【理論研討】倪雨苗：毒品犯罪案件中「協助抓捕上家型」立功認定之研究——由三則案例引發的思考

毒品犯罪案件中，有關「協助抓捕型」立功的規定越來越具體，但是對於毒品上下家、協助行為、協助作用程度等問題的認定，司法實踐中還存在諸多困惑，各地法院甚至同一法院認識不一。由於毒品犯罪形勢嚴峻、偵查難度大，「協助抓捕上家型」立功認定更為複雜，因此，準確把握並適用立功制度對於偵破毒品犯罪案件、瓦解毒品犯罪集團意義重大。本文，筆者從三則爭議較大的案例出發，結合司法解釋、規範性文件等規定以及司法實踐中的真實案例，以列舉方式釐清「協助抓捕上家型」立功的認定難題，從而為司法機關工作人員揭開毒品犯罪案件中「協助抓捕上家型」立功的神秘面紗。

【關鍵詞】毒品犯罪 協助抓捕上家 立功 認定難點

引 言

受國際毒潮持續泛濫及國內多種因素影響，目前，我國正處於毒品犯罪加速蔓延、案件高發多發期。在此期間，毒品犯罪手段日益現代化、犯罪分子反偵查能力逐步增強且零散制售日趨集團化模式發展。在毒品犯罪集團化發展過程中，有研究表明：「56 份研究樣本中，100%的案件均存在不同級別的上家或下家人員未被查獲的情形，其中，未被查獲的上家人員基本處於一級；未被查獲的下家人員大多處於一級，個別處於二、三級。查獲的下家人員比例明顯高於上家人員的比例。」 因此，排除犯罪分子協助抓捕共犯的情況，在毒品犯罪案件的「協助抓捕型」立功問題上，司法實踐中勢必會更多地遇到下家協助抓捕上家的情形。本文，筆者引用毒品犯罪案件中的「協助抓捕上家型」立功的相關案例及司法實踐中的認定難題展開論述。

一、三則案例

案例一

2013年12月至2014年10月間，被告人郭某某販賣、運輸甲基苯丙胺4868.1克、甲基苯丙胺片劑138.6克。2014年10月24日，郭某某被刑拘的第二天，主動交代與上家劉某某、王某的三次毒品交易情況，並提供劉某某的真實姓名、一個手機號碼、銀行卡號，王某的兩個手機號碼、QQ等信息；2014年10月28日，陳某（郭某某朋友，非本案被告人）提供劉某某的一個手機號碼，檢舉揭發郭某某與劉某某、王某的毒品交易情況，並提供劉某某住所所在的大致樓層（12或14層）；2014年11月28日，通過郭某某和陳某提供的號碼，偵查員通過相關部門對劉某某、王某的手機號碼進行技術分析，發現劉某某、王某藏身於某某公寓1301室，結合陳某提供的住所位置的草圖，印證大致無誤；2014年11月28日，民警在某某公寓1301室當場抓獲二男一女，為確保所控制的人是本次行動的抓捕對象，民警對抓獲的三人進行拍照，通過手機傳給寧波正在提審郭某某的同事，讓郭某某辨認。經郭某某辨認，其中一男一女就是劉某某、王某，遂將二人帶回寧波做進一步調查。

案例二

2011年10月16日，被告人馮某（另案處理）在浙江省杭州市餘杭區第一小學附近，從被告人朱某處購進冰毒30克用於販賣。被告人朱某被公安機關抓獲後，交代出其上家綽號「國富」，並帶領民警到「國富」的暫住地（抓獲「國富」後證實該地址正確），同時提供了其曾因吸毒和「國富」一起被關押在杭州市拘留所同一監室的線索，後民警經過查詢拘留所的檔案，鎖定一名嫌疑人孫某。經過朱某照片辨認，確認孫某就是其上家「國富」。公安機關於2011年11月27日晚，在西湖區高速公路三墩收費站將孫某抓獲，孫某被抓獲時繳獲冰毒1500餘克。

