑罰權的發動，必須符合謙抑性、最後性和補充性的要求。作為一種典型的法定犯罪，非法吸收公眾存款罪的犯罪性或者說刑事違法性的具備，必須以行政違法性的存在為前提，不具有行政違法性的，無論其對社會造成的危害多麼嚴重，也不能以犯罪定性處理，否則，即是對罪刑法定原則的背離和違反。因此，無論是對非法吸收公眾存款行為危害實質的把握，還是其刑事違法性的判定，都必須以商業銀行法等相關經濟法律、法規的規定為基礎，並結合刑法的規定進行認定。 王保樹：商事權利的保護，商事秩序特別是金融秩序的維護，需要多種法律形式，不僅需要發揮商法的功能與作用，也需要發揮其他法的功能與作用，包括發揮刑法的功能和作用。但是，刑法對於商事秩序包括金融秩序的維護應該與商法不同，它不介入一般商事關係的調整。同時，它也不介入一般應由監管解決的問題。只是在商事法律不能或不可能解決問題，且出現犯罪行為時才介入。所以，在商事法律里，總是將刑法的問題規定在法律責任中，並且明確規定某行為「構成犯罪的，依法追究刑事責任」。 主持人：順著兩位專家的思路演繹，可以得出一個結論，刑法作為商事法律的保障法，意味著刑事立法和刑事司法至少要受到兩個約束：一是介入的置後性，即刑法只有在商事法律不能夠通過非刑罰手段有效地保護商事主體的合法權益的情況下才可以介入；二是定罪的繼受性，即定罪的目的是為了督促行為人遵循商事法律規定，確定為犯罪的行為必須是也只能是直接違反商事法律規定的行為，而不是違反商事法律規定之外的其他規定的行為。只有認識和理解了這兩個約束，才能保證經濟刑法自身的體系性和邏輯性，實現罪刑規範與商事法律規定在價值追求和行為內涵上的一致性。 二、存款的本質是貨幣經營行為 【商業銀行法禁止非法吸收公眾存款，是禁止非法吸收作為營業的存款。銀行存款業務的實質，並非單純指對社會公眾資金的吸收，而是指用吸收的公眾資金進行貨幣、資本的經營。因此，非法吸收公眾資金，只有在藉此非法從事銀行存款業務時，才能對銀行業的正常業務活動和國家對銀行業的正常監管秩序構成衝擊，才能以非法吸收公眾存款定性。】 主持人：根據商業銀行法第三條規定，吸收公眾存款是商業銀行的法定業務之一。同時該法第八十一條規定，未經國務院銀行業監督管理機構批准，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款，變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。出於落實商業銀行法的上述規定，保障商業銀行吸收公眾存款的專營權的需要，１９９７年刑法吸收全國人大常委會《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中的有關內容，規定了非法吸收公眾存款罪。從這一立法背景出發，如何理解本罪中的「存款」？ 王作富：商業銀行法和刑法雖然對非法吸收公眾存款行為的刑事責任作了規定，但對於「存款」的內涵和特徵卻未予以界定，而學界和實務部門對此問題的看法存在著較大爭議。其實，從非法吸收公眾存款罪的立法淵源及其在刑法分則體系中的犯罪歸類不難看出，非法吸收公眾存款行為之所以犯罪化，根本原因就在於其侵犯了國家對金融業的正常監管秩序。眾所周知，金融業是專門經營貨幣、資本業務的，主要是存貸款業務，也包括一些特定的投資業務，因而金融業中的存款業務的實質，並非單純指金融機構對社會公眾資金的吸收，而在於金融機構吸收社會公眾資金的目的，是為了用吸收的公眾資金進行貨幣、資本的經營。所以，非法吸收公眾資金雖然與非法吸收公眾存款在表象上極為相似，但只有借非法吸收公眾資金非法從事銀行信貸業務時，才能對銀行業的正常業務活動和國家對銀行業的正常監管秩序構成衝擊，才能以非法吸收公眾存款定性。 王保樹：非法吸收公眾存款罪中的「非法」，按照商法的理解，應是違反了商業銀行法。在我國，商業銀行法將「吸收公眾存款」作為商業銀行的專營業務。依據商業銀行法第二條規定，「本法所稱的商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人。」商業銀行的性質是與「吸收公眾存款」緊密聯繫的。該法第十一條還規定，「設立商業銀行應當經國務院銀行業監督管理機構審查批准。」