13個判例：到底何為《刑法》中的「利用職務上的便利」

作者：陳洪兵

來源：刑事備忘錄

【內容提要】刑法中有十個罪名存在「利用職務上的便利」或「利用職務便利」的罪狀表述，因主體、對象、行為方式及法益的差異，其含義呈現相對性；貪污罪中「利用職務上的便利」這一要件，相對於不同的貪污行為而言，具有不同的含義；主張職務侵占罪的客觀行為方式同樣包括「竊取、騙取」之通說，基本上是只有結論而沒有論證；應該認為，我國刑法中的職務侵占罪相當於域外刑法中的業務侵占罪，僅限於狹義的侵佔，故所謂利用職務之便竊取、騙取本單位財物的，應以盜竊、詐騙罪定罪處罰；賄賂罪中「利用職務上的便利」這一要件，旨在說明賄賂的職務關聯性。

【關鍵詞】利用職務上的便利 貪污罪 職務侵占罪 受賄罪

　　刑法分則在貪污罪、職務侵占罪、受賄罪、非國家工作人員受賄罪、挪用公款罪、挪用資金罪及金融工作人員以假幣換取貨幣罪七個罪名中，存在「利用職務上的便利」的罪狀表述。此外，在非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪以及背信損害上市公司利益罪三個罪名中有「利用職務便利」的罪狀描述。「具有『利用職務上的便利』表述的條文分布於妨害對公司、企業的管理秩序罪，侵犯財產罪以及貪污賄賂罪等不同章節中，主體、對象、行為方式以及法益千差萬別，不考慮各個罪名的特殊性而閉著眼睛解釋『利用職務上的便利』，恐怕有問題。」本文旨在根據上述差異，體系性地解讀「利用職務上的便利」的含義，為司法認定提供幫助。

一、貪污罪中「利用職務上的便利」

　　《刑法》第382條第1款規定：「國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，是貪污罪。」無論理論還是實務，幾乎千篇一律地如是解讀：「利用職務上的便利，是指利用職務權力和地位所形成的主管、管理、經營、經手公共財物的便利條件。」但是，由於侵吞、竊取、騙取等具體行為方式的差異性，應該認為，「利用職務上的便利這一要件，相對於不同的貪污行為而言，具有不同的含義」。

　　（一）「侵吞」

　　通說教科書一方面認為，「所謂侵吞，是指行為人利用職務上的便利，將暫時由自己合法管理、支配、使用或經手的財物非法據為己有」，另一方面又認為，「所謂『竊取』，是指行為人利用職務上的便利，秘密地將由其本人合法保管的財物據為己有，即通常所說的監守自盜」，以及「根據《刑法》第394條的規定，國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，應當以貪污罪論處，就屬於這種以其他手段非法佔有公共財物的情況」。可是，所謂監守自盜，以及將國內外公務活動中所收受的禮物非法佔為已有的行為，不過是「將暫時由自己合法管理、支配、使用或經手的財物非法據為己有」，理應屬於「侵吞」，而非「竊取」或「其他手段」。故而，「所謂侵吞，與侵佔概念基本上是一樣的，它們的共同特點是，以合法的方式持有不歸本人所有的財物為前提，並且非法轉歸已有」。

　　[判例1]被告人周某系中國銀行北京市分行海淀區支行語言學院分理處院外儲蓄所職員，其與被告人卞某共謀後，周某利用擔任儲蓄所櫃員的職務便利，向卞某提供該儲蓄所儲戶陳某的存款資料，由卞某辦理陳某的假身份證之後，到該儲蓄所找周某具體經辦假掛失手續，冒領儲戶陳某的存款，之後兩人私分。該案一、二審法院均認為，卞某夥同周某以非法佔有為目的，利用周某的職務便利，採用盜用銀行儲戶資料，使用偽造的身份證件，進行虛假掛失冒領的手段，侵吞公款，其行為構成貪污罪。

　　筆者認為，法院認定為侵吞型貪污罪是正確的。根據《刑法》第91條第2款「在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論」的規定，儲戶存入銀行的現金屬於公共財產。被告人周某作為儲蓄所的職員，事實上支配、控制著儲戶的存款，其通過提供儲戶的存款資料、偽造儲戶的身份證、辦理假掛失手續的手段，將儲戶的存款佔為己有，屬於將自己基於公務而佔有、支配、控制下的財物，非法佔為已有的侵吞型貪污犯罪行為。

　　[判例2]被告人江某原系江蘇華泰證券鎮江營業部（以下簡稱「鎮江營業部」）交易部經理。1998年5月26日，被告人利用先前窺看到的鎮江營業部資料庫密碼進入資料庫後，動用股民潘某賬號上的資金1．576286萬元購得1200股「龍發股份」，並在資料庫中將潘某的股東代碼刪除。同年6月15日，被告人用他人撿得並上交的王某的居民身份證在鎮江營業部虛設股民王某的資金賬號，並用王某的身份證領取了可取款的牡丹靈通卡。事後，被告人即將股民潘某資金賬號下掛的股東賬號移接到王某的資金賬號下，將先前用股民潘某賬號上資金購買的1200股「龍發股份」佔為己有。後來又利用同樣的手段將股民錢某資金賬號上的資金5.314182萬元佔為己有。此外，被告人還利用自己代為鎮江財政證券進行二級市場操作之便，通過操作將鎮江財政證券資金26.782156萬元非法佔為己有。法院認為，被告人江某利用身為華泰，公司鎮江營業部招聘正式錄用並一直從事管理工作的人員，利用其擔任鎮江營業部股票交易部經理等職務之便，用他人撿得並上交的居民身份證，採取修改資料庫信息、移接他人賬號等手段，非法侵吞鎮江營業部代為保管的其他股民的資金和股票共計人民幣33.6萬元，其行為已構成貪污罪。