案例三

2013年6月至7月間，被告人陳丁財販賣、運輸冰毒190克，被告人衣冠鴻販賣、運輸冰毒107.3克。衣冠鴻被抓獲後交代了其上家廣東省惠州市「羅姓男子」，並提供了該男子使用的手機號碼、銀行賬號。公安人員到惠州調取了2013年8月18日7時該賬號取款人的錄像，發現取款男子駕駛一輛粵BU7595凌志牌轎車，經查詢該車是套牌車，通過調取卡口錄像，獲取了該男子的照片。在當地技偵部門配合下發現上述手機號碼微信照片與粵BU7595凌志牌轎車駕車人是同一人，該微信登記人是陳丁財。公安人員通過信息查詢初步鎖定陳丁財存在犯罪嫌疑，並將陳丁財的照片等信息傳回山東濟南，經衣冠鴻辨認，確定陳丁財即為「羅姓男子」。公安人員在當地技偵部門的配合下將陳丁財抓獲。

上述三個案例，均是公安機關鎖定上家後，由下家進行照片辨認而後抓獲上家的情形。案例一的判決認定「郭某某歸案後能如實供述自己的罪行，積極交代公安機關還未掌握的同案犯的相關信息，對公安機關抓獲同案犯劉某某、王某某起到了一定作用」，案例二的判決認定「被告人朱某歸案後幫助公安機關查證了其他犯罪嫌疑人的真實身份，對公安機關的偵查工作順利開展起到了一定作用，屬於協助公安機關抓獲其他犯罪嫌疑人的重大立功表現」，案例三的判決認定「衣冠鴻歸案後協助公安機關抓捕同案犯，有重大立功表現」。由此可知，案例一事實上並未認定郭某某構成重大立功，而同樣是浙江省高級人民法院判決的案例二以及山東省高級人民法院判決的案例三，均認定被告人有重大立功表現；案例一、案例三將上下家的關係表述為同案犯，而案例二則表述為其他犯罪嫌疑人。因此，司法實踐中，對於上下家是否為同案犯、協助抓捕行為的認定及協助作用程度大小等重要問題，各地法院甚至同一法院的認識不統一。作為法定情節，立功成立與否，審判機關必須在判決中載明，尤其在毒品犯罪死刑案件中，是否成立立功關乎被告人的生死，「同案不同判」更是嚴重損害了司法適用的統一標準，破壞司法公信力。有鑒於此，筆者將對司法實踐中有關「協助抓捕上家型」立功認定疑難問題一一展開論述。

二、「協助抓捕上家型」立功的規範現狀

準確認定立功情節、貫徹寬嚴相濟刑事政策的前提，在於全面梳理立功制度的相關法律及規範性文件的規定。最高人民法院對於「協助抓捕型」立功的相關司法解釋及規範性文件中相關規定如下：

1.《中華人民共和國刑法》第68條有關「犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰」之規定，僅是簡單規定了兩種立功表現；

2.1998年最高人民法院頒布的《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》確立了「協助抓捕型」立功，但是對如何認定問題隻字未提；

3.2000年《關於全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（下稱《南寧會議紀要》）對「協助抓捕型」立功做了具體解釋，規定：「認定被告人是否構成該項立功，應當根據被告人在公安機關抓獲同案犯中是否確實起了協助作用。如經被告人當場指認、辨認抓獲了同案犯；帶領公安人員抓獲了同案犯；被告人提供了不為有關機關掌握或者有關機關按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，抓獲了同案犯等情況，均屬於協助司法機關抓獲同案犯，應認定為立功。」

4.2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（下稱《大連會議紀要》）在保留《南寧會議紀要》相關規定的基礎上，對協助抓捕的對象仍停留在同案犯上，並且增加了「被告人交代了與同案犯的聯繫方式，又按要求與對方聯絡，積極協助公安機關抓獲了同案犯等，屬於協助司法機關抓獲同案犯」的內容。

5.2010年，最高人民法院頒布了《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》（下稱《意見》），《意見》完全吸納了《南寧會議紀要》「當場指認、辨認」、「實際帶抓」、「提供線索」的三種協助抓捕行為，並將《大連會議紀要》中的「按要求聯絡」修改為「約至指定地點」，由此確立了四種可認定情形、一種除外情形，將上述會議紀要有關「協助抓捕型」立功的相關規定延伸至非毒品案件，並將協助抓捕的對象從同案犯擴大至其他犯罪嫌疑人。

