塗雲新：「八二憲法」核心規範之實證化難題

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塗雲新：「八二憲法」核心規範之實證化難題發布時間:2012-12-24 10:34 作者:塗雲新字型大小：大中小點擊:470次

　　——紀念我國現行憲法頒布實施三十周年

　　摘要：憲法實施是連接憲法規範與憲法現實必不可少的一種法律實踐，法律的實踐性品性決定了憲法核心規範實證化的現實可能性，"八二憲法"三十年之生命歷程則昭示了憲法核心規範實證化的歷史緊迫性。本文闡述了"八二憲法"核心規範的範疇並擇其切要者分析了這些核心規範的內涵，在此基礎上本文提出"八二憲法"核心規範實證化的路徑選擇。以"實證憲法"取代"語義憲法"當成為我們這一代中國人實施"八二憲法"義不容辭的歷史使命。　　關鍵詞：核心規範，實證化，實施，法律設施，活的憲法　　吾十有五而志於學，三十而立，四十而不惑，五十而知天命，六十而耳順，七十而從心所欲不逾矩。--《論語·為政》　　著名的中西比較哲學家郝大維(David L. Hall)和安樂哲(Roger T. Ames) 教授在《通過孔子而思》（Thinking Through Confucius）一書中以時間為軸線展開了對《論語》所代表的儒家哲學的深刻思辨。從十五到三十，由三十至七十，中國人傳統的生命軌跡的每一個階段都被賦予了一種使命，完成這個使命，生命所添附的意義世界才是完整的。若將這種"時序觀"運用於中國的憲法與憲政事業，我們自然而然地會對我們現在所生活的這個社會的根本法律制度--"八二憲法"做一番深刻的思索和檢討。　　時值"八二憲法"頒布實施三十周年，這也許在一種時間觀上不僅讓全體法律學人也催促著所有的中國人再度重溫中國古代先哲孔子的名言"三十而立"。中國傳統儒家經典《論語》被詮釋了二千多年，無論是"我注六經"還是"六經注我"的詮釋進路都閃耀著哲理的火花而總是給人以啟迪。對"三十而立"的解釋不外乎分解其語言為"三十"和"立"兩個部分。其中，"三十"可以在實在意義上指涉具體的年齡，也可以在超實在的意義上指涉一個意象化時間段。所以，一方面，"三十周年"之於"八二憲法"在實在意義上指涉1982年到2012年這三十年，這是物理意義上的時間經過；另一方面，三十年對於一個擁有千年傳統的國家而言尚屬相當的短暫。關於"三十而立"中"立"的解釋，人們通常認為它指的是一個人獨立（independently）生存於社會。對於"立"，學術意義上的解釋則分歧重大，楊伯峻認為此處"立"的是"禮"，錢穆解釋為"立足自立"，馮友蘭解認為"立"的是"道"、還有學者將之解釋為"有所學問"、"有所成就"。總之，"三十而立"體現的是一種中國傳統的時序觀，它是將不同的任務與使命分配在不同的年齡階段，而一個人在生命的不同階段被期望達致不同的人生目標，無論該人生的目標達到抑或沒有達到，生活的狀態都會經歷"意義世界"的檢測與考驗，或悲或喜、或成或敗……轉而言憲法，雖不能夸夸其談曰"萬法歸一於憲法"或"萬法歸源於憲法"，就實證法法律體系的內部構造而言，"八二憲法"為國家和社會在應然和實然意義上奠定了的制度基礎。三十前"八二憲法"制定、頒布，三十年中"八二憲法"得以持續其生命，三十年後"八二憲法"走到了新世紀中國法治建設的關鍵時期。故在"八二憲法"頒布實施三十周年之際，今日之"八二憲法"應當有所"立"。所立為何？本文認為"八二憲法"核心規範需要克服"語義憲法"、"宣示憲法"抑或是"神器憲法"的諸多形式化弊病向"實證化"方向勇敢邁出堅實的步伐。　　一、"實施"之辯：憲法實施在語言學上的檢討　　"實施"一詞，一般意義為：付諸實際的行為或者實踐。從詞源學上考證，可以把"實施"一詞繼續分解為"實"和"施"。"