「未經國務院銀行業監督管理機構批准任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務任何單位不得在名稱中使用『銀行』字樣。」它表明，吸收公眾存款是作為一項銀行業務定位的，未經批准而進行即視為非法。在這裡，「吸收公眾存款」應與「民間借貸」加以區別。在存款上，「不特定對象」很難界定，只能說商業銀行的存款業務是面向公眾的。其實，「吸收公眾存款」與「民間借貸」在具體法律關係中都是特定的。一個公民到一個銀行去存款，銀行是特定的，存款人也是特定的。本質的問題是，銀行將吸收公眾存款作為一種營業，即持續地反覆地不間斷地有計劃地進行。並且，將存款積聚起來再貸款與他人並收取利息。民間借貸不具有營業的形式。禁止非法吸收公眾存款是禁止非法吸收作為營業的存款。 三、還本付息不是存款的充要條件 【還本付息是所有借貸的特點，而不是「吸收公眾存款」獨有的特點，更不是存款的本質，其不能作為認定存款的根本標準。】 主持人：剛才兩位專家提出，應從「是否利用吸收的公眾資金進行貨幣、資本經營」和「是否以營業的形式吸收公眾資金」兩方面來理解存款，可謂殊途同歸。但在目前的司法實踐中，這兩方面完全被疏忽了。而且，根據國務院１９９８年７月１３日頒布的《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，是指未經批准向社會不特定對象吸收資金並承諾還本付息的行為，許多人將還本付息視為存款的本質特徵，認為只要未經銀監會批准，擅自對外吸收公眾資金並承諾還本付息的，都屬於非法吸收公眾存款。其實，資本市場上的投資，除了股權類投資外，有近半數是固定收益類投資。這類投資既包括銀行存款，也包括公司債券、債券型基金、住房抵押貸款證券、投資連接保險等，而且，隨著金融市場的發展，這類金融產品還會更加多樣化。因此，將還本付息等同於存款，忽略存款作為銀行業務的屬性，只會人為地擴大非法吸收公眾存款罪的適用範圍。 王保樹：將還本付息等同於公眾存款或變相吸收公眾存款，並非是適當的考慮。可以說，還本付息是所有借貸的特點，而不是「吸收公眾存款」獨有的特點。譬如說，上述的民間借貸就是還本付息，但它是合同法上保護的。又如發行公司債券，也是還本付息，並且符合「向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動」的標準，但它是受公司法、證券法保護的，關鍵是它是否被批准。還應強調，銀行「吸收公眾存款」獨有的特點是將其作為一種營業，而這種營業是需要經過許可的。國外也是如此。 王作富：還本付息雖然是存款的一個重要特徵，但不是存款的本質，更不能作為認定存款的根本標準。實際上，除了存款以外，具有還本付息特徵的民商事行為還有民間借貸等。對於民間借貸的性質和對象，１９９９年１月２６日《最高人民法院關於如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批複》規定，公民與非金融企業之間的借貸屬於民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。而對於民間借貸的方式，《中國人民銀行關於取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》只要求：第一，禁止吸收他人資金轉手放款；第二，借貸利率不得超過央行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率的４倍。可見，公民與非金融企業之間的民間借貸，不僅可以還本付息的方式進行，而且借貸利率可以超過金融機構的法定貸款利率，只要不用借貸資金開展信貸業務，貸款利率不超過金融機構法定貸款利率的４倍，本著私法意思自治的基本原則，均可認定有效。由此可見，民間借貸與非法吸收公眾存款的本質區別並非是否具有還本付息的特徵，而是在於是否以借貸的資金非法進行信貸活動，這才是非法吸收公眾存款行為的危害實質和立法規制的原意所在，也是實踐中正確認定非法吸收公眾存款罪的根本保證。 四、違規信託並非變相存款 【委託理財，就是「受人之託，代人理財」，本質屬於信託關係，與作為借貸性質的存款有兩大區別。】 主持人：如果說還本付息與存款有著重大區別，那麼當前司法實踐中將具有「還本付息」色彩的委託理財認定為非法吸收公眾存款罪就是值得推敲的。