三、「協助抓捕上家型」立功的認定難點

（一）上、下家視作同案犯處理

毒品犯罪案件中上家、下家是相對於「中心」人員而定的概念，目前尚無法律、學理定義，有關上家、下家」的表述散見於規範性文件中，並且，《大連會議紀要》明確規定了毒品犯罪上下家不構成共同犯罪。毒品犯罪案件中，客觀上，上家、下家具有一定的關聯性，但因各自販賣毒品的行為是相互獨立的，上家不實際控制下家的販毒行為，下家也不參與上家販毒的利益分配，並且，雙方在主觀上沒有實施毒品犯罪的共同故意，因此不構成共同犯罪。因毒品從非法製造到最終被消費，往往需要經過販賣、運輸等多個流通環節，實踐中通常將處於流通環節的上游者稱為「上家」，處於流通環節的下游者稱為「下家」。 在「協助抓捕上家型」立功認定問題中，必然涉及上家、下家對應關係認定問題，囿於該領域研究尚少，同案犯、其他案件犯罪嫌疑人以及其他犯罪嫌疑人的概念界定不清，筆者不敢妄下定論。不過，司法實踐中，通常將上家、下家視作同案犯處理，有關「協助抓捕同案犯型」立功的法律、司法解釋、規範性文件等完全適用於「協助抓捕上家型」立功。

（二）協助行為的認定難點

協助是指犯罪嫌疑人（被告人）配合、幫助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）。該協助行為必須直接來源於犯罪分子本人，其通過親友規勸或協助抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的不能認定為立功，並且該協助行為的起始時間應嚴格限定在「到案後」。儘管現有的司法解釋、規範性文件對「協助」行為的規定越來越具體，但其仍然無法窮盡紛繁複雜的各類情形，司法實踐中如何認定犯罪分子的「協助」行為，筆者認為可以從以下兩大方面進行把握。

1.協助行為的要件把握

（1）行為要件上，必須有具體協助行為

《南寧會議紀要》、《大連會議紀要》、《意見》對協助行為做了具體情形的規定，尤其《意見》對「協助抓捕上家型」立功更是確立了四種可認定情形、一種除外情形，只要下家實施的具體協助行為符合上述任一種情形，認定立功無疑。但是，不可否認的是，現有的司法解釋、規範性文件均未對協助行為所起作用的大小加以規定。筆者認為，協助抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）並不要求下家對抓捕行為起決定性或者唯一作用，只要有所協助即可，也即，認定標準在於是否有協助行為、是否起了作用，作用大小在所不問，在認定具有立功表現的前提下，協助作用大小僅在量刑時予以考慮。對此，司法實踐中已有案例予以證實。《刑事審判參考》（第55輯）中的「陳佳嶸等販賣、運輸毒品案」 ，一、二審均不認定陳佳嶸穩定被監控的毒品上家趙新文的行為構成重大立功，但是在最高院複核認為，「陳佳嶸的行為對於穩住趙新文，防止其逃匿以及對公安機關順利實施抓捕均起到了一定的積極作用」，由此認定陳佳嶸的協助行為構成重大立功。

（2）結果要件上，必須具備抓獲結果的實效性

從司法解釋、規範性文件的文義解釋來看，無論是《南寧會議紀要》還是《大連會議紀要》均採用了「抓獲了」、「抓獲」的措辭，《意見》在措辭上則採用了「使司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的」的表述，因此，「協助抓捕上家型」的協助行為實效性是上述規定的應有之義。對於偵查過程中非因偵查人員重大過失而導致抓捕未果等風險，應當由下家本人承擔。從司法實踐來看，人貨分離是犯罪分子慣用的方式，即便偵查人員根據下家提供的線索查獲了毒資、毒品，但因其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）逃脫的，該下家的協助行為也不能認定為立功。當然，在量刑時，可以考慮對下家的協助抓捕未果行為酌定從輕。

（3）因果要件上，協助行為與抓獲結果必須具有直接的因果關係

下家的協助行為必須在客觀上產生直接抓獲上家的結果，否則不構成立功。司法實踐中，儘管下家交代了「如實供述」範圍以外的信息，但因該信息不夠具體、詳細、確定，偵查人員仍然根據下家交代的「如實供述」範圍以內的信息，比如通過手機號碼技偵定位 、將同案犯化名不間斷查詢公安旅業系統 等手段抓獲上家的，那麼，因協助行為與抓獲結果間的直接因果關係被切斷，不能認定下家立功。

2.協助行為的類型化分析

司法實踐中，有關「當場指認、辨認」、「按要求聯絡」或者「約至指定地點」情形的立功認定基本上不存在問題，認定的難點主要集中於「實際帶抓」及「提供尚未掌握線索」兩種情形。