　　筆者認為，法院的判決存在疑問。既然是利用「窺看到」的鎮江營業部資料庫的密碼進入資料庫，就說明其並不具有進入資料庫並操作動用股民資金的許可權，事先並未佔有、支配、控制著股民資金。其將股民潘某及錢某的資金賬號上的資金佔為已有的行為，類似於偷窺到他人網上銀行賬號及支付密碼後劃轉他人網上銀行資金，應屬於侵害他人佔有的盜竊行為。故該部分的犯罪事實應評價為盜竊罪為宜。至於利用代為鎮江財政證券進行二級市場操作之便，動用並將鎮江財政證券的資金非法佔為己有，判決書並未詳細說明系利用怎樣的「操作之便」。如果沒有證據證明，被告人江某事先就佔有、支配、控制著這些證券資金，依然不屬於貪污罪中的易佔有為所有的「侵吞」，而屬於違反被害人意志、將他人佔有下的財物轉移為自己或者第三人所有的盜竊行為。

　　總之，貪污罪中的「侵吞」，是指將本人基於公務而事先已經佔有、支配、控制下的公共財物，非法佔為己有；其中的「利用職務上的便利」，就是指利用這種事先已經佔有、支配、控制著公共財物的便利。

　　（二）「竊取」

　　關於「竊取」，代表性教科書中如是表述：「竊取，是指將自己管理、使用的公共財物以秘密竊取手段轉歸自己控制的行為（監守自盜），如國有金融機構出納員利用保管存款的條件竊取存款。盜竊罪中竊取是以平和方式取得財物，並不以秘密實施為限，貪污罪中的竊取一般限於秘密實施取得財物的行為，所以其比盜竊罪中竊取的含義狹窄，否則就可以認定為侵吞。」可是，根據手段是秘密還是公開區分「竊取」與「侵吞」，意味著將自己保管、佔有下的公共財物趁著夜深人靜時悄無聲息地拿回家的，是「竊取」，在光天化日之下大搖大擺地拿回家的，則屬於「侵吞」，這種行為無價值論的判斷方法殊不可取，此其一。其二，「竊取」犯罪屬於奪取罪範疇，既然已經是「自己管理、使用的公共財物」，何必還要多此一舉地「以秘密竊取手段轉歸自己控制」呢？這種「秘密竊取論」，顯然未能把握侵吞與竊取之間的本質區別。其三，「從佔有是否轉移的角度區別侵吞與竊取的觀點更為合理，因此應當贊同認為對於自己佔有、管理的財物以所有之意進行處分的，實際上屬於侵吞而非竊取的觀點，因為通常所稱的監守自盜情形下的佔有轉移行為所針對的對象也是行為人合法控制的公共財物」。

　　為區分「侵吞」與「竊取」，張明楷教授特別指出，「竊取，是指違反佔有者的意思，利用職務上的便利，將他人佔有的公共財物轉移給自己或者第三者佔有……只有當行為人與他人共同佔有公共財物時，行為人利用職務上的便利竊取該財物的，才屬於貪污罪中的『竊取』」。筆者贊同將共同佔有下的財物利用職務上的便利佔為己有屬於「竊取」的上述主張，但同時認為，由於立法者在狹義的「侵吞」之外將「竊取」、「騙取」規定為貪污罪的行為方式，旨在突出和加強對公共財物的特殊保護，因而，除共同佔有的公共財物之外，將本人基於公務而輔助或者監視佔有下的財物（例如流水線上的工人、安保人員佔有財物的情形）利用職務上的便利佔為已有的，也宜認定為貪污罪中的「竊取」。是否屬於貪污罪中的「竊取」，直接關係到貪污罪與盜竊罪的界限，但司法實踐中關於「竊取」的認定顯得十分隨意。

　　[判例3]1998年7月23日，中國人民銀行陝西省銅川市分行業務部出納申玉生（在逃），指使高某共同盜竊申與另一出納員共同管理的保險柜內的現金，其將高某帶至業務部後將自己保管的鑰匙交給高某，指使高某撬開另一出納員的辦公桌抽屜取出鑰匙，打開保險柜將30萬元人民幣裝入旅行袋裡，又在辦公室將申玉生等人的辦公桌抽屜撬開以偽裝現場，然後高某從後窗翻出辦公室逃離。法院認為，申玉生雖為業務部出納，也掌管著另一把保險柜鑰匙，但僅以其個人職務便利尚不足以與高某共同侵吞這筆巨額公款，因而不能以申玉生的身份和其行為確定本案的性質，即不能認定為貪污，而只能認定為盜竊罪。

　　筆者認為，該案定性錯誤，應當認定成立貪污罪共犯。本案盜竊的對象系申玉生基於公務而與他人共同佔有下的財物，其利用職務上的便利夥同他人將共同佔有下的財物非法佔為己有，屬於「竊取」，兩被告人應成立貪污罪共犯。

　　[判例4]被告人杜某原系吉林省通遼鐵路分局通遼房產建築段保衛科科長，其夥同外人利用其當班之機，多次盜竊其看管下的煤炭。對於該案，檢察院以貪污罪起訴，法院則認為成立盜竊罪，理由是，「被告人杜某身為通遼鐵路房產建築段保衛科科長，對本段儲煤場的取暖用煤負有安全保衛職責，但不具有經營管理職權。杜某夥同他人肆意秘密竊取煤炭，其行為沒有利用職務上的便利，不符合貪污罪的法律特徵，檢察機關認定被告人犯貪污罪的起訴意見缺少法律依據，予以改正」。

　　筆者認為，該案應當認定成立貪污罪共犯。首先，成立貪污罪並不需要行為人必須具有「經營管理職權」，而只要行為人基於公務佔有或者控制著公共財物即可。其次，為有效保護公共財物，應將基於公務而輔助或者監視佔有下的財物作為貪污罪的對象。該案被告人杜某作為保衛科長，即便認為其並不單獨佔有著這些煤炭，但至少是這些煤炭的輔助或者監視佔有者，其利用值班之機將這些煤炭非法佔為己有，應當屬於「竊取」而成立貪污罪。