實"在繁體中文中寫為"實"。借用東漢許慎在《說文解字》中的說法，"實"在"六書"的構詞法中用的是會意，屬於"合體造字法"。這個字從宀,從貫。宀,房屋。貫,貨物,以貨物充於屋下。其本意為財物糧食充足,富有。《說文》中對這個詞解釋到：實,富也。《爾雅》則解釋到：實，滿也，塞也。"施"字在《說文》中被解釋為旗貌。在《廣雅》中"施"字被假借為"吔"，意思為給予，引申為施捨。由詞源學上考證，將一種充盈的狀態付諸於實踐應該符合"實施"一詞的本本涵義。　　"實施"一詞在西方的語言學中是"implementation"，也有用"operation of law"、"enforcement of law"、"application of law"來對譯的。本文採用可以追溯其古代西方語言的"implementation"來發掘其細紋的原始涵義。"implementation"源於15世紀時期的拉丁語動詞"implore"，其意義是""to fill"（去完成），其拉丁語法律術語為"implementem"（名詞）意指"a filling up"，即法律規定的完成。在1860年的蘇格蘭，"implement"作為一個專業的法律名詞指的就是fulfillment（完成），而這個名詞即後來的現代英語的名詞"implementation"，相應的，"implement"這個詞被當做了動詞"實施、履行、執行"。在德語中，法律之實施被稱為"Durchführung des Gesetzes"，憲法的實施被稱為Durchführung der Verfassung。同時，與拉丁語一脈相承的德語辭彙"Implementierung"更能夠凸顯日耳曼語系在"實施"一詞上同根同源--完成法律的規定。　　從中西的詞源略微的考證即可判斷，"實施"一詞的屬性在形式語言學上漸漸被固定並形成了通識。與此同時，這個詞在千百年的語言流轉和沉澱中已經凝固起了其基本的涵義，這個基本涵義也就是該詞的語言內核--連接應然（Das Sein）與實然（Das Sollen）。於法律學而言，實施指涉的是"法之應然"與"法之實然"相互連接。　　解決了法律語言的內核問題並不意味著法律語言的澄清已經大功告成，相反這只是基礎。"憲法實施"首先被當做一個"語詞"其次被當做一個"概念"進入到了法律理論和實踐中。那麼憲法實施的概念內核和外延究竟該怎樣定義呢？這裡筆者藉助憲法現實（Constitutional reality Verfassungswirklichkeit）與憲法規範（Constitutional norms/ Verfassungsnormen）這樣兩組相關聯的法律概念來界定憲法實施（Constitutional implementation Durchführung der Verfassung）涵義。　　本文認為憲法實施的概念內核可以被定義為連接憲法規範（Constitutional norms/Verfassungsnormen）與憲法現實（Constitutional reality/ Verfassungswirklichkeit）。憲法實施的概念外延包括三個方面：（一）一種行為（Action/Aktion）；（二）一種狀態（State/ Zustand）；（三）一種結果（Result/ Ergebnis）。茲簡要分述之：　　（一）作為"實踐行為"的憲法實施　　憲法實施在實踐理性的指引下應該被當做一次次的憲法行動、憲法行為。超越了純粹理性的憲法應該是以行為來證明其存在的，即所謂的"我行為故我在"。當人民制定了憲法之後，憲法的生命便不在於其邏輯的完美而在於其實踐的步伐。憲法每每被付諸一次，人民的意志便彰顯在了這些具體化的行為中，也正是通過付諸實踐的行為，憲法的存在才會被人民感知和認識。