因為從法律性質上講，存款和委託理財是兩個完全不同的概念。 王保樹：委託理財，就是「受人之託，代人理財」，本質屬於信託關係。信託與存款的區別主要有兩點：第一，存款轉移所有權，貨幣一旦存入銀行，即屬於銀行的資產，存款人不再享有所有權，而只享有請求銀行還本付息的債權；信託財產具有獨立性，不屬於受託人的固有財產，在受託人死亡或者解散、撤銷、宣告破產時，信託財產不能作為遺產或者清算財產。第二，存款存入銀行後，存款人對存款的使用不具有任何控制權，而信託財產必須按照委託人的指示使用，使用不當的，委託人可以請求法院撤銷。因此，委託理財不能等同於存款。 王作富：同意王教授關於代人理財與吸收存款的區別分析。具體而言，委託理財能否構成非法吸收公眾存款罪，應把握關鍵的三點：一是行為人是否實施了吸收公眾資金行為；二是行為人以吸收的公眾資金所從事的經營活動是否屬於銀行信貸業務；三是行為人的行為是否違反了有關金融法律、法規的規定。只要同時具備上述三個要素，行為就具有了刑法中的非法吸收公眾存款行為的實質，如果該罪的其他構成要件也具備，就可以認定為非法吸收公眾存款罪。 五、依混業經營趨勢判斷存款 【在分業經營朝混業經營發展過程中，市場會出現許多新的融資形式，對於這些新的融資形式，在法律沒有作出禁止規定的情形下，應該允許存在。對於其中出現的問題，刑法未明確規定前，不必比著葫蘆畫瓢，往某種罪上靠。】 主持人：１９９７年刑法規定非法吸收公眾存款罪時，我國金融業嚴格實行分業經營體制，即銀行、證券、保險和信託分業經營。在這一格局下，認定非法吸收公眾存款罪，從原則上講，其實並不困難。因為本罪保護的是銀行業務，如果某項吸收資金的行為並不涉及或者影響銀行業務，自然不構成本罪。如上述券商委託理財，因其屬於證券業務，即使違法達到了犯罪的程度，也只能定其他罪名，而不能定本罪。當然，如果是借理財之名，而行銀行存款業務之實，那就要另當別論，因為這已經不再是委託理財了。今天，形勢又發生了變化，分業經營正在逐漸轉向混業經營，２００５年我國證券法的修改已經為這種混業經營作了立法上的鋪墊。在混業經營體制下，銀行、證券、保險與信託之間將出現業務混同，這給我們正確認定非法吸收公眾存款罪又增添了新的難度。 王保樹：確實，目前的經濟情況發生了許多新的變化。雖然，目前我國的金融體制還不能說已是混業經營了，但有向混業經營發展的趨勢，立法也已留出了發展的空間。因此，金融產品會不斷創新，銀行存款業務的界定將越發複雜和困難，在認定是否是非法吸收公眾存款罪時，不得不注意一些新的情況。譬如，修訂後的證券法規定了證券公司可以為投資者融資融券。而證券公司在融資融券後，必須通過貨幣市場或者信貸等渠道獲得支持，這些渠道到底包括哪些，如何與銀行存款業務協調，至今法律還沒有作出規定。又如修訂後的公司法規定了股份有限公司可以採取私募方式即向特定對象募集股份設立，這種私募有無可能與吸收公眾存款發生聯繫，都需要解決。 主持人：這些新情況的出現，意味著我們必須以一種更為謹慎的態度適用非法吸收公眾存款罪。從目前非銀行金融機構、組織或個人涉嫌非法吸收公眾存款罪的不同情況看，大致可以分為三類：一類是以轉貸為目的，在吸收他人資金後再轉貸，謀取存貸利息差價；二類是為自己經營籌資，在吸收他人資金後將資金隨機用於自己的不同經營活動，資金提供者並不知道資金用途；三類是為特定經營項目吸收資金，在吸收他人資金後按事先與資金提供者達成的約定將資金用於特定經營項目，資金提供者從項目經營利潤中獲得一定的收益。請問，如何認定這三類行為是否屬於非法吸收公眾存款罪？ 王保樹：對於具體定罪問題，這涉及許多刑法本身的問題，我沒有什麼發言權，但有兩點是值得注意的：一是不能將民間借貸混同為非法吸收公眾存款，民間借貸不是以存款為營業，是不需要批准的，因而不存在違反商業銀行法的規定的問題，不能往非法吸收公眾存款上靠。至於民間借貸本身是否也能發生犯罪？不可一言斷之。即使發生犯罪，該是什麼罪就是什麼罪，不必歸於非法吸收公眾存款罪。二是市場經濟發展中出現了許多新的融資形式，對於這些新的融資形式，在法律沒有作出禁止規定的情形下，應該允許存在。對於其中出現的問題，刑法未明確規定前，不必比著葫蘆畫瓢，往某種罪上靠。因為這樣做，是不利於市場經濟發展的。