於志剛：雙重罪過案件的定性思路

更新時間：2012-11-13 08:38:50

進入專題：攜帶兇器盜竊搶劫挪用公款貪污轉化犯

●於志剛

　　【摘要】「一顆黑心，兩手準備」案件在司法實踐中是比較常見的，但是理論界和實務界很少能對該類案件進行正確的定性。此類案件的本質是，主觀方面並存兩種直接故意，客觀方面不確定會體現為兩種行為和結果的一種，基於此，根據主客觀相統一的刑法理論，只能依據最終的行為和結果判斷該類案件的性質，確定正確的罪名。此類案件的立法解決模式也存在著重大偏差，《刑法修正案（八）》中「攜帶兇器盜竊」直接構成盜竊的立法思路，引發了刑法典和《刑法修正案（八）》對於同一問題採取不同解決方案的自我矛盾，成為侵犯財產罪今後立法完善的重點。

　　【關鍵詞】攜帶兇器盜竊；搶劫；挪用公款；貪污；轉化犯

　　犯罪現象是紛繁複雜的，現實中存在很多這樣的案件，即在主觀方面行為人具有兩種並存的直接故意，客觀方面的行為結果隨機地表現為與兩種直接故意相對應的兩種犯罪結果中的一種，這類案件可以形象地稱之為「一顆黑心，兩手準備」。

　　一、鎖門偷豬一案的定性紛爭及其反思

　　引發爭論的鎖門偷豬案發生於2005年，是「一顆黑心，兩手準備」的典型案例，司法機關對於這一案件的現實定罪結論難以查明，但是，《人民法院報》曾經辟專欄對這一案件的定性進行討論。應當說，無論理論界還是實務界對於此類案件的定性都存在著很大爭議。

　　（一）鎖門偷豬案的案情簡介

　　此案的案情大概如下：「李某家辦了一個養豬場，養有多頭牲豬。同村的張某對之早有竊取之心，但李某在養豬場專門建了一間小屋，每晚都在小屋裡睡覺，以守護養豬場，張某一直未找到下手機會。2005年5月4日深夜，張某準備了一把鐵鎖悄悄來到李某的養豬場，先用鐵鎖鎖住李某睡覺的房門，再偷偷地從養豬場里趕走4頭牲豬。次日晨，李某起床後發現門被鎖，在叫來人打開後，才發現4頭牲豬被盜，遂向公安機關報案。張某銷贓後得款5300元。」[1]與此相類似的盜竊牲口案件在20世紀80年代就時有發生，在案件定性上也出現過廣泛爭議，因此，深入思考此類案件的定性有著現實意義。

　　有些學者提出，案例中張某實施鎖門的用途並不清晰，既可以是為了阻礙被害人的抓捕而順利逃脫，也可以是為了排除被害人的反抗而順利將豬趕走，這對案件的定性會產生較大影響。[2]實際上對於張某鎖門的用途是犯罪事實問題，需要司法機關根據證據進行判斷，並非法律問題，本文不對其進行詳細分析。但是，為了同本文的主旨「一顆黑心，兩手準備」相符合，這裡將行為人鎖門的用途限定為排除可能發生的被害人反抗，即為了「能偷就偷，不能偷就搶」。

　　（二）鎖門偷豬案定性的理論紛爭

　　鎖門偷豬案中的張某應該定盜竊罪還是搶劫罪，理論界和實務界都存在較大的爭議，主要有以下三種觀點：

　　1．意見之一：張某構成搶劫罪

　　例如，有學者認為，「怎麼認定張某鎖門的性質，是判斷張某是否構成搶劫罪的關鍵。」「只要行為人實施了暴力、脅迫或者其他方法使他人不能反抗，強行將公私財物佔有的行為，就符合搶劫罪在客觀方面的構成要件。可見在以其他方法實施使被害人不能抗拒的行為時，並不以被害人知道、覺察行為人已實施了不法行為，或者對行為人的不法行為予以反抗為條件，關鍵看行為人是否已實施了使被害人不能抗拒的行為。」「張某實施的將李某鎖在屋內行為，儘管李某尚不知道，但這是張某使李某不能抗拒而將牲豬趕走的一種方法。所以張某的行為在客觀方面符合搶劫罪的構成要件，已構成搶劫罪。」[3]實務界有人認為，張某已經下定決心，不管李某是否醒來，一定要把牲豬牽走，這顯然已不是「秘密竊取」的心理，系強行佔有他人財產的搶劫犯罪故意，此外，張某把李某鎖在房間里，此系採取了令李某無法抗拒的方法，符合搶劫罪的客觀要件，因此構成搶劫罪。[4]

　　2．意見之二：張某構成盜竊罪

　　有的學者對第一種觀點進行了批判，認為：在認定搶劫時不以被害人知道、覺察或者予以反抗為必要而只要實施了使被害人不能反抗的行為即可的觀點是欠妥的，張某的行為應當認定為盜竊罪，但是，理由各不一樣：（1）部分司法實務人員認為：其一，從搶劫罪客觀方面來看，行為人當場劫取公私財物所採用的其他令被害人不能抗拒的方法，必須與被害人不能抗拒或不知抗拒的結果有直接的因果關係，該案中被害人李某的不知抗拒僅僅是因為仍處於睡眠狀態，而與張某鎖門之間不存在事實上的因果關係；其二，搶劫行為實質上是一種雙重行為，由方法行為和目的行為構成，但在本案中，張某不存在強制李某人身的方法行為，因為在整個作案過程中李某並未醒來；其三，張某雖有能搶則搶的意思，但是在能偷時放棄了搶的意志，所以不能僅僅以鎖門這一行為確定整個危害行為的犯罪性質，否則就違反了主客觀相一致的定罪原則。[5]（2）一些刑法學者認為：其一，張某鎖門行為針對的是小屋，而不是李某的人身，不屬於搶劫犯罪的手段行為；其二，儘管門被反鎖，李某仍然可以破門而出也可以打電話報警，所以並沒有陷於不能反抗的境地；其三，張某犯罪的手段主要是秘密竊取，而不是以暴力奪取。[6]

　　3．意見之三：既構成搶劫又構成盜竊

　　相當一部分學者認為，鎖門偷豬案既構成搶劫又構成盜竊。但是，在犯罪形態上卻觀點不一。一部分學者認為，「如果張某鎖門是為了制止李某的反抗行為，即使李某發現後也要偷，那麼，張某有盜竊、搶劫的犯意和行為，構成盜竊罪（既遂）和搶劫罪（未遂），因搶劫行為輕微，其搶劫罪（未遂）為盜竊罪所吸收，對張某以盜竊罪從重處罰。」[7]另一部分學者認為，張某既構成搶劫罪（中止），又構成盜竊罪（既遂），屬於牽連犯，應該擇一重罪處罰，理由是：其一，主觀方面，張某在著手實施犯罪前，既有準備盜竊的故意，也有準備搶劫的故意，使盜竊罪和搶劫罪的主觀要件都存在；其二，客觀方面，張某先在李某睡覺的房門上鎖上一把鎖，為其搶劫的實施進行積極準備，屬於為搶劫「製造條件」的犯罪預備行為，後來順利實施了盜竊行為並既遂，就放棄了搶劫行為，搶劫犯罪成立中止；其三，盜竊罪和搶劫罪具有牽連關係，屬於牽連犯，在法律沒有特別規定的情況下，處罰原則是擇一重罪處罰，張某盜竊數額達5300元，屬於數額巨大，相對搶劫中止的量刑算重罪，宜認定張某構成盜竊罪。[8]

　　（三）對於上述理論紛爭的反思

　　客觀地講，鎖門偷豬案的犯罪事實比較簡單，但是刑法層面的問題卻比較複雜，因為本案中張某的主觀方面具有盜竊和搶劫兩層內涵，即「能偷則偷，不能偷則搶」，在客觀方面不僅悄悄地趕走了牲豬，而且事先也把被害人李某的房間反鎖上。第一種觀點主張本案只存在搶劫的主觀故意和客觀表現；第二種觀點主張本案只存在盜竊的主觀故意和客觀表現；第三種觀點則主張不僅存在盜竊的主觀故意和客觀表現（偷偷地從養豬場里趕走4頭牲豬），也存在搶劫的主觀故意和客觀表現（鎖住李某睡覺的房門），只不過根據牽連犯或者吸收犯理論只認定為盜竊罪。