　　[判例5]被告人鄭某曾在福建省興業銀行晉江市支行青陽新市場儲蓄所任負責人，後調到興業銀行晉江支行磁灶分理處任複核員，但其住宿仍在原新市場儲蓄所宿舍。1998年6月2日上午7時許，被告人鄭某利用其在新市場儲蓄所住宿的便利，進入該所營業廳，並利用其掌握的櫃員密碼及該所負責人放於桌面的授權卡操作電腦，採用自行列支利息的手段，將興業銀行的10萬元資金轉入戶名為朱某的存摺中。數日後，鄭某將該存摺加入密碼，實現通存通兌。1998年6月28日，鄭某利用擔任興業銀行磁灶分理處複核員的職務之便，將存入朱某存摺中的10萬元全部領出。對於本案，檢察院以貪污罪起訴，一審法院則認為，「被告人鄭某以非法佔有為目的，採用秘密手段竊取數額特別巨大的公有財產，因其進入新市場儲蓄所操作電腦並非利用職務之便，故不構成貪污罪，而構成盜竊罪」。而二審法院認為，「上訴人鄭某身為國有企業的工作人員，利用職務之便，採用竊取、騙取手段，非法佔有現金10萬元的國有財物，其行為構成貪污罪」。

　　筆者認為，該案可以分為兩個階段，前一階段系利用工作之便，後一階段是否屬於利用職務之便，交待不明。如果認為被告人鄭某將該存摺加入密碼實現通存通兌，以及將存入朱某存摺中的10萬元全部領出的行為，利用了其本來的職責許可權，即如果沒有其作為銀行職員的職責許可權，就無法領出存摺中的款項，則屬於利用職務之便侵吞或者竊取其佔有、控制下的財物，成立貪污罪。否則，只能認定成立普通的盜竊罪。

　　[判例6]被告人周某曾在海口市司法局公證處工作，於1993年5月10日辦理為期兩年的停薪留職手續。1994年5月7日，其原來工作的公證處主任陳某交待手下人員將18萬元港幣存入周某名義的存摺中，並將存摺交由何某保管。後來周某通過向銀行申請存摺掛失手續，將上述款項全部取出佔為己有。該案以貪污罪起訴，一審法院則認為，「被告人周某背著公證處，採取掛失重新補辦存摺的手段將公證處的公證費分別取出，佔為己有，其行為已構成了盜竊罪。」海口市人民檢察院抗訴稱，「原審被告人周某具有貪污罪的主體資格；周為委託從事公務，管理公共財物，利用職務之便，採取騙取的方法將公證費非法佔為己有，符合貪污罪主、客觀要件。一審適用法律不當，定罪錯誤。」二審法院認為，「上訴人周某系國家工作人員，受單位領導的委託從事公務，利用職務上的便利將公款18萬元港幣非法據為己有，數額巨大，其行為已構成貪污罪，應依法處罰。經查，上訴人周某將18萬元港幣取出採取了騙取的手段而不是採取秘密竊取的方法，其行為的客觀方面不符合盜竊罪的特徵」。

　　筆者認為，該案應當認定為盜竊或者詐騙罪。由於被告人周某已經不屬於被害單位的工作人員，沒有「職務之便」可以利用，其與被害單位之間頂多屬於民事上的財產委託保管關係，此其一。其二，雖然存摺的名義人是周某，但存摺本身並沒有交由周某保管，說明被害單位並沒有將存摺中的存款轉移給周某佔有的意思。存摺的名義人只是民事法上推定的存款的佔有及所有權人，如果有充分的證據證明存摺名義人並非存款的所有權人，則完全可能推翻存摺名義人就是存款權人的推定。即只有存款的實際享有人才是存款的所有權人。該案中，存摺並沒有交給周某本人保管，說明存摺中的存款佔有及所有權均歸屬於被害單位。正如被害人將自己的財物放入他人房間後而由被害人本人保管鑰匙，財物的佔有及所有權仍歸屬於被害人本人。被告人周某通過辦理掛失手續換髮新存摺的方式支取存款，如果在銀行櫃檯取款，則屬於三角詐騙（銀行是被騙人，公證處是被害人）；如果周某換存摺後在自動櫃員機上取款或轉賬，則屬於盜竊公證處存款的行為。故而，本案應以盜竊罪或者詐騙罪定罪處罰。

　　（三）「騙取」

　　關於「騙取」，經典表述是：「所謂『騙取』，是指行為人利用職務上的便利，採用虛構事實、隱瞞真相的方法，非法佔有單位的財物。如財會人員偽造單據、塗改賬目，騙領公款；採購人員虛報貨物運費，謊報差旅費騙取公款等。此外，根據《刑法》第183條的規定，國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有，數額較大的，也應當以本罪論處。」有學者對此通說提出質疑：「傳統觀點認為，國家工作人員謊報差旅費用或者多報出差費用騙取公款的，成立貪污罪。但本書認為，這種行為並沒有利用職務上的便利，以詐騙罪論處更為合適。」

　　筆者認為，理解貪污罪中的「騙取」應該把握兩點：一是騙取型貪污屬於侵害他人佔有的奪取罪範疇；二是必須是國家工作人員利用職務上的便利實施。故而，貪污罪中所謂「騙取」，應是指行為人基於國家工作人員的身份或者地位，對本單位主管、控制、支配公共財物的人員實施欺騙行為，使其作出將公共財物處分給行為人的決定，行為人進而取得財物。也就是說，「相對於侵吞而言，騙取者事先並不佔有、控制、支配著公共財物；相對於竊取行為，行為人沒有採取違背財物佔有者意志的方式取得，而是以欺騙具有主管、控制、支配公共財物許可權的領導的方式，使其基於認識錯誤作出將公共財物處分給行為人的決定，行為人進而取得此物」。