至於需要立法規範，那是立法問題。在沒有立法規定為犯罪之前，則不要推定為某種罪。 王作富：第一類行為，只要達到犯罪程度即可構成非法吸收公眾存款罪。因為非銀行主體吸收資金後轉貸他人，已經嚴重侵犯了銀行的存款業務專營權，這種行為自然可以構成非法吸收公眾存款罪。對於第二類行為，只要是行為人（含單位）確實出於本人從事某種生產、經營業務需要而向他人借款，不是用於非法發放貸款等金融業務活動，都屬於借貸關係，無論是向多少人借款，也無論出借人是否知道其借款用途，都不能構成非法吸收公眾存款罪，如構成其他罪的，則按其他罪處理。例如，以融資為名行詐騙之實，可以構成合同詐騙罪。如果行為人以借款用於生產、經營為名向他人借款，實際用借款從事走私、販毒等違法犯罪活動的，行為人並不構成非法吸收公眾存款罪，對其只能以走私罪、販賣毒品罪等論處。第三類行為，既不是一般的借貸關係，更不是非法吸收公眾存款，而是雙方合作經營的一種方式，資金提供者只是不參與管理，而以「利息」或其他形式分享利潤，同時也承擔經營風險的義務。這與非法吸收公眾存款無論是在形式上還是在本質上，都有原則區別，兩者不可混淆。當然，如果行為人面向社會不特定對象，以合作經營為名，大量吸收資金，但實際上並不履行或者根本不可能履行合作協議的，則有可能構成合同詐騙罪。責任編輯：關仕新非法吸收公眾存款罪一、概念非法吸收公眾存款罪（刑法第176條），是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。二、犯罪構成（一）客體要件本罪侵犯的客體，是國家金融管理制度。存款是指存入金融機構保管並可以由其利用的貨幣資金或有價證券，它是吸收存款的金融機構信貸資金的主要來源。根據我國有關金融法律、法規的規定，商業銀行、城鄉信用合作社等非銀行金融機構可以經營吸收公眾存款業務，證券公司、證券交易所、保險公司等金融機構以及任何非金融機構和個人則不得從事吸收公眾存款業務。從事吸收存款業務的金融機構在開展業務時，不僅應當遵循平等、自願、公平和誠實信用原則，遵守法律、行政法規的有關規定，不損害國家利益、社會公共利益；同時，還應當遵守公平競爭的原則，不得從事不正當競爭。如果上述可以經營吸收公眾存款業務的金融機構採取非法手段吸收公眾存款，或者不得經營吸收公眾存款業務的金融機構以及非金融機構、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，必然影響國家對金融活動的宏觀監管，損害金融機構的信用，損害存款人的利益，擾亂金融秩序，最終會影響國民經濟的發展和社會的穩定。我國實行市場經濟以來，由於貸款需求的擴張，各種非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的現象已愈益突出，這對國家金融秩序的穩定造成了極大的衝擊，因此，本法繼全國人大常委會《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》之後將非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為規定為犯罪予以懲治。本罪的犯罪對象是公眾存款。所謂存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機構，銀行或者其他金融機構向存款人支付利息的一種經濟活動。所謂公眾存款是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數個人或者是特定的，不能認為是公眾存款。（二）客觀要件本罪在客觀方面表現為行為人實施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為。本罪的行為方式主要表現為以下三大類：1、以不法提高存款利率的方式吸收存款，擾亂金融秩序。其主要表現方式為：吸收存款人徑直在當場交付存款人或儲戶的存單上開出高於央行法定利率的利率數來。因而此種方式又可簡稱為「帳面上有反映」方式。存款利率，和貸款利率一樣，是中央政府對本國市場經濟進行宏觀調控的重要經濟槓桿。一般情況下，國家需要刺激和擴大社會總體消費時，多降低存款利率，反之，當國家需要控制市場消費、以更多回籠貨幣來投入更大量的社會擴大再生產以加強社會生產力度時，多提高存款利率。