　　筆者認為，第一種觀點的結論和論證都是錯誤的，而出現結論錯誤的原因正是論證過程出現了嚴重的問題：其一，此種觀點曲解了本案事實和搶劫罪的本質，搶劫犯罪是以暴力、脅迫或者其他方法，強行奪取公私財物的復行為犯，包括手段行為和目的行為，其中「其他方法」是指除暴力、脅迫之外使被害人不知反抗或者喪失反抗能力的方法，[9]張某雖然實施了鎖門行為，但是被害人不知反抗的原因是未睡醒，並不是門被鎖，進一步說，鎖門行為和偷走牲豬之間並沒有手段和目的的關係，張某將牲豬成功佔為己有是「秘密竊取」的功效，即張某實施的是盜竊行為而並非搶劫行為；其二，該觀點對於張某主觀方面的分析也是錯誤的，本案中張某的主觀方面是「能偷則偷，不能偷則搶」，即「鎖上門後，不管李某未睡醒還是醒後被門鎖壓制反抗，都要將牲豬趕走」，這實質上就是在非法佔有李某牲豬的目的指引下，同時並存盜竊和搶劫兩種打算、兩種直接故意，而該觀點認為搶劫故意的存在排除了盜竊故意，這個判斷是武斷和片面的。

　　第三種觀點也是不正確的。行為人的犯罪預備本來不是確定要實施搶劫罪，而是具有實行搶劫罪和盜竊罪兩手準備、兩種打算的，是否要實行搶劫，要看行為實施時的情況，要取決於行為人當場實施非法佔有財物行為時的意志。行為人基於非法佔有財物當場的主客觀條件只實施了犯罪預備所包含的盜竊行為，而沒有實施犯罪預備中也包含的搶劫行為，從主客觀相統一上看，是符合盜竊罪特徵而不符合搶劫特徵的，因而應當實事求是地認定為盜竊罪。至於先行預備行為中所包含的搶劫內容，因為並非確定，而是與盜竊並存的，因而不宜認定為搶劫預備，案件也不宜認定是盜竊罪與搶劫預備的吸收或者牽連。

　　第二種觀點的結論即「張某構成盜竊罪」的結論為筆者所認同，但是其論證過程中對張某主觀方面的判斷是不恰當的，在對於第一種觀點進行分析時已經提到，張某同時並存盜竊和搶劫兩種打算、兩種直接故意，而該觀點認為張某在能偷時放棄了搶的意志，是不恰當的，實際上張某在偷的過程中一直沒有放棄搶的打算，如果不能偷的話，就會立即搶。此外，筆者認為，此類觀點中侯國雲教授的「儘管門被反鎖，李某仍然可以破門而出也可以打電話報警，所以並沒有陷於不能反抗的境地」的論述是錯誤的，完全混淆了犯罪行為和犯罪效果，因為在搶劫犯罪中，即使現實地針對被害人反抗的壓制行為沒有起到壓制效果，也不能僅僅因此就否認搶劫犯罪手段行為的存在。

　　二、繼續思考：挪用單位款項用於高風險投資案件的反思

　　炒股、炒期貨、賭博、買彩票等活動尤其是買彩票活動本身具有極高的風險性，挪用單位款項用於此類高風險投資行為的，行為人基本上是抱著「能歸還就歸還，不能歸還就不歸還」的心態，對於此類「一顆黑心，兩手準備」的案件，司法實踐中，一般是按照挪用型犯罪定性處理的，但是，此種定性模式的合理性，值得置疑。

　　（一）「一顆黑心，兩手準備」型挪用公款案件的初步思索

　　檢閱多年來此類案件的定性結論，可以發現不同地區司法機關的認識存在著巨大的差異。因此，對於此類案件就更有著深入思索和研究的必要。

　　1．典型案件回放

　　以下兩個案件，在所有的「一顆黑心，兩手準備」型挪用公款案件之中，具有相當的代表性：

　　（1）湖北枝江挪用社保金賭博案。2006年10月上旬，湖北省枝江市的一筆社保費被發現悄然失蹤，牽出了一宗建國以來枝江市最大的挪用公款案，湖北省枝江市人民檢察院經立案偵查查明：枝江市地稅局社保費徵收員閆海蓉、熊小傑從2004年下半年至2006年10月間，合謀在徵收社會養老保險費業務中，利用職務之便，採用套開稅收通用繳款單的手段，挪用收取的社會養老保險費，連續瘋狂作案63起，涉案金額達178萬餘元，其中挪動的最大一筆有48萬元，而挪用的保費絕大多數都被二人作為賭博（地下六合彩）中的「賭碼」，最終血本無歸。2007年4月2日，枝江市人民檢察院將閆海蓉、熊小傑以挪用公款罪向枝江市人民法院提起公訴，同年4月26日，枝江市人民法院經開庭審理，以挪用公款罪分別判處閆海蓉、熊小傑有期徒刑12年和11年6個月，判決書下達後，二人均未提出上訴。[10]

　　（2）邯鄲農業銀行盜用金庫現金購買彩票案。2006年10月13日至18日，邯鄲市農業銀行工作人員任曉峰與趙學楠、張強利用看管金庫的便利條件，先後兩次從金庫盜取人民幣20萬元購買彩票，後歸還。2007年3月16日至4月13日，任曉峰與馬向景又多次從金庫盜取人民幣共計3295. 605萬元，任曉峰用其中3125萬元購買彩票。在投入巨額資金未中獎的情況下，任曉峰用餘款中的7.68萬元購買了捷達轎車一輛，任、馬二人準備出逃。2007年4月14日8時許，任曉峰和馬向景再次密謀後，從金庫盜出現金6箱共計1800萬元，用其中1410. 1萬元購買彩票。任曉峰分得餘款329.9萬元，馬向景分得餘款60萬元。任曉峰得知彩票未中獎後，遂通知馬向景分頭潛逃。邯鄲市中級人民法院一審認為，被告人任曉峰、馬向景身為國有銀行從事公務的人員，利用擔任金庫管庫員的職務便利，共同竊取金庫現金5095.605萬元，用於購買彩票，其行為均已構成貪污罪，且數額特別巨大，情節特別嚴重。被告人任曉峰夥同金庫管庫員趙學楠、張強挪用金庫20萬元現金進行營利活動，三被告人的行為均已構成挪用公款罪，情節嚴重。

　　邯鄲市中級人民法院於2007年8月9日以貪污罪和挪用公款罪判處被告人任曉峰死刑，以貪污罪判處被告人馬向景死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。以挪用公款罪判處被告人趙學楠有期徒刑五年，被告人張強有期徒刑二年、緩刑二年。被告人上訴後，河北省高級人民法院於2007年9月19日終審裁定駁回上訴、維持原判。[11]

　　2．對上述案例的初步思考

　　這兩起案件的本質特徵都是挪用公款從事高風險活動，前案中，閆海蓉、熊小傑挪用公款178萬元進行賭博；後案中，任曉峰、趙學楠、趙強、馬向景挪用上千萬元買彩票，其中，後案其實上是兩起獨立的挪用公款買彩票案件。很明顯，承審法院對於這三起案件採取了不同的態度：（1）閆海蓉、熊小傑挪用公款進行賭博，導致178萬元公款不能退還，承審法院認定構成挪用公款罪；（2）任曉峰、趙學楠、張強挪用公款20萬元買彩票，後退還了所挪用的款項，承審法院認定構成挪用公款罪；（3）任曉峰、馬向景挪用公款5095.605萬元，主要用於買彩票，導致上千萬的款項不能退還，承審法院認定構成貪污罪。