　　[判例7]被告人王某、金某系中國貨運航空有限公司（以下簡稱「中貨航公司」）臨時工，作為裝卸工負責鮮貨監裝和過磅。被告人孫某系與中貨航公司發生業務往來的客戶，其利用被告人王某、金某的職務便利，讓兩人在國際鮮活貨物組裝單上進行塗改，多次將其所運貨物過磅後的分量填低，並用少寫重量的運單與中貨航公司結算運費，共計逃重44951公斤，少支付運費人民幣791514元。被告人孫某分別支付被告人王某、金某人民幣2萬元。法院認為，「三名被告人的行為騙取了中貨航公司應得的運費，直接造成了該公司的實際損失，其行為性質應當認定為是侵佔了中貨航公司的財產。被告人王某、金某利用職務便利使被告人孫某少付運費，從而騙取了本公司財產，其行為應當構成職務侵占罪」。

　　筆者認為，法院認定為「騙取」是正確的。被告人王某、金某作為裝卸工，雖然只負責監裝和過磅，而不直接主管、控制、支配本單位財物，但其身份和地位決定了其能夠欺騙本單位主管、控制、支配財物的人員，作出財產處分決定。事實上，兩人勾結孫某共同欺騙本單位主管人員，致使本單位向孫某少索要運費791514元，相當於騙取了本單位相應數額的財物。

　　[判例8]被告人曹某系重啤集團攀枝花啤酒有限責任公司（以下簡稱「攀啤公司」）供應科科長，負責審簽交回公司啤酒空瓶開具的回收單。被告人何某系向攀啤公司出售回收的啤酒空瓶的客戶。1997年4月以來，被告人何某向被告人曹某行賄後在回收單上塗改增大數量，騙取回收款749258.76元。法院認為，被告人何某的行為構成詐騙罪、行賄罪，曹某的行為構成受賄罪。

　　筆者認為，該案定性錯誤，應當認定兩被告人成立貪污罪共犯。被告人曹某作為供應科長負責審簽的身份，使其能夠欺騙單位主管人員作出財產處分的決定。事實上，其也正是利用自己的職權，夥同何某騙取了本單位財產749258.76元，致使本單位實際遭受了相應數額的財產損失，其行為應屬於貪污罪中的「騙取」，完全符合貪污罪構成要件。即便認為被告人曹某的行為還構成受賄罪，但由於受賄數額只有18000元，對其以受賄罪定罪顯然難以做到罪刑相適應，也不足以彌補被害單位所實際遭受的財產損失。至於被告人何某的行為，即便認為其符合詐騙罪的犯罪構成，也不可否認同時還應成立貪污罪的共犯。鑒於其在本案中實際起主要作用，即便司法實踐中存在同樣的犯罪數額，若以貪污罪定罪處罰往往比按詐騙罪還要輕的實際情況，本案中對其以貪污罪主犯論處，也能判處並不低於詐騙罪的刑罰，故能做到罪刑相適應。總之，對於本案兩被告人的行為，以貪污罪的共犯論處為宜。

二、職務侵占罪中「利用職務上的便利」

　　《刑法》第271條規定：「公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。」職務侵占罪條文僅僅表述為「利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有」，而並未如貪污罪條文，在狹義的侵吞之外，還明文規定了「竊取」、「騙取」等行為方式。可是，刑法理論界眾口一詞、堅定不移地認為，雖然職務侵占罪條文中並沒有規定「竊取」與「騙取」，但職務侵占罪與貪污罪的區別僅在於主體是否具有國家工作人員身份，而客觀行為方式完全一樣，即除狹義的侵吞之外，還包括竊取、騙取以及其他手段。例如，通說教科書指出，「在這裡（指職務侵占罪——引者注），所謂利用職務上的便利，是指因履行職務而產生的主管、經手、管理等持有單位財物的便利條件。實踐中，侵佔的手段有多種，包括利用職務之便竊取財物（監守自盜）；以塗改賬目、偽造單據等方法騙取財物；因執行職務而經手財物，應上交的不上交，加以侵吞，以及其他手段，如冒名借出單位資金存入銀行取息歸己，等等」。

　　肖中華教授指出，貪污罪與職務侵占罪在客觀行為手段上沒有實質區別，亦即職務侵占罪中的「非法佔有」即「侵佔」應作廣義的理解，與貪污罪中的「侵吞、竊取、騙取或者其他手段」含義一致。理由在於：第一，從維持侵佔犯罪的定型性上看，對於職務侵佔來說，即使是採用秘密的「竊取」手段、隱瞞事實真相或虛構事實的「騙取」手段，也都是將原為自己持有的本單位財物轉變為自己非法佔有，因而都屬於侵佔行為的範疇，而與將自己原本並不持有的他人財物非法佔有的盜竊、詐騙行為有異。第二，從貪污罪與職務侵占罪的立法演變過程看，在刑法中，立法者已將相當一部分原為貪污罪的行為劃歸職務侵占罪的範圍之內，並且對這些行為的方式未加任何限制，因此，應當認為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。第三，從對《刑法》第382條和第271條第2款等法條進行體系解釋角度看，如果認為職務侵占罪的行為手段僅限於「侵吞」，而不像貪污罪那樣包括竊取、騙取等手段，則意味著國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利竊取、騙取或者以發獎金為名等手段非法佔有本單位財物的行為不能定為貪污罪，要以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰，而只有利用職務上的便利侵吞本單位財物的行為才能認定為貪污罪。這樣的理解，必然造成具有同樣職權的人，同樣利用職務上的便利非法佔有本單位財物的行為，僅僅因為佔有的具體手段有差別而構成性質完全不同的犯罪，而這樣的結論顯然是不公平的。第四，從職務侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑輕重上看，本來職務侵占罪的法定刑應與盜竊、詐騙罪持平，現行刑法卻規定職務侵占罪的法定刑輕於盜竊、詐騙罪，這正是刑法對職務侵占罪的法定刑規定得不合理之處。如果僅因兩者的法定刑輕重相差較大，即將利用職務便利盜竊、詐騙本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理的話，結果勢必使侵佔犯罪變持有為非法佔有的定型性受到損害，因而使侵佔犯罪與盜竊、詐騙等罪的界限變得模糊不清，不僅易引起刑法理論上的混亂，也勢必嚴重影響司法實踐中對這些犯罪的科學定性和量刑。

