零星販毒的證據認定和數量認定原則

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導讀：零星販毒是販賣毒品的客觀方式之一，即以多次少量的方式販賣毒品，行為極具隱蔽性。由於在此類販毒行為中，販毒者每次販賣毒品的數量極少，且以販養吸的情形居多，因此在證據認定和數量認定方面存在困難。本期法信推送最高院毒品犯罪審判指導小組觀點、權威學者觀點，對零星販毒證據認定、數量認定的原則及方法進行梳理，供各位讀者閱讀。

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A6.J11402零星販毒

A6.I15137零星販毒的毒品數量計算

法信 ·法律依據

《中華人民共和國刑法》（1997修訂）

第三百四十七條　走私、販賣、運輸、製造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。

走私、販賣、運輸、製造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處沒收財產：

（一）走私、販賣、運輸、製造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大的；

（二）走私、販賣、運輸、製造毒品集團的首要分子；

（三）武裝掩護走私、販賣、運輸、製造毒品的；

（四）以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節嚴重的；

（五）參與有組織的國際販毒活動的。

走私、販賣、運輸、製造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數量較大的，處七年以上有期徒刑，並處罰金。

走私、販賣、運輸、製造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

單位犯第二款、第三款、第四款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規定處罰。

利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、製造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。

對多次走私、販賣、運輸、製造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算。

法信 ·相關案例

1.在零星販毒案件中，向毒販購毒的吸毒人員的證言可以作為定案證據——韋整明、俸先保走私、販賣、運輸、製造毒品案

本案要旨：在零星販毒案件中，吸毒人員證實多次向被告人購買毒品吸食，並指認出被告人的，其證言可以與查獲的毒品、同案被告人供述、其他證人證言一併作為定案證據，認定被告人構成販賣毒品罪。

案號：(2016)雲刑終324號

審理法院：雲南省高級人民法院

來源：法信精選

2.販毒人員口供與證人證言相吻合的數量部分才能認定為零星販毒的具體數量——王某等販賣毒品案

本案要旨：零星販毒克數的認定，只有被告人口供與證人證言相吻合才可以作為定案依據。若販毒人員供述向購毒人員販賣毒品的數量，高於吸毒人員證言中所證實的購毒數量，則應按照購毒人員證言中所證實的數量認定販毒數量。

案號：（2015）葉刑初字第240號

審理法院：河南省葉縣人民法院

來源：法信精選

法信 ·專家觀點

1.零星販毒的證據認定原則和數量認定原則

零星販毒，指多次少量販賣鴉片、海洛因、冰毒、搖頭丸或者其他毒品的非法行為。零星販毒每次販賣毒品的數量雖然不大，但是其危害性卻是非常嚴重的。因為販賣大宗毒品的犯罪分子在實施其販毒行為時相當隱蔽，一般不會去和吸毒者進行交易，這樣零星販毒就成為大宗販毒與吸毒者之間的中介和橋樑，對毒品消費市場的存在與發展起到最直接和最重要的作用。同時零星販毒者為了維繫和擴大自己獲取非法利益的銷售渠道，還會千方百計的吸引更多人加入吸毒者的行列，從而會滋生眾多的新生吸毒者。

零星販毒作為販賣毒品的一種具體行為方式，有著自身的明顯特點。首先，最為典型的特徵就是每次販賣的毒品數量極少，常常只有幾克甚至零點幾克，常在口語中被稱作「賣零包的」；其次，多次向多人進行販賣，買賣雙方相對固定，銷售對象基本都是吸毒者；再次，吸毒者以販養吸進行零星販毒的居多；最後，交易毒品數量少，次數頻繁，時間跨度大，導致取證困難。