　　在這三起案件中，賭博和買彩票都具有極高的風險性，尤其是買彩票基本上就等於血本無歸，對此作為一般人來說都是很清楚的。因此，如果行為人執意要利用職務上的便利動用公款，那麼其在主觀上就應該是抱著「能退還就退還，不能退還就不退還」的心態，而不是「不可能歸還不了」的過於自信的過失心態，更不是「沒有預見到極有可能還不了」的疏忽大意心態，所以行為人對「退還」和「不退還」都應該是抱著直接故意的心態，即行為人在主觀上並存著「挪用」和「非法佔有」兩種直接故意，至於是「退還」還是「不退還」，或者說本質上是「挪用」還是「非法佔有」就看運氣了。對於這種複雜的主客觀表現，如果不區分情況進行分析而是武斷地定性，就極有可能過於輕縱犯罪人。

　　（二）「一顆黑心，兩手準備」型挪用公款案件定性的擴展思考

　　鑒於挪用公款從事高風險投資行為的複雜性，有必要拓展視角，通過對於相關理論觀點和司法解釋的批判性和啟發性思索，來尋找最終正確定性的根據。

　　1．對《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》相關規定的質疑

　　最高人民法院1998年4月29日發布的《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《挪用公款解釋》），對於如何理解和適用挪用公款罪作了非常詳細的規定，其中對於挪用公款從事賭博、買股票作了如下規定：「挪用公款存入銀行、用於集資、購買股票、國債等，屬於挪用公款進行營利活動」，「挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的，構成挪用公款罪」。從上述規定可以看出，該司法解釋把挪用公款進行炒股、賭博的活動認定為挪用公款罪的範疇，基於司法解釋的法律效力，司法實踐中對於這兩種挪用公款進行高風險投資的活動只能認定為挪用公款罪。但是，筆者認為，從本質上來說，該司法解釋的這種規定是不恰當的。具體理由是：

　　其一，《刑法》第384條僅僅原則性地規定了「進行非法活動」、「進行營利活動」，對於此種原則性規定不能只是進行形式性的、過於簡單化的理解，刑法條文是需要解讀的，而並非生搬硬套，就像該條中「挪用公款數額巨大不退還」並不是指所有的挪用公款巨大不退還行為，上述司法解釋就比較合理地將其解釋為「挪用公款數額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的」。因此，賭博行為雖然是違法行為，炒股雖然是營利活動，但是，挪用公款「賭博」、「炒股」只是一種客觀的行為，完全可能伴隨著不同的主觀罪過，究竟是伴隨著「臨時借用」的挪用公款罪的犯罪目的，還是貪污罪的「非法佔有目的」，應當進行進一步地判斷，不能過於簡單化地因為「賭博」屬於非法行為、「炒股」屬於營利行為，就一律不假思索地定性為挪用公款。應當說，此類行為不是只能構成挪用公款罪，完全可能構成貪污罪。

　　其二，雖然最高人民法院《挪用公款解釋》規定挪用公款轉化為貪污的情形只有「攜帶挪用的公款潛逃的」，但是，該解釋的初稿曾經把包括「挪用公款進行股票、期貨等高風險投資，致使公款不能退還的」在內的幾個情況也認定為構成貪污罪。之所以最終將其拿掉，很可能是因為在這種情形下行為人同時還具有歸還的目的和直接故意，並且還具有退還公款的可能性，如果不拿掉該項而直接認定為貪污罪，對行為人可能是不公平的，會使行為人處於非常不利的地位。但是，筆者認為，對於「挪用公款進行股票、期貨、賭博、買彩票等高風險投資，致使公款不能退還的」情形，一般情況下還是應當認定為貪污罪。

　　值得一提的是，現實中的同樣認識已經出現，突破上述司法解釋的判例也時有出現。例如，2006年至2008年間，福建省廈門市灌口鎮經發中心的會計陳伯偉，利用職務之便，先後19次挪用公款1800萬元，大部分用於購買六合彩、參與賭球等賭博活動，最後導致1200多萬元無法退還。廈門市中級人民法院審理認為，挪用公款罪與貪污罪之間的區別在於行為人的主觀犯意：其一，從轉款持續時間、次數及數額看，陳伯偉在不到兩年的時間內，19次頻繁轉出公款，只轉不還且越轉越多，致所轉出公款達1800萬元之巨。其二，從贓款用途看，陳伯偉將所轉公款主要用於賭博活動，而這1800萬元巨款通過買彩一次性中獎的可能性更是幾近於無。其三，從手段看，審計報告清晰反映，陳伯偉一方面通過在經發中心多賬戶間隨意調度大額資金且不如實作賬，混淆資金往來，使賬冊不能反映真實賬目流轉情況，該行為與虛假平賬行為同質。其四，從歸還能力看，陳伯偉完全不具備歸還涉案巨款的能力。其五，從歸還意願看，一方面，陳伯偉在兩年間多達19次地轉出公款，其間即便購彩中獎亦無歸還公款；另一方面，陳伯偉在2008年2月底調離經發中心，拖延移交賬冊，企圖掩蓋自己佔有公款的行為，充分反映出其主觀上無歸還公款的意願。總之，陳伯偉在明知不具備歸還能力及條件的情況下，仍然持續轉出巨額公款，其行為已經構成貪污罪。最終廈門市中級人民法院以貪污罪判處陳伯偉死刑，緩期兩年執行。[12]

　　2．對一些理論誤區的批判

　　挪用公款行為進行賭博、買彩票等高風險投資活動的行為，行為人在主觀和客觀方面都具有非常複雜的內容，所以，一些學者在基於直觀的公平正義感對該類行為進行定性時，很容易犯顧此失彼的錯誤，其中有兩種理論認識或者說解釋方式比較典型。

　　（1）「挪用公款高風險投資貪污罪說」及其批判。理論界一種有代表的意見認為，挪用公款從事賭博、炒股、炒期貨、買彩票等高風險活動的，應當一律認定為貪污罪，該觀點可以簡稱為「挪用公款高風險投資貪污罪說」。對於此種觀點，筆者不敢苟同。此種「一刀切」的定性規則明顯過於武斷和絕對：一方面，行為人挪用公款從事高風險投資活動時，是抱著「要麼弄到錢後退還，要麼沒有弄到錢不退還」的心態的，其中對於退還公款還是持直接故意的，這與完全沒有退還公款故意的純粹貪污犯罪是不同的。另一方面，雖然歸還的可能性極小，但是，行為人仍然存在著在弄到錢後退還公款的可能性，如果行為人真的出於萬幸弄到錢退還了公款，那麼行為人在主觀和客觀上就都符合挪用公款罪的構成要件，應當認定為挪用公款罪，而非一律認定為貪污罪，過於簡單化地將此種情況下的退還公款一律視為貪污罪既遂之後的退贓行為並不妥當。

　　（2）「間接故意非法佔有目的說」及其批判。另外一種有代表性的意見認為，對於挪用公款從事賭博等高風險活動並且導致公款客觀上無法退還的情形，「參照間接故意的認定標準，應當認定行為人具有非法佔有的目的，以貪污罪定罪處罰」，「無論刑法理論對於非法佔有的目的是否進行過類似間接故意的界定，實踐中不確定的犯罪目的都是客觀存在的。」持此種觀點者為了論證其觀點，還舉例，「如果在賭博活動中，行為人在明知自己沒有還款能力的情況下使用公款進行賭博，其應當明白『十賭九輸』的道理，而在意識到公款很可能會永久喪失的情況下，其依然參與賭博，實際就表明了如果輸了就不再歸還公款的意思，也即非法佔有的意思。」[13]類似的觀點還有「對於不能歸還這一結果，行為人當初是明知的，正因為其主觀上抱著以後『能還就還，不能還就不還』的無所謂態度，才放任地使用公款進行上述活動。顯然，其對公款不能歸還的結果，在主觀上具有間接故意。因此，這種行為亦應當屬貪污性質，只是這種貪污在行為特徵上與典型的貪污罪存在差別。但其行為實質與傳統意義上的貪污罪本質上是一致的，即公款的所有權被行為人利用職務之便非法佔有。」[14]