　　筆者以為，上述理由值得商榷。

　　第一，將「竊取」與「騙取」從職務侵占罪客觀行為方式中「踢出去」，恰恰維持了侵佔犯罪的定型性。因為國內外理論與實務無可爭議地認為，作為不轉移佔有的典型的侵佔犯罪，與盜竊、詐騙等奪取罪（即轉移佔有的犯罪）的本質區別正在於，對象是否屬於行為人已經佔有下的財物。即將自己已經佔有（不是基於非法方式取得佔有）下的財物非法佔為已有的，是侵佔犯罪，而通過盜竊、詐騙等方式奪取他人佔有的，成立盜竊、詐騙等奪取罪。再說，既然認為所謂竊取、騙取的對象是「原為自己持有的本單位財物」，何必還要多此一舉地竊取、騙取呢？

　　第二，「在語義解釋與沿革解釋之間存在矛盾的情況下，不應當一概以沿革解釋優先……我國司法實踐中存在的重大問題之一，恰恰在於過於重視沿革解釋（過於重視某個概念在舊刑法時代的含義），忽視了刑法的修改」。如果根據現行規定得出的解釋結論是合理的，就沒有理由以所謂沿革解釋為由予以否定。所以，上述的第二點理由並沒有說服力。

　　第三，《刑法》第271條第2款系注意規定，即，只有行為原本完全符合貪污罪構成要件，才能以貪污罪定罪處罰。所謂委派到非國有公司從事公務，是指委派到具有國有資產成分的公司管理、經營國有資產。這類人員侵吞其管理、經營下的國有資產，原本就符合貪污罪構成要件。至於這類人員將自己事先並不佔有下的非公共財物非法佔為己有，在違法性與有責性上與盜竊、詐騙罪相當，對之以盜竊、詐騙罪論處，恰好能與普通的盜竊、詐騙罪的處罰相協調，並不會出現不公平的處罰結果。

　　第四，「解釋者與其在得出非正義的解釋結論後批判刑法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結論；與其懷疑刑法規範本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結論」。上述學者一方面將職務侵占罪的客觀行為方式解釋為與貪污罪一樣包括「竊取」及「騙取」，另一方面因發現利用職務上的便利竊取、騙取本單位財物行為的違法性與有責性似乎並不輕於普通的盜竊、詐騙罪（法定最高刑為無期徒刑），而按照職務侵占罪定罪反而只能最高判處15年有期徒刑，似乎罪刑不相適應，於是反過來批評刑法將職務侵占罪的法定刑（法定最高刑只有15年有期徒刑）規定低於盜竊、詐騙罪而不合理。

　　可是，我國的職務侵占罪實質上是一種業務侵占罪，系將基於業務佔有下的財物非法佔為己有。將本人已經佔有下的財物佔為己有，因具有強烈的誘惑性，有責性相對較低。事實上，國外也有業務侵占罪法定刑低於盜竊、詐騙罪的立法例。例如，《德國刑法》第243條規定盜竊罪之嚴重情形的法定最高刑為10年自由刑，第263條規定詐騙罪之嚴重情形的法定最高刑為10年自由刑，而其刑法規定，包括業務侵佔在內的第246條侵佔委託物罪的法定最高刑只有5年自由刑。因此，我國刑法關於職務侵占罪法定最高刑的規定並沒有不合理之處。我國貪污罪的法定最高刑（為死刑）高於盜竊、詐騙罪，所以將國家工作人員利用職務上的便利竊取、騙取公共財物的行為以貪污罪論處，能夠做到罪刑相適應。而若將公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利竊取、騙取非公共財物的行為，論以職務侵占罪，則明顯罪刑不相適應。相反，若論以盜竊、詐騙罪，就完全能夠做到罪刑相適應。所以，所謂職務侵占罪法定刑設置的「不合理」，其實是通說將職務侵占罪的客觀行為方式首先「預設」為包括竊取、騙取，而憑空「製造」出來的。

　　總之，立法者之所以在貪污罪的行為方式中規定，除狹義的侵吞之外還包括「竊取」及「騙取」，旨在突出和加強對公共財物的特殊保護。如果將職務侵占罪的客觀行為方式也刻舟求劍、生搬硬套地解釋為包括了竊取與騙取，反而不利於對非公共財物的保護，而且有違罪刑相適應原則。令人遺憾的是，司法實踐中基本上按照通說的立場進行裁決，而且無視「利用職務上的便利」這一要素。

　　[判例9]福建安溪新聯安房地產有限公司（以下簡稱「新聯安公司」）於2007年6月1日起委託廈門市立丹行置業有限公司（以下簡稱「立丹行公司」）代理銷售二期房產。被告人林某於2007年7月份起受聘於立丹行公司，職務為營銷中心置業顧問，負責介紹房產、業務談判、簽訂合同、協助客戶辦理銀行按揭手續等。在原購房戶王某欲辦理購房款退款手續時，以公司要將款退到王的賬戶為名，騙走王某的信用卡，並利用其掌握的客戶信息，猜測、嘗試取得該信用卡密碼後，將新聯安公司退到王的信用卡里的136123元佔為己有。對此犯罪事實，控方以信用卡詐騙罪起訴，一審法院亦認定成立信用卡詐騙罪。而二審法院認為，「被告人林某在工作中向客戶索取並持有客戶的銀行卡，又利用自己所接觸到的客戶資料，用猜測、嘗試的方法取得客戶的銀行卡密碼，進而保管和控制了新聯安公司退給客戶的購房退款136123元的行為，均與其從事營銷置業顧問的職務息息相關……其行為構成職務侵占罪」。