（1）零星販毒的證據認定原則

由於零星販毒每次交易毒品數量少，次數頻繁，並且時間跨度可能非常大，導致取證十分困難。對於零星販毒的案件，在證據認定時應注意以下幾點：

我國刑法中，吸毒行為不構成犯罪，因此零星販毒活動中購買毒品的吸毒人員的陳述可以作為證據使用。

對於在交易現場當場抓獲的販賣零星毒品的案件，應認定為販賣毒品的犯罪行為，當場查獲的毒品數量記入被告人販賣毒品的總數量中。

對於在被告人家中查獲的尚未賣出的毒品，如與其先前零星賣出的毒品為同一批，應認定在被告人販賣毒品的數量內，因為被告人對該批毒品的販賣故意已被其先前的販賣毒品行為所證實。

對於在被告人家中查獲的尚未賣出的毒品，與其先前零星賣出的毒品不是同一批，要看是否有足夠的證據證明被告人對該批毒品具有販賣的故意。如沒有相關的證據，對該批毒品只能以非法持有毒品罪追究被告人的刑事責任。

對於有證據證明被告人從前曾賣出的毒品，也記入其販賣毒品的總量內，但對這種情況量刑時應留有餘地。

（2）零星販毒的數量認定原則

零星販毒最顯著的特徵就是少量多次販毒，在審判實踐中，可以依據以下幾個原則來計算被告人零星販賣毒品的累計數量：

一是以販毒者和吸毒者雙方均認可的交易數來進行累計計算，具體包括買賣毒品雙方均認可的每次進行交易的數量和進行交易的次數。零星販毒的銷售對象一般比較固定，通常都是吸毒人員，而吸毒者根據自身吸食毒品的需要，每次購買毒品的數量和時間間隔一般都具有一定規律。只要毒品買賣雙方對一定時期內毒品交易的次數和數量陳述相一致，就能相應推算出販毒的數量。

二是以零星販賣毒品通常用的每一個「零包」的重量來進行推算。每一個零包的重量一般都是固定的，將其核算成克數再乘以買賣雙方認可的交易包數，從而推算出總的數量。

除此之外，還可以根據同案被告人的一致供述及涉案其他吸毒人員的證言等證據材料進行推算，或者以販賣毒品在相應一定時期內的零售價格及毒販的毒資來進行推算。但不論採用哪一種辦法，所認定的毒品累計數只能是個大約的概數，認定時應就低不就高，被告人和購買毒品的吸毒人員對毒品交易的數量說法不一致時，有其他證據印證的就按證據證實的數量認定，沒有其他證據印證的，從有利於被告的原則出發，只能按照數量少的認定。

（摘自《毒品犯罪審判理論與實務》，最高人民法院毒品犯罪審判指導小組編，高貴君主編，人民法院出版社2009年出版）

2.零星販毒的數量認定和適用法律問題

零星販毒案件，是特指被告人多次少量販賣鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）或者其他毒品的案件。零星販賣毒品直接面向吸毒人員，是毒品流入社會的最後一個環節，同樣具有很大的社會危害性，也是雲南等地毒品犯罪較為突出的問題之一，而目前對於零星販毒在事實認定和法律適用及政策執行方面存在諸多問題，亟待加以解決。審理毒品案件的一線法官甚至認為，辦理販賣零星毒品案件的難度不亞於毒品死刑案件。司法實踐中遇到的主要問題是：

（1）零星販毒案件毒品數量難以準確認定。根據刑法規定，毒品數量是決定對被告人適用、裁量刑罰的主要情節。但對於零星販毒案件，往往很難查清其毒品數量。首先，由於零星販毒一般不以數量論價（雲南實踐中，有的是以包論價，每包數量極少，曾有將1克海洛因拆裝成40包甚至更多販賣的案例。此外，還有將搖頭丸直接扔進吸毒人員口中，以指甲蓋摳挖一小塊海洛因出售給購買者等零星販毒案件），因此，購買者並不知道毒品的準確數量，旁證在零星販毒案件處理中所起的作用有限。其次，由於購買毒品者一般是單獨行動，零星販毒案件中的每次毒品交易實際上大多是「一對一」，如果被告人自己不供認，就成了孤證，也就難以認定其有罪。最後，由於大部分毒品均已被消耗，即使買賣雙方均承認交易事實，因缺乏實物證據，也難以準確認定。