　　筆者認同此類觀點中將該種情形以貪污罪定罪處罰的結論，但是，對其從間接故意的角度論證『：非法佔有目的」的論證方式不敢苟同，因為此種思維模式明顯地、直接地違背了犯罪主觀方面的基本理論。對於犯罪主觀方面，一般都認為「犯罪目的只存在於直接故意犯罪中。間接故意和過失犯罪不存在犯罪目的，但是可以有其他目的。」[15]僅僅從語詞學上來看，從間接故意角度來論證「非法佔有目的」的存在也是不成立的，在現代漢語詞典中，「目的」一詞指「想要達到的地點或境地；想要得到的結果」，可見，目的本身就包含了積極追求的意思，即，「非法佔有的目的」包含了對非法佔有狀態積極追求的心態，那麼就只能是直接故意，因此，從間接故意層面論證「非法佔有目的」存在是自相矛盾的，也是不可取的。

　　（3）「挪用公款高風險投資挪用公款罪說」及其批判。在批判「間接故意非法佔有目的說」的過程中，產生了另外一種比較極端的觀點，此種觀點認為，「犯罪目的與主觀故意不同，行為人的犯罪目的在實施犯罪之時應當是明確的，不存在所謂『間接的非法佔有目的』或『放任的非法佔有目的』，因此，對於行為人的犯罪目的應當進行直接而不是模稜兩可的判斷：如果行為人在使用贓款之初存在營利後返還公款的想法，即使其事後因客觀原因無法歸還贓款，也應認定其行為是挪用而非貪污。除非行為人實施了特定行為，表明其對公款具有了永久佔有的意思。」[16]此種觀點可以簡稱為「挪用公款高風險投資挪用公款罪說」。

　　上文已經指出，此種挪用公款從事高風險投資的行為中，行為人主觀上抱著「能退還就退還，不能退還就不退還」的心態，其中包含有不退還的直接故意，以賭博和炒股為例，兩者都是一種高風險的投資行為，「血本無歸」結果發生的可能性極高，尤其是賭博行為，甚至可以說基本上就註定了會出現「血本無歸」的結果，而行為人對此是有著明確的認識的。以此為背景和基礎，如果行為人在血本無歸後無力退還公款，結合前面的主觀認識和實際上存在的非法佔有公款的事實，就屬於典型的貪污罪；如果在這種情形下還認定為挪用公款罪，不僅與事實不符，而且也有違罪刑相適應的刑法基本原則，造成定罪量刑的不公平。

　　3. 《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的啟示

　　2001年1月21日最高人民法院發布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《金融犯罪紀要》），對於金融詐騙罪中「非法佔有目的」的認定問題進行了詳細的規定，即「金融詐騙犯罪都是以非法佔有為目的的犯罪。在司法實踐中，認定是否具有非法佔有的目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據損失結果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應當根據案件具體情況具體分析。根據司法實踐，對於行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還，並具有下列情形之一的，可以認定為具有非法佔有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金後逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法佔有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時候，對於有證據證明行為人不具有非法佔有目的的，不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰。」雖然這一規定是針對金融詐騙犯罪的，但是，這一規定中認定「非法佔有目的」的模式和內在精神，對於挪用公款用於高風險投資案件中「非法佔有目的」的有無卻有著重要的參考價值，對於案件是以挪用公款罪還是貪污罪定性有著重要的參考價值。

　　《金融犯罪紀要》中明確規定，如果客觀上是「數額較大資金不能歸還」，那麼只要存在「明知沒有歸還能力而大量騙取資金的」等情形，就可以直接認定為具有非法佔有的目的，並且規定，原則上所有「其他非法佔有資金、拒不返還行為」都可以認定為具有非法佔有的目的，除非「對於有證據證明行為人不具有非法佔有目的」的，「不能單純以財產不能歸還就按照金融詐騙罪處罰」。可見，《金融犯罪紀要》反映的精神是，在客觀上不能歸還的情況下，除非有證據證明行為人不具有非法佔有的目的，否則，只要證明行為人存在「明知沒有歸還能力」而實施犯罪行為，或者實施其他非法佔有資金、拒不返還的行為，就可以認定為具有非法佔有的目的。或者說，《金融犯罪紀要》主張，在事先「明知沒有歸還能力」、事後在客觀上不能歸還的情況下，可以推定行為人具有非法佔有的目的，除非有相反的證據推翻這個推定。

　　根據《金融犯罪紀要》在認定「非法佔有目的」時的精神，在「一顆黑心，兩手準備」挪用公款案中，如果要認定行為人具有非法佔有目的，就要先看客觀上是否不能退還，然後再看行為人主觀上是否屬於「明知沒有歸還能力」而挪用公款，如果兩者都沒有爭議，就應當直接推定行為人具有「非法佔有的目的」，直接定性為貪污罪。

　　三、「一顆黑心，兩手準備」案件的認定

　　與一般的刑事案件相比，「一顆黑心，兩手準備」案件具有很大的特殊性和複雜性，其中主要體現在主觀心理的二重性和客觀行為的事先不確定性，要對於該類案件正確定性，就要從這兩個方面入手並結合一般的犯罪理論進行深入分析。

　　（一）「一顆黑心，兩手準備」案件的深層剖析

　　無論是鎖門偷豬案，還是兩起挪用公款從事賭博、買彩票案，行為人都表現為「一顆黑心，兩手準備」，經過對這三起具體案件進行梳理和反思，會發現該類案件具有與一般犯罪不同的特殊內涵：

　　在主觀方面，行為人表現為「一顆黑心，兩個直接故意」。在鎖門偷豬案中，張某具有非法佔有李某牲豬的目的，為了達到這個目的，抱著「能偷則偷，不能偷則搶」的心態，即其不僅具有盜竊牲豬的直接故意，還有搶劫的直接故意，這兩種故意在整個犯罪過程中是並存的。在挪用公款從事賭博、買彩票案中，行為人為了非法動用公款賭博或者買彩票，抱有「要麼贏錢後歸還，要麼輸錢後不歸還」的心態，即同時具有挪用公款的直接故意和侵佔公款、貪污公款的直接故意。而當行為人無力歸還挪用的公款時，根據《金融犯罪紀要》的精神，根據行為人明知極有可能無力退還公款而仍然實施盜用公款從事高風險投資行為的客觀表現，就可以推定行為人具有「非法佔有」公款的目的；在有的案件之中，有的行為人辯稱，由於自己夢到從事高風險投資會得到高額回報才實施挪用公款行為，主觀上不存在不歸還公款的直接故意和目的，但是，此種迷信的託詞並不能掩蓋其對極有可能無力退還公款的認識，況且刑法預設一般人是理性人，迷信的託詞在法律層面沒有存在的餘地。

　　在客觀方面，表現為「同一行為，兩種法律評價可能」。在鎖門偷豬案中，張某在鎖上被害人李某的門後就進入養豬場趕豬，在這個行為實施過程中，如果李某一直未醒，張某就是秘密將牲豬趕走；如果李某被驚醒但由於房門被鎖而被壓制反抗，張某就是當場將牲豬劫走。鎖門行為是否具有搶劫的內容並不是確定的，不宜絕對化地認定為搶劫範疇內的行為。在挪用公款賭博、買彩票案中，行為人挪用巨額公款用於賭博或者買彩票，這個行為實施後，如果萬幸賭贏或者中彩獲得巨獎，那麼行為人歸還公款後就是挪用公款；如果賭輸或者沒有中彩獲得巨獎，那麼行為人無法歸還公款就構成非法佔有公款，應當以貪污罪或者職務侵占罪定性。可見，行為人實施同樣的一個行為後，會出現兩種結果中的一種，而究竟哪個結果出現並非是行為人個人意志能夠決定的。

　　（二）「一顆黑心，兩手準備」案件的正確定性

　　任何犯罪都是主客觀的統一，在認定犯罪時，犯罪的主觀方面和客觀方面都是不可或缺的兩個必備要件，對於「一顆黑心，兩手準備」案件的定性同樣如此。但是如前所述，這類案件在主客觀方面都具有很大的特殊性，要進行專門分析：