　　筆者認為，應當根據被告人是在自動櫃員機上取款、轉賬，還是在銀行營業窗口取現、轉賬或者特約商戶刷卡消費，而認定為盜竊罪或者信用卡詐騙罪。職務侵占罪的對象必須是行為人本人基於業務已經佔有、控制、支配下的財物。本案中，被害人王某因受騙而將信用卡交給被告人林某保管，並未告知銀行卡密碼及委託代為取款，充分說明被害人王某並沒有將卡中存款委託給被告人林某佔有的意思。「騙取信用卡並使用的，是評價為詐騙罪或者盜竊罪，取決於行為人騙取信用卡時被害人的財產處分意思的內容。」該案中，被告人王某並沒有將卡中存款處分給行為人的意思，故應根據被告人是面對機器還是自然人使用，而分別評價為盜竊罪、信用卡詐騙罪。

　　[判例10]2004年8月1日21時許，被告人李某在滄州市日月泉純凈水廠值班時發現裝有單位公章的抽屜鑰匙沒有拔下來，遂偷配了一把鑰匙。2004年8月16日，李從值班室偷出該廠的工商營業執照副本的複印件，到複印部偷印了20000張該廠的《水票》，然後利用晚上值班之機，在其偷印的《水票》上加蓋了單位公章，後又將《水票》拿到複印部進行加膜處理。2004年9月1日至2005年5月8日，被告人李某利用為客戶送水之機，以每張4元、5元或6元（該廠水票的實際價格為6元）的價格將自己偷印的《水票》賣給客戶7000張，獲利28000元。對於本案，檢察院以職務侵占罪起訴。法院認為，「被告人李某身為水廠的值班員、送水員，利用職務上的便利，採取偷印水票出售方法，非法佔有本應由單位所有的水票款，且數額巨大，其行為已構成職務侵占罪」。

　　筆者認為，被告人偷配鑰匙並偷出該廠的營業執照副本的複印件，利用的並非職務之便，而是工作之便。其既沒有佔有本單位的水票，也沒有佔有出售本單位水票所得的錢款。至於所偷印的水票，雖然圖章是真實的，但不能據此認為該水票就是本單位的財物，也不能認為非法佔有出售水票所得的錢款，屬於利用職務上的便利將本單位財物非法佔為己有的職務侵佔行為。應該說，其是利用送水之機（並非利用職務之便）向客戶兜售自己偽造的水票，騙取客戶的錢款。客戶才是本案的被害人，故應成立詐騙罪。即便客戶依據民事上的表見代理，能夠向被告人所在單位追償購買偽造的水票所遭受的財產損失，也不能據此認為被告人的行為就是職務侵佔。故而，本案以詐騙罪論處可能更為合適。

　　[判例11]被告人吳某在徐州農業銀行鼓樓辦事處朱庄營業所任儲蓄員期間，掌握了儲戶權某在朱庄營業所的存摺密碼。1999年5月29日，被告人吳某在工作的櫃檯竊得一個舊存摺，並填上權某的姓名和賬號，又通過微機查出權某的存款餘額並填寫在存摺上。爾後，被告人吳某持該存摺先後在徐州農業銀行奎北儲蓄所等處冒領權某存款19萬餘元。對於本案，檢察院以金融憑證詐騙罪起訴。法院認為，「從侵犯的客體來看，被告人吳某所侵犯的不是他人財產所有權和國家金融票據管理制度，因為儲戶一旦將錢存入銀行，銀行就負有保管責任，如果該款項被人冒領後，銀行就必須全額賠償，而事實上，被告人吳某所在的儲蓄所已將被吳某冒領的存款全部賠償，因此其侵犯的是本單位的財產所有權和單位的管理制度。在客觀方面，被告人吳某從秘密竊取本單位的存摺，到掌握權某的賬號、密碼以及通過微機查得存款的餘額，然後填寫存摺的內容，這一系列的行為均利用的是其作為儲蓄員的便利條件。因此，被告人的行為符合職務侵佔的全部構成要件」。

　　筆者認為，本案被告人的行為系使用偽造的金融憑證騙取財物，應成立金融憑證詐騙罪（對自然人使用）。一是被告人掌握被害人權某的存摺密碼，在工作的場所竊得一個舊存摺，以及通過微機查出被害人權某存摺的存款餘額，這一系列的行為，都不能評價為利用職務上的便利，將其基於業務、職務佔有、支配、控制下的財物非法佔為己有。二是致使被害人遭受財產損失的，是被告人持偽造的存摺在各個儲蓄所冒領存款的行為，應屬於金融憑證詐騙。三是被告人獲得的錢款並非基於職務、業務而事先佔有、控制、支配下的財物，而是通過冒領的手段，讓其他儲蓄所的職員基於認識錯誤而處分給被告人的。四是即便銀行已經基於民事責任完全賠付被害人權某所遭受的存款損失，也不能據此得出被告人所騙取的存款就是本單位財產的結論。總之，本案被告人並非利用職務上的便利，將自己基於職務、業務佔有、控制、支配下的財物非法佔為己有，故不宜評價為職務侵占罪，而應以金融憑證詐騙罪論處。

三、賄賂罪中「利用職務上的便利」

　　對於受賄罪中「利用職務上的便利」，通說教科書及實務認為，「利用職務上的便利，既包括利用職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關係的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員，通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為『利用職務上的便利』為他人謀取利益」。但通說並沒有說明是利用職務上的便利索取、收受財物，還是利用職務上的便利為他人謀取利益。