（1）「實際帶抓」的認定難點

《意見》中有關「帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的」情形，筆者認為，該種情形的認定難點集中在「帶領」的必要性。多數情況下，下家的人身自由是受到限制的，為避免下家自殺自殘、中途逃跑等情況的出現，考慮到現場的遠近及實際辦案需要，根據下家交代的信息就能進行自主抓獲上家的，偵查人員一般不會帶領下家去現場抓捕。況且，若偵查人員同意下家實際帶抓的，下家便有立功的機會，若偵查人員不同意，下家則喪失了立功的機會，偵查人員的主觀意志直接決定了下家立功與否。因此，筆者認為，既然下家願意「實際帶抓」上家，往往，下家也會交代上家的基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址。對於偵查機關有無條件有效抓獲的，應做客觀、全面的分析評估，只有窮盡其他一切方式仍無法抓獲上家的，才可認定具有「實際帶抓」的必要，在此基礎上，下家實施了該協助行為並抓獲上家的，理應認定下家構成立功，以此避免應偵查人員主觀意志而產生立功認定的隨意性。在該情形中，也應注重「帶抓」的及時性，若下家的「實際帶抓」未當場抓獲上家，事後由偵查人員蹲點抓獲上家的，仍不能認定下家立功。

當然，筆者相信，在科學技術越來越發達的今天，照片、視頻辨認完全可以達到現場辨認的效果，「實際帶抓」或被「當場指認、辨認」所取代。

（2）「提供線索」的認定難點

筆者在上文已提到，司法實踐中，通常將上家、下家視作同案犯處理。作為同案犯的「協助抓捕上家型」立功，《南寧會議紀要》中規定：「被告人提供了不為有關機關掌握或者有關機關按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，抓獲了同案犯等情況，均屬於協助司法機關抓獲同案犯，應認定為立功」，之後，又在《意見》規定：「犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特徵等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯」，一正一反的條文規定，導致該種情形的立功認定爭議較大。筆者認為，該種情形的認定難點集中在下家交代的上家信息是否是在「如實供述」範圍之內。

對於毒品上家應「如實供述」的範圍，學界存在不同的認識。有觀點認為，毒品上家、下家交易系對合型犯罪，毒品的來源、去向屬於本案應當囊括的事實範圍，故交代毒品來源的上家基本信息屬於下家應當「如實供述」的範圍；也有觀點認為，刑訴法規定的「如實回答」範圍有其限度，如實供述上家、下家信息超越了司法機關販賣毒品罪處罰範圍的認定標準，也超越了販賣毒品罪構成要件的設置範圍。筆者認同第一種觀點。

對於下家應如實供述的上家信息範圍，筆者認為應參照《大連會議紀要》：「共同犯罪中同案犯的基本情況，包括同案犯姓名、住址、體貌特徵、聯絡方式等信息，屬於被告人應當供述的範圍。公安機關根據被告人供述抓獲同案犯的，不應認定其有立功表現」，同時，根據《意見》第五條有關「犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特徵等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯」之規定，若該信息是下家犯罪前、犯罪中掌握、使用以及有關機關已經掌握或者按照正常工作程序可以掌握的，不能認定立功，僅可認定坦白；若該信息超出「如實供述」的信息範圍、提供的毒品上家聯絡方式或藏匿地址系犯罪後知道 、同案犯藏匿的線索事先不為有關機關掌握 或者有關機關按照正常工作程序無法掌握，下家予以提供而抓獲上家的，則可以認定為立功。

當然，判斷被告人提供的同案犯信息是否屬於司法機關通過正常工作程序能夠掌握的範圍，應當立足於已然事實。 司法機關不能以可能通過其他途徑掌握上家的信息為由，否認下家的行為在客觀上所起到的作用。