　　其一，主觀方面表現為兩個並存的直接故意，那麼行為人所構成的具體犯罪只能是這兩種故意指涉的兩種犯罪之一，但是，具體構成哪一種犯罪單憑主觀方面無法判斷；客觀方面表現為「同一行為，兩種法律評價可能」，最後實際上只能表現為「一個行為、一個法律評價結論」。也就是說，客觀上的一個行為與其相應的直接故意結合在一起，就構成了一個具體的犯罪，即案件的最後定性。

　　其二，另外一種沒有實現的結果對應的犯罪，似乎處於犯罪預備或者犯罪未遂的階段，但是，以挪用公款進行高風險投資為例進行分析，行為人本來就不確定是要實施挪用公款還是貪污，而是有著實施挪用公款罪和貪污罪的兩手準備、兩種打算，行為人是要實施挪用公款犯罪還是貪污犯罪，要看高風險活動的「運氣」，行為人基於挪用公款從事賭博、買彩票等高風險活動時的主客觀條件，最終只實施了犯罪預備所包含的挪用行為和非法佔有行為的一種，從主客觀相統一上看，只符合挪用公款罪和貪污罪兩罪中一種犯罪的特徵，應當實事求是地認定為該種犯罪，至於先行犯罪預備中所包含的另外一種行為內容，因為並非確定的，不宜認定為構成犯罪，或者可以說，刑法不懲罰未表現成確切行為的犯意，因此，另外一個直接故意因為缺乏犯罪客觀方面而不再對其進行刑法評價。

　　綜上所述，在對於「一顆黑心、兩手準備」型挪用公款案進行定性時，應當以最後是否退還的結果來判斷：（1）行為人挪用公款從事高風險活動，但是後來退還了公款，因其主觀上含有挪用公款後退還的直接故意，客觀上挪用公款後確實退還，完全符合挪用公款罪的犯罪構成，應認定為挪用公款罪；（2）行為人挪用公款從事高風險活動，後來沒能退還公款，因其主觀上含有挪用公款後不退還的直接故意，並且含有非法佔有的目的，客觀上挪用公款後確實沒有退還，完全符合貪污罪的犯罪構成，應認定為貪污罪。

　　基於對挪用公款進行高風險投資行為及其定性的剖析，可以看出，枝江市人民法院把第一起案件認定為挪用公款罪是不恰當的，而邯鄲市中級人民法院根據情況把後兩起案件分別定性為挪用公款罪和貪污罪則是正確的。在第一起案件中，閆海蓉、熊小傑明知賭博是高風險的活動，仍然挪用公款進行賭博，最終導致無法退還公款，兩人的主觀方面包含有非法佔有所挪用公款的目的和故意，客觀上因無法歸還造成了非法佔有公款的事實，應該構成貪污罪；在第二起案件中，任曉峰、趙學楠、張強挪用公款用於買彩票，主觀上還是存在「中獎後退還公款」的直接故意的，客觀上退還了所挪用的公款，認定其構成挪用公款罪是恰當的；第三起案件與第一起案件相同，認定其構成貪污罪是合適的。

　　（三）小結：「一顆黑心，兩手準備」案件產生的必然性

　　「一顆黑心，兩手準備」型的案件既是一個立法問題也是一個實踐問題，它的產生具有一定的必然性。

　　1．罪名體系的精細化是雙重罪過案件產生的法律原因

　　雖然前文僅僅結合傳統侵財案件和職務侵財案件談了雙重罪過案件的認定思路，但是，它實際上是一個共性的刑法問題。一方面，它牽涉到法條適用的關係。雙重罪過案件最終的定性往往集中在兩個性質相似的罪名中間。例如前面案例中的盜竊罪和搶劫罪都是侵財型罪名，挪用公款罪和貪污罪同為國家工作人員的職務犯罪，具有性質上的高度趨同性。而從刑事立法的發展趨向來看，罪名體系的精細化和構成要件的逐層分化又是一大趨勢。1979年刑法中沒有挪用公款罪，此後伴隨著實踐中對於公款僅僅侵犯「使用權」而不侵犯「所有權」的「用而不佔」行為的增多，1985年最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱「兩高」）頒行的《關於當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》將挪用公款歸個人使用或者進行非法活動以貪污論處。1997年刑法又正式將挪用公款罪從貪污罪中獨立出來。可以想像，如果刑事立法沒有規定挪用公款罪，那麼圍繞挪用公款罪的司法紛爭自然就不可能出現（當然，這並不否認刑事立法對此罪規定的合理性）。傳統侵財犯罪而言也是如此，最早的侵害財產犯罪只有一個罪名「盜」。[17]而隨著社會的進步和經濟的發展，財產存在內涵、財產利用狀態與財產佔有關係不斷變化，侵害財產的犯罪形態也日趨多樣，財產犯罪由此也走上了一條分化的道路，並形成了龐大的罪名體系。可以假設，如果財產犯罪罪名高度單一的話，類似本文中出現的定性爭議可能都不存在。因此罪名體系的精細化是雙重罪過案件產生的直接法律原因。

　　2．主觀心理狀態的複雜性是雙重罪過案件產生的實踐原因

　　從積極的角度看，法律規範的細緻化既是客觀犯罪現象不斷發展、演變在刑事立法上的映射，也是人們對犯罪本質認識不斷深化、治理犯罪技術提高的表現，對於這種立法現象應當持總體肯定的態度。如果說它也帶來一些副產品的話，可能體現在兩個方面：第一，增加了對法條關係的識別難度，法條競合在理論研究和司法適用中的地位日漸突顯。兩罪之間的界限一直以來都是刑法教科書討論的重要內容。晚近有學者提出：兩個犯罪之間具有排他關係時，才存在明確的界限；刑法理論為區分此罪與彼罪的界限所提出的觀點往往缺乏法律根據，曲解構成要件，沒有現實意義，增加認定難度；妥當的做法應是，不必討論犯罪之間的界限，只是正確解釋各種犯罪的構成要件，對案件事實由重罪到輕罪作出判斷（有時也可能由輕罪到重罪作出判斷），並善於運用想像競合犯的原理，準確適用刑法條文。[18]又有人提出，要「走出犯罪之間的非此即彼思維模式」。[19]在筆者看來，案件的終局處理必定是排他的，是非此即彼的，但是案件的處理過程則可能是又此又彼的，過去的看法可能是將思維的最終結果與思維的具體過程相混淆。案件的處理本身是一個事實認定和規範選擇的過程，生活事實萬千種，能進入法律視野並被賦予法律意義的畢竟是極少部分，因此有的時候與其說是事實確定規範，倒不如說是規範選擇事實，雙重罪過案件即典型地反映了這一點。第二，法律規範以類型化事實為基礎，法律規範的分化既契合了司法實踐，又可能會造成與具體案件的疏離感。可以說，具體案件中行為人主觀心理狀態的複雜性是雙重罪過案件產生的另一個原因。行為人目的的明確性與手段的投機性並存，為了目的可以不擇手段，出於情勢的需要也可以隨時替換手段。犯罪人偷不成就搶，這在司法實踐中司空見慣。因此，所謂「雙重罪過」並不是司法終局意義上的罪過，也不是經過規範評價後的罪過，它的真實含義，可能是規範罪過之前的罪過心理，甚至說是動機，此類罪過心理是否最終被評價，要看與其對應的客觀行為的發展情況。

　　具體而言，在「兩種罪過，一種行為」案件中，「兩種罪過」存在於犯罪發展之初或者犯罪預備階段，即在犯罪的初始階段，行為人在總的犯罪意圖的支配下可能存在多種罪過形式，比如搶劫的故意或者盜竊的故意。隨著犯罪過程的推進，行為人必然要隨著情勢的發展而最終選定一種犯罪方式，那麼與此犯罪方式對應的主觀罪過同時也進入了刑法評價的視野。最終被評價的也只能是一個罪過和一個與罪過相對應的行為。在案件的終局處理中，只能是一個罪過一個行為，而不可能存在兩個罪過一個行為。至於另一個罪過，因為沒有對應的行為，則它充其量只是一個犯意，不再進入刑法評價的視野。當然，這裡還存在另一種情況，即該罪過支配下的行為已經到了預備行為的階段，只是隨著情況的變動，行為人在實行階段採用了另一個行為模式，那麼此時預備行為與另一個罪過的實行行為構成牽連犯，按照牽連犯的處罰模式處理即可。

