【觀點】法律在「婚外情」面前應更有作為

雖然婚外情帶有感情因素，法律難以完全規制。但從經濟理性的角度來看，如果出軌行為的成本遠大於收益，必然會有效減少這一類行為。

文 |西風微涼

來源 |西風微涼的法律博客

明星又出軌了，而且這次的主角還是一向以「清純」形象出現在熒幕上的白百何。消息一出，八卦江湖彷彿像是引爆了一顆核彈，餘波不斷。

其實婚外情並不是什麼社會罕見現象。明星婚變之所以引起大家持續廣泛的關注，主要是因為公眾人物自身的影響力，其次，一些八卦媒體的不斷「翻炒」也推波助瀾。

面對這場年度例行性「娛樂圈婚變」，看熱鬧不嫌事大的群眾在添油加醋，置身事外的吃瓜群眾除了在茶餘飯後談論之外，或許又多了幾分對婚姻的失望與疑惑。善良群眾在紛紛譴責婚外情行為的同時，也不得不面對這樣的社會現實：婚外情的出現越來越頻繁，因婚外情而破裂的家庭越來越多。

明星出軌只是社會眾多出軌事件的個例，需要我們思考的是，我們的法律鼓勵夫妻相互忠誠，禁止有配偶者與他人同居行為，為什麼婚外情會越來越多呢？

在筆者看來，婚外情的增多是社會變革自帶的頑疾之一。現代社會婚外情越來越多主要有兩個原因：一方面是代人的道德自律意識在逐步下降；另一方面是社會個體差異化的加劇與流動性的加劇。

與傳統文化強調人的責任與自我約束所不同的是，現代文化強調個人的享受。雖然中國傳統道德在社會中依然發揮著重要的作用，但隨著經濟的發展與對外開放的深入，注重自我與個人感受的文化被越來越多的人所接受。這種注重自我的文化一個重要特徵就是鼓勵人們隨著自己的內心行動。

一個很明顯的事實是，當前人們的婚姻對象儘管只能是一個，但是情感上卻可能在夫妻之外另有眷戀。在有些人的心裡，愛的地位是很高尚的。但是愛是一種衝動，如果自由放任，它是不可能自覺約束在法律與道德之內的。

如果在人們心中，道德的感召力不足以克服自身的慾望，為愛欲背棄法律與道德就只是時間早晚的問題了。筆者並不否認存在從一而終的愛情，但就實際情況而言，大多數的愛情都是有時限的。隨著鼓勵自我享受的文化日益興盛，只會有越來越多的人淪為慾望的奴隸。

對於第二方面的原因，哲學家羅素有一段很精闢的闡述：

「一般說來，婚姻在那些彼此差別很小的民族中是容易的。如果男人與男人之間，女人與女人之間均差別很小，那麼就沒有什麼特別的理由後悔同這個人結婚而沒有同那個人結婚。但是，如果人們的興趣、職業、愛好都大不相同，那麼就會要求其伴侶情投意合，而且當人們發現已得到的比可以得到的要少時，就會產生不滿足的感覺。」

社會流動的加劇，會使得人與人之間的「綜合比較」日益激烈，而比較的增多的很容易導致對配偶不滿足感的增強。這種不滿足的感覺，是很多婚姻不幸福的根源。因為異性之間存在這種區別，人們在情感上就會有所取捨，一旦面臨著現實的誘惑往往就很難守住婚姻的底線。

婚姻承載著人類繁衍的重任，為了維護社會「新陳代謝」的有序進行，維護婚姻的穩定便成為頭等大事。人類社會調整婚姻關係的規範無非兩種：道德與法律。

雖然感情屬於法外空間，但婚姻家庭並非純感情的構造物，其更承擔了人類繁衍後代和進行社會生產的任務，婚姻家庭活動受到法律的規範和約束。面對道德的自我約束作用已日益減弱的局面，法律的及時補位無疑具有重要意義。

《婚姻法》第46條規定的離婚損害賠償制度是唯一對婚內出軌行為有制裁效果的條款，但從實際應用的情況來看，這一制度的實際效果恐怕並不盡如人意。首先，這一條款適用條件要求過於嚴苛，要求配偶一方存在重婚或者與婚外異性同居的情形，才可以主張離婚損害賠償，無法將「一夜情」的情形包括其中。

其次，這一條款對插足婚姻的第三者「秋毫無犯」。婚姻插足者不需要為侵犯他人婚姻權利的行為負責，筆者認為這是很致命立法漏洞。如果我們的法律對第三者的行為進行豁免，就無法有效地引導民眾拒絕這一行為。

從經濟學的角度而言，如果插足行為的收益大於其成本，理性人就會去從事。只有對第三者插足的行為在法律上予以明確的否定評價，並利用法律制度使得插足行為的成本大於其收益，才能引導民眾不去從事這一行為。可以很負責任的說，法律的缺位很大程度上為第三者的插足打消了顧慮，至少在經濟上如此。

最後，這一條款的適用存在權利人舉證困難、賠償數額十分有限等諸多短板，很難有效地增加婚姻背叛者的經濟成本，難以對婚外情形成有效的震懾。理論上存在的威脅顯然並不能有效抑制現實的誘惑所激起的行動慾望！

顯而易見的是，當前我國婚姻家庭法對婚外情的制裁手段明顯不足。我國婚姻法雖然明文禁止有配偶者與他人同居，但是其規範範圍過窄且制裁手段乏力，導致婚姻法的禁止性規範更多的淪為一種宣傳口號，執行力需要打個大寫的問號。

因此，筆者認為有必要在法律上肯定婚姻「第三者」的侵權責任，並適當提高離婚精神損害賠償的標準。雖然婚外情帶有感情因素，法律難以完全規制。但從經濟理性的角度來看，如果出軌行為的成本遠大於收益，必然會有效減少這一類行為。

不道德更多的停留在價值判斷上，層出不窮的婚外情報道已經充分說明了道德自律的無力。而且法律是最低限度的道德，當道德的約束日益為人們的私慾所消解，法律的就必須及時補位，起到引導公民行為的作用。我們不應該迷信法律，但只有法律為某種行為規定了制裁，它才成為不法行為！因此，應對婚外情法律應有更大的作為。

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