基於此，無論是存款、貸款利率，各國一般都由央行統一制定和發布。我國也一樣，在我國，除了中央銀行以外，任何其他單位、團體包括其他金融機構乃至央行以外的其他政府機構均不得擅自提高存款或貸款利率。凡以不法提高利率的辦法來吸收存款、爭奪存款大戶者，其行為顯然違反我國《商業銀行法》第47條的規定，同時也擾亂了我國金融競爭秩序，行為法人依法應負刑事責任。2、以變相提高利率的方式吸收存款、擾亂金融秩序。所謂變相提高存款利率，是指吸收存款人雖未在開付出去的存單上直接提高存款利率，但卻通過存款之際先行扣付、或允諾事後一次性地給付或許以其他物質、經濟利益好處的方式來招攬存款，以使存款方在事實上獲得相當於提高存款利率的「實惠」後，欣然「樂於存款」於該吸收人所在銀行或其他金融機構。此種方式，又可簡稱為「帳面上無反映」方式。實踐中，行為人以變相提高利率的方法來吸收存款的具體方式多種多樣，大致有：（l）以「體外循環」手法非法以貸吸存。「體外循壞」又稱「繞規模」，通常指貸方銀行或其他金融機構未在上級行規定的放貸規模內放貸，而以帳外吸收存款、帳外發放貸款的違規操作法存貸。通俗地說，體外循環就是誰能給我拉來存款，我就將此筆放貸規模「體」的存款的全部或大部返貸給誰。此種體外循環本身，如其「造成重大損失」者，也屬本法第187條所規定的用帳外資金非法拆借、發放貸款罪行為。（2）以在存款中先行補足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此種情況下，吸收存款人為了不從帳面上反映出自己不法提高利率的違規操作情況，往往採用在存款人前來存款之際，直接從存款人交付存款的帳上為存款人划出一筆款項、作為自己擅自抬高了的利率的息差，補償結存款人，從而在事實上抬高了存款利率，並以此高利手段來吸引存款人前來自己所在銀行或金融單位存款。（3）以擅自在社會上大搞有獎儲蓄的辦法非法吸收公眾存款。其實質，仍然是變相抬高國家所規定的存款利率，情節嚴重者，必定擾亂整個社會的金融秩序。（4）以暗自先行給付實物或期約給付實物的手段非法吸收存款。例如有的金融單位以向存款大戶提供若干台豪華轎車的方式吸引存款；有的期許存款人人款以後的一定時間內，為其提供計算機XX台等等。（5）以暗自期許存款方對其動產、不動產的長期使用權來非法招攬存款。例如有的銀行長期免費提供房屋使用權給該行存款大戶頭單位，等等。3、依法無資格從事吸收公眾存款業務的單位非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序。對此類行為，無論其是否提高了國家規定的存款利率、也不問其是否採取了其他變相提高存款利率的手法來吸收存款，只要其從事了「吸收公眾存款的行為」即屬「非法」行為，一概構成本罪。本罪是行為犯，行為人只要實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，即便構成本罪既遂。這也反映了立法上對本罪行為人所實施的、嚴重破壞金融市場秩序的行為從嚴打擊的意向。（三）主體要件本罪的主體為一般主體，凡是達到刑事責任年齡且具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪。依本條第2款的規定，單位也可以成為本罪的主體。這裡的單位，既可以是可以經營吸收公眾存款業務的商業銀行等銀行金融機構，也可以是不能經營吸收公眾存款業務的證券公司等非銀行金融機構，還可以是其他非金融機構。（四）主觀要件本罪在主觀方面表現為故意，即行為人必須是明知自己非法吸收公眾存款的行為會造成擾亂金融秩序的危害結果，而希望或者放任這種結果發生。過失不構成本罪。有的金融機構由於工作失誤造成利率提高而吸收了大量公眾存款，由於利率不是該金融機構故意抬高，非法吸收公眾存款不屬於其故意實施，因此不構成本罪。三、認定（一）對因受存款方的勒索而非法吸收存款者的定性與處理實踐中，有的存款大戶頭常常以「搬走」存款要挾其入款行或其他金融機構，要求其儘快提高自己所存款項的存款利率；或者先行給付部分息差抑或提供若干台汽車或房屋使用權等等。一些銀行或其他金融機構特別是效益或「口岸」較差的銀行，為了保住自己的存款額度，不得不就範。