　　四、《刑法修正案（八）》和刑法典立法思路的差異

　　需要注意的是，雙重罪過案件不僅是個司法問題，它同時也是一個立法現象。無論是1997年刑法典中，還是在剛剛通過的《刑法修正案（八）》中，都存在類似的立法例。但是，《刑法修正案（八）》並沒有遵循與刑法典同樣的立法思路，兩種立法思路孰優孰劣是值得進一步探討的。

　　（一）1997年刑法典的立法思路：「攜帶兇器搶奪」轉化為搶劫罪

　　雙重罪過的立法體現，是1997年刑法中關於「攜帶兇器搶奪」的規定，行為人攜帶兇器預謀犯罪之處，既有搶劫的故意，又有搶奪的故意。如果攜帶兇器搶劫的，案件定性為搶劫自然沒有問題，至於單純攜帶兇器搶奪而轉化為搶劫的，其背後的立法理由值得深思。

　　1.1997年刑法典及其後續司法解釋的規定模式

　　根據1997年《刑法》第267條之規定，攜帶兇器搶奪的，不再定為搶奪罪而是直接定為搶劫罪。對比《刑法》第263條搶劫罪的法條規定可以發現，搶劫罪的第一量刑幅度是3年以上10以下有期徒刑，也就是說，立法者對攜帶兇器搶奪的行為以轉換案件定性的方式予以加重處罰。

　　1997年刑法頒布之後，理論界和實務界都對《刑法》第267條第2款的規定產生了不同認識，分歧主要集中在「攜帶」的理解、「兇器」的理解等方面。第一種觀點認為，「攜帶」既包括公然攜帶，也包括隱蔽攜帶，即只要攜帶了兇器，不管情況如何，都應以搶奪罪定罪處罰。[20]第二種觀點認為，「攜帶兇器搶奪」應該限定在以公然攜帶兇器搶奪，並對被害人造成精神上的強制，因其不能反抗從而財物被搶奪的範圍之內。[21]第三種觀點認為，攜帶兇器只限於搶奪財物時，並且攜帶兇器已經或足以使被害人感到恐懼、受到現實可能性的暴力威脅方可認定為攜帶兇器，且攜帶兇器不能僅僅以被害人受到脅迫為判斷依據，應側重考察行為人是否以攜帶兇器作為搶奪的後盾，堅持主客觀相統一的原則。[22]為了平息理論的紛爭，2001年最高人民法院《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條明確規定：「刑法第267條第2款規定的『攜帶兇器搶奪』，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。」解釋實際上以兇器的性質區分了兩種情形：一是只要是隨身攜帶了國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪的，即使是臨時起意型的搶奪，也應定為搶劫罪；二是攜帶其他器械搶奪的，只有事先存在實施犯罪的意圖的才轉化為搶劫罪。至於意圖犯罪的內容，可能是搶劫罪或者搶奪罪，也可能是盜竊罪。據此筆者可以提煉出兩個公式：攜帶禁止性器械+搶奪＝搶劫；犯罪意圖+攜帶其他器械+搶奪＝搶劫。

　　2005年6月8日最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》對此做了進一步申明，但是解釋思路和規則仍然是如出一轍：「行為人隨身攜帶國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械搶奪，但有證據證明該器械確實不是為了實施犯罪準備的，不以搶劫罪定罪；行為人將隨身攜帶兇器有意加以顯示、能為被害人察覺到的，直接適用刑法第263條的規定定罪處罰；行為人攜帶兇器搶奪後，在逃跑過程中為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，適用刑法第267條第2款的規定定罪處罰。」

　　2．對刑法典和司法解釋規定模式的評析

　　對於《刑法》第267條第2款，理論界一般認為，該款在性質上屬於法律擬制而非注意規定，也就是說，攜帶兇器搶奪的行為實質上仍然屬於搶奪，不會因為存在「攜帶兇器」這一情節而性質轉化為搶劫，但是立法者基於攜帶兇器搶奪對人身安全造成的潛在威脅性，將這種行為擬制規定為搶劫。行為人攜帶兇器搶奪的無非有兩種情況：（1）行為人出於防身等非犯罪目的而隨身攜帶兇器，之後實施了突發性的搶奪犯罪行為，從法理上講，此時不能對行為人認定為搶劫罪，行為人僅具有搶奪罪的犯罪故意，即使存在攜帶兇器這一情節，案件性質也不會發生轉化。不過，根據《刑法》第267條第2款和有關司法解釋，只有行為人隨身攜帶了禁止攜帶的器械的才認定為搶劫罪，如果行為人攜帶的是「其他兇器」就一般不再認定為搶劫罪，此種限制解釋說明，最高司法機關實質上也認識到了第267條第2款面臨的司法尷尬，只能儘可能地限制它的司法適用範圍。（2）行為人為了犯罪而攜帶兇器的。這裡的「為了犯罪」，既可能是為了實施搶劫犯罪而準備兇器，也可能是為了應對在實施其他犯罪時出現的意外情況而攜帶兇器，例如，為了在盜竊、詐騙、搶奪之後能夠防止抓捕和逃離現場而攜帶兇器，當然，也可能就是屬於典型的「一顆黑心，兩手準備」甚至是「多手準備」，具體而言，行為人可能在事前就抱有一種能偷就偷，不能偷就奪，不能奪就劫的目的，並準備了相應的兇器。從犯罪風險與收益的角度來看，盜竊手段是風險最低的，而搶劫手段是風險最高的，沒有理由認為行為人一定會以搶劫的手段實施犯罪。至於最終以何種手段獲得財物，主要取決於作案環境、被害人的反抗程度等。而在犯罪預備之初，行為人實際上是夾雜著多種犯罪意圖的。依照筆者前文的論證思路，這種情形也屬於雙重罪過案件，但是，遺憾的是，立法者擺脫了主客觀相統一原則，沒有按照犯罪的本來性質定罪，而是直接規定應當定性為搶劫罪。固然立法具有天然的權威性而可以阻擋許多質疑，[23]但是其背後的立論邏輯仍然值得商榷。假如立法者是考慮到攜帶兇器搶奪對被害人的人身安全具有潛在的威脅性，並且案件隨時可能升格為真正的搶劫犯罪，出於嚴厲懲處此類犯罪類型的目的而徑行規定為搶劫罪，那麼對「攜帶兇器搶奪」的行為按照搶奪罪加重處罰不同樣能夠收到刑事政策的功效嗎？須知在刑法為搶奪罪設置了三個量刑幅度的情況下，對於「攜帶兇器搶奪」無論是從重處罰還是加重處罰不存在任何技術上的障礙。更進一步的推論是，假如「攜帶兇器搶奪」被轉化為搶劫罪，那麼「攜帶槍支搶劫」的是否也該擬制呢，又該被擬製為什麼罪名呢？客觀地講，在搶劫罪已經是侵犯財產犯罪的最嚴重犯罪的情況下，根本沒有罪名能夠擬制。

　　3．搶劫與搶奪、盜竊、詐騙等相互轉化的案件處理思路

　　實踐中涉及搶奪的具體案件多種多樣，其中常常存在搶奪與搶劫相互轉化的情況，甚至也包括盜竊、詐騙和搶劫相互轉化的情況。例如行為人以盜竊的故意預備犯罪，但是在實際實施中採用了搶劫手段，或者以搶劫故意預備犯罪，但是在實際實施時只是使用了盜竊或者搶奪手段。也就是說，行為人在犯罪之初可能存在多種模稜兩可的犯罪心理狀態，只是在犯罪推進過程中，主觀心態才逐漸明晰起來，犯罪心理才變得單一和明確。對於此類案件的定性，仍應當堅持主客觀相統一原則，不能只看預備行為，而應當以實行行為的性質並結合其主觀心態來確定犯罪的性質。