目前，實踐中對這類案件的毒品數量認定，多採取以交易價格推定數量、「就低不就高」的原則。採取上述原則處理零星販毒案件，雖是現實所迫，但難免導致輕縱一些本應受到嚴懲的犯罪分子。而且，對諸如以指甲蓋摳挖一小塊海洛因出售的新型零星販毒案件，上述原則也難以完全適用。

（2）如何適用法律有效打擊和防範零星販毒現象存在困惑。在零星販毒案件中，被查獲、證實的販毒數量非常有限。以販賣海洛因為例，數量大多在10克以下。根據刑法規定，對這類案件中的被告人，一般僅能在「三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金」的幅度內選擇適用刑罰，情節嚴重的至多也只能處「三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金」。對此，不少同志認為，相對於零星販毒的嚴重社會危害性來說，這樣的法定刑似有偏輕之嫌，不利於有效懲治和防範零星販毒現象的發生，有必要修改立法，加大對零星販毒行為的打擊力度。

我們認為：

（1）充分認識零星販毒案件的特點及其嚴重的社會危害性。根據2005年雲南高院對紅河地區零星販毒情況的專題調研，販運零星毒品案件有以下特點：一是犯罪主體多為吸毒人員，以販養吸較為突出；二是零星販毒交易雙方既相對固定，又具有較強的隱秘性；三是由於多有長期吸毒的經歷，零星販毒人員中有相當一部分是傳染病人；四是零星販毒人員中再犯、累犯多，因此，應當充分認識販運零星毒品個案的社會危害性和整體的社會危害性，加大對此類犯罪尤其是多次零星販毒的懲處力度。

（2）零星販毒案件的事實認定。由於零星販毒案件的特殊性，導致審查證據和認定事實困難。但仍應堅持重證據、重調查研究，不輕信口供的原則。

①只有被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，並且完全排除誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據。

對於無被告人供述或者被告人供認後又當庭翻供的，如果其他證據之間能相互印證，形成完整的證據鏈條，可以認定被告人零星販毒的事實。如果只有被告人供述，沒有其他證據印證的，則不能認定被告人零星販毒的事實。

②對於確有證據證明屬於「以販養吸」的被告人，應當以被查獲的毒品數量作為犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理；如果被告人購買了一定數量的毒品後，部分已被其吸食的，應當按能夠證明的販賣數量認定其販毒的數量，已被吸食的部分不計入在內。

③審理「人貨分離」的零星販毒案件時，要特別注意審查核實偵查機關對毒品販賣現場的勘驗筆錄、被告人遺留在犯罪現場的可疑物品及被告人的通話記錄等。如果上述證據能夠相互印證，可以認定被告人零星販毒的事實。（註：吸收了2009年10月武漢大學刑事法研究課題組：《雲南省審理毒品犯罪案件證據認定指導意見》（學術建議稿）。）

④在審理被告人多次實施販運零星毒品案件時，應當根據相應的證據材料，確定被告人實施零星販毒行為的次數及販賣毒品的數量。（註：吸收了2009年10月武漢大學刑事法研究課題組：《雲南省審理毒品犯罪案件證據認定指導意見》（學術建議稿）。）

（3）零星販毒案件的法律適用。

①根據刑法第347條第7款關於「對多次走私、販賣、運輸、製造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算」的規定，零星販毒的，應累計計算其販賣毒品的數量。所謂「未經處理」，是指未經司法機關的刑事處罰或者公安機關的行政處罰（即指公安機關對毒品違法行為依照治安管理處罰法給予的行政處罰）；其他國家行政機關給予的行政處分、處理，均不能視為已經處理過。

②被告人販賣零星毒品的數量達到了實際掌握的應判處死刑數量標準，且無法定從輕、減輕或者酌定從輕處罰情節，一般應當依法判處被告人死刑。但當定案的證據主要是被告人的供述或者吸毒人員提供的證言時，原則上不對被告人適用死刑立即執行。

（摘自《刑法罪名精釋（下）》（第四版），周道鸞、張軍，人民法院出版社2013年出版）

法信第319期

內容編輯：上蒼愛我

版式編輯：長今

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