（三）證據審查的操作難點

解決上述「協助抓捕上家型」立功認定的實體難點，當然，也離不開證據內容、程序規範及其審查。司法實踐中，審判機關對立功的認定主要依賴於書證。但是，偵查機關的證據往往比較簡單，在證據內容上，對協助抓捕上家的細節描述往往模糊不清，甚至只在「抓獲經過」或者「破案經過」中一筆帶過；在證據形式上，專門出具的「情況說明」往往沒有偵查人員的簽名及加蓋單位公章，也往往不提交被抓獲的犯罪嫌疑人被採取強制措施的法律文書及其構成犯罪的主要證據材料，更勿論控辯雙方對立功與否存在重大爭議之時，審判機關強制偵查人員或相關單位出庭作證。因此，筆者認為，偵查機關應規範並完善證明材料的收集，提交的「協助抓捕上家型」立功證據應區分不同方式，對於「實際帶抓」的，應有「實際帶抓」的「情況說明」，對於沒有「實際帶抓」的，應有上家基本情況以外信息獲取的時間、渠道等「情況說明」，若是當場指認、辨認的，應當有辨認筆錄；審判人員在審查證據時，尤其控辯雙方對在案證據認定立功與否存在重大爭議時，應強制要求偵查人員出庭作證，接受控辯雙方的詢問、質證，以準確查明立功情況並適用立功制度的法律規定。

如何正確把握和認定毒品犯罪案件中的立功，尤其是「協助抓捕上家型」立功，是司法機關需要面臨的一大難題，把握寬泛無邊會失去立功制度的設立初衷，而失之過嚴又將無法有效實現立功制度功效。司法實踐中，應綜合考慮毒品犯罪特徵、打擊毒品犯罪的現實需要，從協助行為的三個要件出發，正確適用刑法、司法解釋、規範性文件中有關「協助抓捕上家型」立功的規定，從而準確認定下家是否構成立功，避免「同案不同判」的尷尬境地，有效樹立司法公信力。

參考文獻

1.陳敏 廣文革：《基於審判視角下陝西省涉毒案件中查獲「上家」、「下家」情況的實證研究》，《北京聯合大學學報》，2016年第14卷第2期，第120頁。

2.聶昭偉：《提供毒品上家信息並進行照片辨認能否認定為立功》，載《人民法院報》，2012年6月28日07版。

3.王玉洲 瞿守印：《辨認毒品犯罪上家照片協助抓捕應認定為立功》，載《人民法院報》，2015年7月30日06版。

4.何榮功：《毒販交代「上家」應屬立功》，載《檢察日報》，2014年11月10日第03版。

5.王飛：《陳佳嶸等販賣、運輸毒品案——協助司法機關穩住被監控的犯罪嫌疑人是否構成立功》，參見《刑事審判參考》（第55輯），法律出版社，2007年版，P50-56。

6.參見最高人民法院：《交代同案犯的手機號及可能藏身地不構成立功》，《人民司法.案例》，2009（02），第4-5頁。

7.參見聶昭偉：《交代同案犯逃跑方向不必然構成立功》，載《人民法院報》，2011年4月7日第007版。

8.張德法 小波：《檢舉揭發在監獄服刑的同案犯是否算立功？》，載《西部法制報》，2015年10月22日第006版。

9.參見張思敏：《梁延兵等販賣、運輸毒品案——如何認定被告人協助公安機關抓獲同案犯構成立功問題》，《刑事審判參考》，法律出版社，2003年版，第66-73頁。

10.最高人民法院 浙江省寧波市中級人民法院：《自首後交代同案犯的關押場所構成立功》，《人民司法.判例》，2009（24），第28頁。

倪雨苗

法律碩士，專職律師。

教育背景：

嘉興學院（管理學學士）；華東政法大學（法律碩士）。

執業經驗：

2014年7月，就職於浙江靖霖律師事務所，現為專職律師。浙江省律師協會刑委會秘書、杭州市律師協會青工委秘書、杭州市律師協會刑防委秘書、杭州市律師辯論隊預備隊員、秘書。

所獲榮譽：

杭州市司法行政系統第六屆運動會中女子青年組鉛球第一名、杭州市律師協會「2014年度嘉獎」

參與或主辦的重大案件：

張某某盜竊案

毛某某盜竊案

朱某某協助組織賣淫案

張某某販賣毒品案

傅某某受賄案

袁某某販賣毒品、運輸毒品、容留他人吸毒案

李某某非法拘禁案

郭某某販賣、運輸毒品案

伍某某販賣毒品案

倪某某非法吸收公眾存款案

林某某非法經營案

劉某某受賄、貪污案

陳某某私分國有資產案

張某某故意殺人、詐騙罪案

盧某某故意殺人案

樓某某騙取出口退稅案

崔某某掩飾、隱瞞犯罪所得案等

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