對於這種情形，立法上未作明文規定，在處理方式上，至少有以下三種方案可供選擇：第一，雙方均定罪、且均定性為本罪，亦即雙方構成共同非法吸收存款罪。此種犯罪的實質為有身份人實施本罪，因而對其中吸收存款人因其具有法定身份，應定性為主犯；而存款人因其無法定身份理應定性為從犯；第二，存款方定性為索賄罪、吸收存款方因為被索賄而「行賄」無罪。第三，雙方均定罪，但將雙方設定為對合犯。亦即雙方雖仍屬共犯，但不是構成同一罪種的共犯而是互為犯罪對象的會合共犯中的對向犯（又稱對合犯）。此種會合共犯中，各方所觸犯罪名往往不同。例如本罪的場合，吸收存款方犯了單位非法吸收公眾存款罪；而索賄人款方則犯了單位（或個人）索賄罪。對此三種定性方式，我們認為按第三種方式，定性較為合理合法。因為：按第一種方式處理，首先不符合存款人的行為特徵，事實是索賄存款人並沒有任何幫助吸款人從事非法吸收存款的幫助行為。按第二種方式處理，若對因存款人索賄而非法吸收款的行為人不作犯罪處理，也不合刑事法律的基本理論。因為，非法吸收存款的實質在於以賄賂的方式不法吸收存款，而根據本法第393條規定，因被勒索而被迫行賄者，只有在「沒有獲得不正當利益」的條件下，才不構成行賄罪。以此對照，本案中吸收存款人在受到勒索的情況下，為了獲得存款，竟不惜「出賣」國家法律，敢以直接抬高或變相抬高央行法定利率的手法來獲取大戶存款，這種「利益」完全沒有正當性可言，因而，此種場合，吸收存款人不能以受到「勒索」而作無罪辯護，充其量能據此對行為人作罪輕辯護而已。（二）對以換好工種、安排存款大戶子女就業等方式非法吸收存款者的定性與處理目前一些銀行往往以安排存款大戶子女（主要指安排能夠決定本單位存款人處的單位法定代表人、有關權利人士或直接掌管存款運作管理人員的子女）進銀行工作等方式招攬存款；對子女已經就業者，有的吸收存款方則進一步以將其子女調入本行工作為招攬誘餌，等等。以此類方法招攬存款，當然屬於「非法」吸收存款行為，但對此行為是否一概定性為非法吸收存款罪行為，尚有商榷餘地。這是因為，本罪的行為要件不僅僅是非法吸收存款，而且須有較為嚴重的「擾亂金融秩序」的行為。上述非法吸收存款行為，當然也擾亂了金融秩序，但與抬高或變相抬高國家利率的行為、以及與假冒享有吸收存款許可權的金融主體的行為來非法吸收存款者相比較，後二者對金融秩序的破壞顯然更為直接和嚴重，因而將後二者設置為犯罪、對其科以刑罰方法來處罰理所當然。對以換好工種、安排存款大戶子女就業等等方式來非法吸收存款的行為，尚須積累司法實踐經驗，再予解決。（三）對以「體外循環」方式非法以貸吸存行為的處理如上所述，以此方式以貸吸存，如其因此「造成重大損失」者，其行為本身，又觸犯了本法第187條規定的用帳外客戶資金非法拆借、發放貸款罪。如此，行為人非法吸收存款的手段行為就觸犯了兩個罪名，符合刑法上的牽連犯特徵，應按牽連犯的處理原則，從一重處斷。從法定刑看，非法拆借、發放貸款罪的法定刑相對更重，因而對此行為，可根據其具體犯罪情節，酌定為非法發放貸款罪，並根據187條的法定刑裁量刑罰。（四）本罪與非罪的界限區分本罪與非罪的界限，主要應考慮以下三個因素：（1）吸收公眾存款數額大小。如果吸收公眾存款數額較小的，屬「情節顯著輕微危害不大」，依本法第13條之規定，不構成犯罪。（2）是否出於故意。如果不是出於故意實施的，不構成犯罪。（3）是否違反法律、法規的規定。如果未違反法律、法規規定的不構成犯罪。如行為人在法律、法規允許的幅度內提高利率吸收公眾存款的，不能認為構成犯罪。（五）本罪與詐騙罪的界限兩者的區別是：（1）侵犯的客體和犯罪對象不同。前者侵犯的客體是國家金融管理制度，犯罪對象是公眾存款；後者侵犯的客體是公私財產所有權，犯罪對象可以是任何財物。（2）客觀方面不同。前者包括用欺騙方法吸收公眾存款，還包括利用強迫、利誘等其他方法吸收公眾存款；後者只表現為以虛構事實或隱瞞真相的欺騙方法獲得財物。（3）主觀方面不同。前者無非法佔有目的；後者必須具有非法佔有的目的。（4）主體要件不同。前者既可以由自然人，也可以由單位構成；後者只能由自然人構成。