　　案例一：甲乙丙三人經過策劃，於某晚6時攜帶兇器去某商場搶東西，並商定如在行搶時受到阻攔，就動刀子「捅人」。到商場後，甲攜菜刀在門外接應，乙攜尖刀隨丙進入商場，掩護丙作案和逃跑。丙見櫃檯後一售貨員在數款，乘其不備，奪得人民幣600多元，混在人群中逃出商場，由甲騎自行車將他帶走。法院以搶劫罪（依照1979年刑法典）判處甲有期徒刑13年，乙有期徒刑10年，丙有期徒刑15年；也有人認為此案應定為搶奪罪。

　　案例二：甲乙丙三人共同策劃在某廠女出納員去銀行提取工資款時奪款，如果有人追捕則用火槍和刀子拒捕。某日，甲身帶刮刀騎車去約乙作案，因乙不在家，遂獨立一人去預定地點守候。此時兩個女出納員提取了兩萬多元現金，分裝在兩個提包里回廠。行過甲守候地點時，甲乘她們不備，從身後奪走一出納員的提包，騎車逃竄。事後，甲將作案經過告知乙丙，並分給乙3000元、丙1000元。中級法院以搶劫罪定案，高級法院則認為應定為搶奪罪。

　　這兩個案件在司法實踐中具有一定的典型性，它們的共同特點是，在犯罪的預備階段，行為人存在多個犯意，即能奪就奪，不能奪就劫，是搶奪還是搶劫無所謂，並且行為人分別為犯罪的不同發展方向作了不同的準備。至於最終的案件定性，延續前文的一貫思路，我們認為，應當按照實行行為的性質來定。因為，行為人的犯罪預備本來就不是確定要犯搶劫罪的，而是具有實施搶劫罪和搶奪罪（或者盜竊罪、詐騙罪）的兩手準備、兩種打算，是否要實行搶劫，要看行為實施時的情況，要取決於行為人當場實施非法佔有財物行為時的意志。行為人基於非法佔有財物當場的主客觀條件只實施了犯罪預備所包含的搶奪（或者盜竊、詐騙）行為，而沒有實施犯罪意圖中也包含的搶劫行為，從主客觀相統一上看，是符合搶奪（或者盜竊、詐騙）等罪的構成特徵而不符合搶劫的構成特徵的，因而應當實事求是地認定為搶奪罪等。[24]預備階段的雙重罪過真正進入刑法評價視野的，只是與實行行為所對應的那個罪過類型。至於沒有被評價的另外一個罪過類型，因為不符合主客觀相統一原則，自然不具備評價的可能性。

　　（二）《刑法修正案（八）》的差異化立法思路：「攜帶兇器盜竊」仍定盜竊罪

　　《刑法修正案（八）》第39條對《刑法》第264條的盜竊罪進行了修改。與原法條相比，《刑法修正案（八）》增加了「入戶盜竊」、「攜帶兇器盜竊」和「扒竊」這三個入罪標準，其中與本文論題有關的是「攜帶兇器盜竊」的問題。直接負責刑法修正工作的全國人大法工委刑法室對「攜帶兇器盜竊」的說明是：「兇器是指槍支、爆炸物、管制刀具等可用於實施暴力的器具。行為人攜帶兇器盜竊，往往有恃無恐，一旦被發現或者被抓捕時，則使用兇器進行反抗。這種行為以暴力為後盾，不僅侵犯他人的財產，而且對他人的人身形成嚴重威脅，應當予以刑事處罰。」[25]全國人大法工委刑法室的上述說明文字至少說明了兩點：（1）攜帶兇器盜竊與攜帶兇器搶奪一樣，不僅侵犯了被害人的財產所有權，還對於被害人的人身權利構成了潛在威脅，在攜帶兇器搶奪已經按照搶劫罪處罰的情況下，對於性質類似的攜帶兇器盜竊的行為，也應受到刑法的格外關注。（2）同樣與攜帶兇器行為類似的是，攜帶兇器盜竊案件中也存在雙重罪過：盜竊罪過與搶劫罪過。行為人攜帶兇器的事實表明，為了順利佔有他人財物，行為人已經做好了盜竊和搶劫兩方面的準備，能偷則偷，不能偷就劫，只是案情的發展導致行為人沒有必要使用兇器，或者不敢使用兇器，根據本文論述的雙重案件的定性思路，此種情況仍然屬於盜竊而非搶奪。應當說，《刑法修正案（八）》不再延續「攜帶兇器搶奪」轉化為「搶劫」的立法思路，而是規定仍然定性為盜竊罪，既符合「攜帶兇器盜竊」的本來面目，也符合基本的刑法法理。

　　（三）「攜帶兇器盜竊」入罪化的立法貢獻：嚴密了盜竊犯罪的評價體系

　　「攜帶兇器盜竊」入罪化的另一個意義是豐富了財產犯罪的評價體系。由於刑事立法的二元化立法體系，達到「數額較大」的盜竊行為是犯罪行為，沒有達到「數額較大」的盜竊行為是違法行為，以北京市為例，「數額較大」的標準是1000元。以此為基礎，在《刑法修正案（八）》頒行之前，盜竊數額達到1000元的構成犯罪，此時，攜帶兇器盜竊的情節在司法實踐中就可以作為從重處罰情節予以評價，但它充其量只是一個司法實踐中酌定的從重情節，不具有特別重要的法律地位；但是，如果盜竊數額達不到入罪標準，則「攜帶兇器盜竊」的行為無法獨立評價。而根據《刑法》第269條的規定，攜帶兇器犯盜竊罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，按照搶劫罪處罰。很明顯，在「盜竊」和「使用兇器盜竊轉化為搶劫」之間，缺失了「攜帶兇器盜竊」而「沒有使用」這一環節，《刑法修正案（八）》賦予「攜帶兇器盜竊」可以獨立入罪的地位，不再依附於盜竊罪的數額入罪標準，事實上對這種行為予以加重評價，也使得此種對於盜竊罪的定罪量刑評價體系更為豐富和圓滿。

　　五、「攜帶兇器盜竊」入罪化凸顯的立法缺憾及其完善

　　仔細分析刑法典和《刑法修正案（八）》的立法思路可以發現，對於「攜帶兇器」實施的盜竊、搶奪和搶劫，刑事立法採取完全不同的評價體系：其一，「攜帶兇器」盜竊的，直接構成犯罪；「攜帶兇器」搶奪的，轉化為搶劫。兩者的立法思路不同，前一個是加重評價力度，後一個是轉移定性；其二，「攜帶兇器」詐騙的，不予評價；「攜帶兇器」搶劫的，不予評價。

　　（一）「攜帶兇器盜竊」入罪化凸顯的立法缺憾：侵犯財產罪評價體系的失衡

　　「攜帶兇器盜竊」的入罪化，雖然使得盜竊罪的評價體系更為嚴密，但是，卻凸顯出整個侵犯財產犯罪評價體系的邏輯缺憾和失衡。具體表現為兩點：

　　1．詐騙罪的評價體系存在著缺憾

　　前文研討了「攜帶兇器搶奪」以搶劫論的立法評價方案的錯誤之後，結合《刑法修正案（八）》的規定，可以發現「攜帶兇器」進行詐騙的評價體系存在嚴重問題。《刑法》第269條規定，「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規定定罪處罰。」也就是說，在盜竊罪之中增設了「攜帶兇器盜竊」直接構成犯罪的人罪標準之後，「攜帶兇器」進行「詐騙」無法予以評價的邏輯缺憾開始凸顯：使用兇器的，轉化為搶劫罪；沒有使用兇器的，在立法不予評價。儘管「攜帶兇器」詐騙的危害性和「攜帶兇器」盜竊、搶奪的危害毫無差異，但是，「攜帶兇器」詐騙的，卻既不會像搶奪罪那樣直接轉化為搶劫，也不是像盜竊罪那樣直接構成犯罪。