　　「利用職務上的便利索取賄賂時，只是要求基於職務而索取賄賂，並不意味著利用職務上的便利本身是一個實行行為……如果說利用職務上的便利，是指利用職務上的便利接收財物，則難以理解，也不利於受賄罪的認定。」同時，「如果說利用職務上的便利，是指利用職務上的便利為他人謀取利益，也難以令人贊同」。索取和收受他人財物的行為，不僅官員家屬能夠實施，即使官員豢養的家犬和鸚鵡，只要稍加訓練，都能出色地完成索取和收受他人財物的行為，根本無需勞駕官員親自實施。此外，通說及司法解釋認為，為他人謀取利益只要是一種許諾即可，而許諾本身不需要利用職務上的便利。故而，所謂利用職務上的便利，不過是強調所索取和收受的財物，與國家工作人員的職務之間存在對價關係的要素，旨在說明財物具有賄賂性質，而不意味著利用職務上的便利本身是一種實行行為。

　　難點在於轉職、離職以及感情投資三種情形中，如何說明「利用職務上的便利」？在轉職的情形，公務員利用職務上的便利為他人謀取利益時，既沒有索取、收受財物，也沒有關於事後收受賄賂的約定，在轉職到其他工作崗位後，行賄人出於感激而向公務員提供賄賂。例如，在湖北省人民政府原副省長孟慶平受賄案中，孟慶平從海南省副省長調任湖北省副省長後，胡某、張某（受其夫李某所託）專程從海南趕到武漢看望孟慶平，分別送給其2萬元。被告人及其辯護人辯稱，收受兩人各2萬元的行為屬於禮尚往來。法院認為，「被告人孟慶平身為副省長，在其職權範圍內，曾分別為胡某、李某謀利的事實是客觀存在的，胡某與李的妻子張某在看望孟慶平時，以買『生活用品』和『補貼』為由，分別送2萬元人民幣給孟慶平，應屬『權錢交易』性質，而不是禮尚往來」。筆者認為，由於利用職務上的便利為他人謀取利益時沒有關於事後收受賄賂的約定，很難說其先前的職務與其現在所收受的財物之間具有職務關聯性。只能說轉職後因為行為人還是國家工作人員，其就先前的職務行為收受不正當報酬，就會使人有理由相信，其在將來實施職務行為時不免懷有事後獲得不正當報酬的期待，而侵害社會公眾對其職務行為公正性的信賴，因而侵害了受賄罪的法益，值得以受賄罪予以處罰。

　　在離職的情形，雖然我國司法解釋規定，「國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益之前或者之後，約定在其離職後收受請託人財物，並在離職後收受的，以受賄論處」。但是，是否存在這種約定往往難以查明，而且即便有這種約定，行為人收受財物時已不再具備受賄罪的主體身份，也不宜以受賄罪論處。正因為此，國外刑法中才明文規定事後受賄罪。例如，《日本刑法》第197條之三第三項規定：「曾任公務員的人，就其在職時接受請託在職務上曾實施不正當行為，或者不實施適當行為，收受、要求或者約定賄賂的，處5年以下懲役。」由此，事後受賄罪的成立條件是，在職時存在為他人謀取不正當利益的請託，但無需存在事後收受賄賂的約定。正因為此，日本刑法理論認為，公務員在職期間要求、約定賄賂的，成立普通受賄罪，退職之後再收受賄賂的，則為該罪所吸收。之所以不要求事前約定賄賂，是因為日本刑法規定受賄罪的實行行為為要求、約定、收受賄賂三種行為之一，若在職時存在事後收受賄賂的約定，可直接構成受賄罪，而無需設立事後受賄罪。質言之，對於事前僅存在為請託人謀取不正當利益的請託而未約定事後收受賄賂的，如果刑法缺乏事後受賄罪的明文規定，則只能宣告無罪。

　　筆者以為，認為離職後收受財物的情形依然成立受賄罪，這在解釋論上還是存在相當的障礙。因為事先不存在事後收受財物的約定，而在收受財物的時點，行為人又已經不再是國家工作人員。一方面，因實施職務行為時不存在收受財物的約定，其職務行為沒有被置於賄賂的影響之下，另一方面，行為人收受財物時已經不再是國家工作人員，因而不存在將來實施職務行為時抱有收受不正當報酬的期待的問題，即不存在將職務行為置於賄賂影響之下而損害職務行為公正性的危險。故此，這種情形由於缺乏職務關聯性，在目前的刑法框架下，不能認定為受賄罪。

　　所謂感情投資，是指實踐中行賄人為了取得官員的信任，與官員之間建立長期的友好關係，往往會在開口辦事前，借逢年過節、官員家中辦理婚喪嫁娶紅白喜事之機，小額多次給予官員財物，案發前可能還沒有實際開口請託官員辦事，或者官員是否實際為其謀取利益未能得到有效的證明。這時能否追究感情投資型賄賂行為的刑事責任，就特別成為問題。《日本刑法》第197條規定有單純受賄罪，不要求為請託人謀取利益，故規制這種感情投資型賄賂行為沒有法律上的障礙。而在我國，刑法對於收受賄賂型受賄存在為他人謀取利益的規定。儘管理論與司法解釋極力虛化這一要件，認為只需許諾為他人謀取利益，即成立受賄罪，而且在明知他人有具體請託事項而收受財物時，視為承諾為他人謀取利益。可是，這種感情投資型的賄賂形式，往往連「以後請多關照」之類的隻言片語都沒有（因為「一切盡在不言中」），故而難以立即肯定成立受賄罪。

　　有學者指出，「實務中，即使『饋贈』者當時沒有提出謀利益的請託，但如果能夠推定是為了收買國家工作人員職務行為的，即所謂『感情投資』，仍然應認定為受賄行為。」同時，從完善立法的角度，將國家工作人員獲得與職權有關的「灰色收入」行為徹底地加以犯罪化是非常必要的。筆者認為，從解釋論而言，對於收受所謂感情投資的國家工作人員，社會大眾有理由相信，該國家工作人員將來實施職務行為有被置於賄賂的影響之下、從而損害職務行為公正性的危險，有違社會大眾對國家工作人員職務行為公正性的信賴。因而，收受所謂感情投資的財物的行為，仍不乏職務關聯性，能夠而且應該作為受賄罪進行處罰。