（六）本罪和擅自設立金融機構罪的區別由於非法吸收公眾存款罪和擅自設立金融機構罪兩者之間有一定的聯繫，有的擅自設立金融機構者同時又非法吸收了存款，而非法吸收存款又是擅自設立的金融機構所為；有的先擅自設立金融機構，而後又非法吸收了公眾的存款，或者擅自設立金融機構的目的就是為了非法吸收公眾的存款，所以，司法機關在辦理具體案件時，應當注意將這兩種不同的犯罪區別開來。非法設立金融機構罪和非法吸收存款罪的犯罪構成不同，應注意區分這兩種犯罪的區別，對於構成數罪的，應當依照數罪併罰的規定處罰。四、處罰1、自然人犯非法吸收吸收公眾存款罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。2、單位犯本罪的，對單位判處罰金，並對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照上述規定處罰。五、法條及司法解釋［刑法條文］：第一百七十六條非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。［相關法律、法規］：《商業銀行法》第七十九條第一款未經中國人民銀行批准，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任；並由中國人民銀行予以取締。《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》》第二條任何非法金融機構和非法金融業務活動，必須予以取締。第四條本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批准，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經依法批准，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。第二十二條設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，並處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。［司法解釋］：最高人民法院《全國法院審理全同犯罪案件工作座談會紀要》（2001．l．21法［2001］8號）為正確執行刑法，在其他有關的司法解釋出台之前，對假幣犯罪以外的破壞金融管理秩序犯罪的數額和情節，可參照以下標準掌握：關於非法吸收公眾存款罪。非法吸收或者變相吸收公眾存款的，要從非法吸收公眾存款的數額、範圍以及結存款人造成的損失等方面來判定擾亂金融秩序造成危害的程度。根據司法實踐，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公眾存款罪定罪處罰：個人非法吸收或者變相吸收公眾存款20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上的；（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，（2）單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失50萬元以上的，或者造成其他嚴重後果的。個人非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款500萬元以上的，可以認定為「數額巨大」。由於各地經濟發展不平衡，各省、自治區、直轄市高級人民法院可參照上述數額標準或幅度，根據本地的具體情況，確定在本地區掌握的具體標準。《最高人民檢察院、公安部關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》二十四、非法吸收公眾存款案(刑法第176條)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在一百萬元以上的；2、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的；3、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額五十萬元以上的。
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