　　2．搶劫罪的評價體系存在著缺憾

　　根據《刑法》第263條第2款的規定，「持槍搶劫的」，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。也就是說，立法者對於「持槍搶劫」的行為予以了加重處理。《刑法》第263條中的「持槍搶劫」指的是「使用槍支」進行搶劫，這一點毫無爭議。結合上文分析的「攜帶兇器」、「使用兇器」盜竊的層進化評價體系，搶劫罪中的評價體系開始出現問題：（1）由於搶劫罪是行為犯，一經實施就構成犯罪，因此，無法再增設「攜帶兇器搶劫」直接構成犯罪的入罪標準，那麼，對於「攜帶兇器」搶劫的行為，按照遞增的階梯化刑罰思路，就只能是加重處罰，上升到第二量刑幅度，也就是說，理論上對於「攜帶兇器」搶劫的行為，應當「處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產」。或許有的人認為，由於搶劫必然要實施排除他人反抗的行為，首當其衝的就是實施暴力行為。因此，在暴力往往作為搶劫罪的必然組成部分的情況下，使用兇器搶劫似乎是可以理解而不必加以從嚴評價的。但是，「槍支」作為兇器中最有威脅和殺傷性的一種，屬於前面兩個司法解釋之中規定的「國家禁止個人攜帶的器械」類兇器，因此，對於攜帶「槍支」實施搶劫的，應當在第二量刑幅度之內從重處罰的必要性就顯得毫無疑問。但是，在當前的刑事評價體系之中，對於「攜帶兇器」搶劫，尤其是對於「攜帶槍支、爆炸物」等「國家禁止個人攜帶的器械」搶劫的行為，卻是一個徹底的評價真空。在對於「持槍搶劫」僅僅加重處罰的情況下，對於「攜帶槍支」不予從嚴評價就是可以理解的。（2）對於使用「槍支」以外的「爆炸物」等「國家禁止個人攜帶的器械」搶劫的行為，在社會危害性和「持槍搶劫」實際上沒有差異，卻沒有加以評價，這是難以理解的。

　　當然，應當指出的是，如果將「攜帶兇器」尤其是「攜帶槍支」搶劫的行為作為搶劫罪的加重處罰條件，那麼，「持槍搶劫」就必然要給予更為嚴厲的否定性評價，但是，由於搶劫罪只有兩個量刑幅度，而且第二量刑幅度的最高刑已經是死刑，因此，使用槍支搶劫的「持槍搶劫」行為已經無法加以再加重評價，似乎邏輯上存在問題。但是，應當指出的，犯罪行為嚴重程度的無限性和刑罰烈度的有限性這一矛盾會永遠存在，要堅持的只是嚴格把住刑法底線，嚴厲打擊底線犯罪，不能為了實現對於最為嚴重的行為的罪刑相適應，而忽視了對於底線犯罪的打擊和制裁力度。

　　（二）「攜帶兇器」實施盜竊、詐騙、搶奪、搶劫的立法完善思路

　　經過前述分析可以發現，「攜帶兇器」實施盜竊、詐騙、搶奪的立法完善思路是：對於「攜帶兇器」實施盜竊、詐騙、搶奪的，應當增設統一的評價標準，即直接構成犯罪；進而和《刑法》第269條的規定形成評價階梯：「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的」，轉化為搶劫罪。以此為思路，其一，廢除《刑法》第267條第2款「攜帶兇器搶奪的，依照本法第263條的規定定罪處罰」的規定，不再依靠轉化定性的方式來從重評價「攜帶兇器搶奪」的行為，而是建立逐漸嚴厲化的刑罰階梯，對於「攜帶兇器搶奪」的行為實行加重處罰。其二，廢除《刑法》第263條中的「持槍搶劫」加重處罰的規定，將「攜帶槍支、彈藥、爆炸物等國家禁止個人攜帶的器械」搶劫作為搶劫罪的加重處罰情節，以此為實現對於被害人人身安全最大保護，同時實現盜竊、詐騙、搶奪、搶劫等侵犯財產罪評價體系的統一性和完整性。

　　應當指出的，廢除《刑法》第263條中的「持槍搶劫」加重處罰的規定，不會降低對於「持槍搶劫」行為的量刑力度，客觀上只會加大對此類行為的制裁力度。量刑中普遍認可的「舉輕以明重」的司法經驗和定式思維，一定會導致對此類行為的更為嚴厲的客觀評價。正如《刑法》第239條拐賣婦女、兒童罪的規定那樣：由於「姦淫被拐賣的婦女」的行為被設置為加重處罰的情節，應當「處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產」，因此，在司法實踐中，如果犯罪嫌疑人是「強姦」而不是「姦淫」被拐賣的婦女的，肯定會獲得更為嚴厲的刑罰制裁。

　　於志剛，單位為中國政法大學。

　　【注釋】

　　[1]參見曾友益：《盜竊還是搶劫》[N],《人民法院報》,2005-08-10，第B4版。

　　[2]參見謝聖華：《爭議不大耐琢磨》[N],《人民法院報》，2005 - 09-14，第B4版。

　　[3]同前注[1]。

　　[4]參見裴王建等：《一次爭論並不激烈的討論—〈盜竊還是搶劫〉一文的讀者意見》[N],《人民法院報》,2005-08-31，第B4版。

　　[5]參見張涵：《本案應定盜竊罪》[N]，《人民法院報》,2005-08-24，第B4版。

　　[6]參見侯國云：《張某的行為構成盜竊罪》[N],《人民法院報》,2005-08-31，第B4版。

　　[7]同前注[2]。

　　[8]參見邢朔：《既構成搶劫又構成盜竊》[N]，《人民法院報》,2005-08-24,第B4版。

　　[9]參見陳興良：《規範刑法學》（下冊）[M]，中國人民大學出版社2008年版，第738頁。

　　[10]參見尹彬：《挪用社保金178萬賭博—湖北枝江查處兩稅官挪用公款案》[N],《檢察日報》,2007 - 05 - 21，第1版。

　　[11]參見佚名：《邯鄲農行被盜案兩名主犯終審被判死刑》[EB/OL] ,http://news. sina. com.cn/c/l/2007 -09-19/123513926285.shtml。

　　[12]參見陳捷、周贊馬：《會計因沉迷賭博侵吞1800萬公款被判死緩》[EB/OL] ,http://news. sina. com. cn/s/2009-12-03/055419179511.shtml。

　　[13]參見顧軍：《職務犯罪的理論與司法實踐》[M]，法律出版社2009年版，第129頁。

　　[14]參見魏剛：《對挪用公款不退還的理解》[J]，《人民檢察》1998年第5期。

　　[15]參見曲新久：《刑法學》[M]，中國政法大學出版社2007年版，第119頁。

　　[16]同前注[13] 。

　　[17]相傳劉邦進入關中之後廢除秦朝苛政嚴法，並與父老鄉親約定：「殺人者死，傷人及盜者抵罪」。這個「盜」即涵括了所有侵犯財產權利的犯罪。

　　[18]參見張明楷：《犯罪之間的界限與競合》[J],《中國法學》2008年第4期。

　　[19]參見胡月軍：《走出犯罪之間的非此即彼思維模式》[EB/OL]，載西北刑事法律網。

　　[20]參見宣炳昭：《刑法各罪的法理與實用》[M]，中國政法大學出版社2002年版，第232頁。

　　[21]參見金愷：《對攜帶兇器搶奪定搶劫罪的理解》[J],《人民檢察》1998年第3期。

　　[22]參見賈冬梅、劉綱：《刑法中「攜帶兇器」的認定》[N],《法制日報》,1998-08-15，第15版。

　　[23]例如《刑法》第267條第2款，因不符合主客觀相統一的一般原則，理論界只好為其創製了一個新的法律術語「法律擬制」來解釋這種立法現象。

　　[24]參見趙秉志：《中國刑法實用》[M]，河南人民出版社2001年版，第903頁。

　　[25]參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉條文說明、立法理由及相關規定》[M]，北京大學出版社2011年版，第141頁。

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