四、挪用資金、公款罪中「利用職務上的便利」

　　關於挪用資金、公款罪中的「利用職務上的便利」，理論與實務認為，「所謂利用職務之便，是指利用職務權力與地位所形成的主管、管理、經營、經手公款的便利。國有單位領導利用職務上的便利指令具有法人資格的下級單位將公款供個人使用的，屬於利用職務之便，屬於挪用公款行為」(44)。筆者認為，挪用犯罪中的「利用職務上的便利」與侵吞型貪污罪中利用職務上的便利相似，即，行為人基於職務或者業務已經控制、支配或者佔有著單位的資金；對於自己並不控制、支配、佔有著的資金採取盜竊、欺騙的手段挪為自己使用的，屬於盜用、騙用行為，根據行為人的挪用行為對於被害單位資金的利用可能性的妨礙程度，認定為盜竊、詐騙罪或者不可罰的盜用、騙用行為。

　　[判例12]被告人殷某在擔任中國銀行惠州分行信息科技部主機系統管理員期間，利用系統管理員職務對該行IBM小型機AS400主機系統擁有生產維護最高許可權之便，擅自更改主機應用程序和有關數據文件。通過這一手段，被告人殷某從2000年10月至2001年6月，將其在中國銀行惠州分行開設的「呂烏妹」、「黃偉英」、「賴玉蓮」三個活期儲蓄賬戶內，先後24次虛增存款共計人民幣1100萬元，以此達到挪用中國銀行惠州分行的資金的目的。隨後，被告人殷某通過中國銀行「證銀通」系統將挪用的1100萬元用電話委託方式，轉至惠州證券有限責任公司殷某（本人）名下或其控制下的「呂烏妹」、「黃偉英」、「賴玉蓮」、「殷喜明」共五個股票保證金賬戶內，用於個人買賣股票。至案發後的2001年9月6日，所購股票賬面虧損239萬人民幣。法院認為，被告人殷某利用在國有銀行從事計算機系統管理的職務之便，挪用公款進行營利活動，數額特別巨大，造成巨大損失不能退還，其行為已構成挪用公款罪。

　　筆者認為，法院定性錯誤，應當認定為盜竊罪。被告人殷某對所「挪用」的資金，事先並不具有管理、控制、支配或者佔有的許可權。換言之，其非法控制使用上述資金，並非「利用職務上的便利」，而是利用自己作為銀行信息科技部主機系統管理員的身份，容易接近作案目標，即通說所稱的「利用因工作關係熟悉作案環境、憑工作人員身份便於進出某些單位，較易接近作案目標或對象等與職權無關的方便條件」，因而屬於利用工作之便。行為性質屬於盜劃銀行存款（虛假記賬、虛增存款）。由於行為人盜劃存款後非法使用長達近一年，嚴重妨礙了銀行對於上述資金的利用，顯然不屬於不可罰的盜用行為，應以盜竊罪定罪處罰。

　　[判例13]被告人馮某系貴州市六盤水市農業銀行信用卡綜合科工作人員。其與張某在一無固定資產、二無經營所需資金的情況下，騙領了工商營業執照。之後，馮某擅自授權本人及張某用信用卡透支總額達709460.40元，案發後尚有11819.40萬元拒不退還。法院認為，被告人馮某、張某，利用馮某職務上的便利，擅自授權透支巨額資金供兩人進行營利活動，其行為均已構成了挪用公款罪。

　　筆者認為，法院判決是正確的。被告人馮某雖不直接佔有銀行資金，但其所擁有的信用卡透支額度的授信許可權，意味著對銀行資金具有實質上的控制、支配權。故其利用授信許可權擅自允許他人和本人信用卡透支的，屬於利用職務上的便利，其行為符合挪用公款罪構成要件。

五、其他條文中「利用職務上的便利」

　　（一）非法經營同類營業罪中「利用職務便利」

　　有觀點認為，所謂利用職務便利，是指利用其在國有公司、企業任董事、經理，掌管材料、物資、市場、計劃、銷售等的決策和指揮權的便利條件。從司法實踐看，行為人作為單位的領導，對本單位的業務具有管理、經營、決策許可權，其利用這種職務上的許可權，違反公司法有關競業禁止的規定，從事競業經營活動，損害本單位利益。需要注意的是，本罪與迂迴型貪污罪可能發生競合，即行為人以競業經營的形式變相地將本單位財物非法佔為己有，成立非法經營同類營業罪與貪污罪的想像競合。

　　（二）為親友非法牟利罪中「利用職務便利」

　　這裡的「利用職務便利」，也是因為行為人對於單位的經營業務具有決策許可權，利用這種經營許可權，為親友謀取利益。需要注意的是，本罪與貪污罪可能發生競合。例如，「以明顯高於市場的價格向自己的親友經營管理的單位採購商品或者以明顯低於市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品」的情形，基本上屬於一種「迂迴貪污」，系變相地將本單位財物非法佔為己有，故成立本罪與貪污罪的想像競合。

　　（三）背信損害上市公司利益罪中「利用職務便利」

　　這屬於國外刑法所規定的典型的背信犯罪行為。所謂利用職務便利，也是行為人作為上市公司的董事、監事、高級管理人員，對單位的經營業務負有主管、管理許可權，違背公司章程和公司法的規定，實施相關行為，損害本單位利益的行為。

　　（四）金融機構工作人員以假幣換取貨幣罪中「利用職務上的便利」

　　這裡利用職務上的便利以假幣換取真幣，是指「利用職務上管理金庫、出納現金、吸收付出，存款等便利條件，將假幣調換成真貨幣。調換假幣沒有利用職務之便的，應視行為的具體情況認定為盜竊等罪」。同樣需要注意的是，利用職務便利以假幣換取真幣的，可能構成本罪與貪污罪或者職務侵占罪之間的想像競合，應當從一重處罰。

推薦閱讀：