法律意義上的行為有其構成要件，這個構成要件包括主觀要件和客觀要件，它是行為意思（Handlungswille）、法效意思（Rechtsbindungswille）、效果意思（Gesch?ftswille）以及外部表示行為（Erkl?rungshandlung）的有機統一。憲法實施也需要通過這些主客觀的構成要件對涉及憲法實踐的行為進行法律上而非政治上的評價。故作為實踐行為的憲法實施不僅止步於一種意願還必須向外部表示行為推進。　　（二）作為"實踐狀態"的憲法實施　　憲法實施非一朝一日之功，非"畢其功於一役"。一次憲法上的行為，無論制憲、修憲、違憲、違憲之制裁都不足以彰顯憲法的持續性。故憲法應該是"日日實踐"，正是通過這每日的實踐才能達到憲法生命的"苟日新、日日新、常日新"。將憲法實施作為一種狀態也絕非完美無缺，其潛在的威脅在於通過"狀態"的說辭，讓憲法實施流於一種"若即若離"的空洞化言說。故在後發憲政國家，常常的隱患在於"實施狀態"替代了"實施的單一化行動"，豈不知作為"實踐狀態"的憲法實施其要義在於每一次單獨的憲法行為必須"以線串珠"連貫起來，這樣才能達到《說文》中所講到的：實,富也。　　（三）作為"實踐結果"的憲法實施　　憲法實施在很多時候還被當做一種"行為"、"狀態"之後客觀外化的"結果"，此即所謂以其果觀其形的認識論進路。憲法實施結果化之後表現為一種憲法規範（Constitutional norms / Verfassungsnormen）充盈於憲法現實（Constitutional reality / Verfassungswirklichkeit）中，用中國法律學人常常講到的話來說就是：違憲的行為得以被制裁，或者違憲的行為還沒有得到制裁。在成熟憲政國家，合憲性狀態是其常態，而違憲性狀態是其異態。而基於憲法在社會上普遍的高概率被遵守的客觀結果的考量，對憲法意義上的行為采"合憲性推定"是一種較為穩妥的作法。而在後進的憲政國家，由於憲法意義上的行為的頻繁作用於社會生活，憲法可能被事實性的力量正當化也可能會發生"事實由於被頻繁拷打而成為真理"（此即if we torture facts constantly, then facts themselves may become the truth）。　　基於上述的論證，把"八二憲法"放在中國現實的法治生態中，本文采"作為實踐行為的憲法實施"這一概念來紀念"八二憲法"三十年的生命歷程。　　二、"八二憲法"的核心規範：中國憲法實施的難題　　"八二憲法"全文由序言13個自然段和正文四章組成，總計138條。或言憲法為政治法，政治法的法律實施全仰仗於政治運動或政治決斷，或言憲法為宣示確認法，宣示確認法本無實施之力。而著名憲法學家王世傑先生早於民國初期便寫到：今人觀念，不認為憲法為契約，而認為憲法為法律；不認為制憲為立約行為，而認制憲為立法行為；不認國家的產生基於憲法的創造；而只認國家的機關及其職權，基於憲法的創造。再次依著這種見解，憲法核心規範應當體現一種法律的普通特徵--即憲法核心規範應當予以實證化。憲法核心規範實證化的結果在於憲法理念、憲法原則、憲法規範於實際的憲法行為中得以展開，國家權力得以在憲政化的軌道中有序運行、公民權利得以在憲法救濟的關照下惠澤百姓，憲法實務為憲法學說供給充足的養分與原料，憲法學說又可以在憲法實務中闡發運用從而與實務交相輝映。法治先進地區的經驗自不必大談特談，就新近轉型成功的台灣地區而言，其憲法實務極大地推動了民主政治的發展，而憲法學說又極大地牽引著憲法實務的前行，原本就職於高等院校、科研機構的法律學者運用充分的法理一下將一個法治後進地區的社會迅速推向了法治較為健全的社會。　　"八二憲法"核心規範的實證化難題，首先在於確認什麼是該部憲法的核心規範。本文不揣淺陋認為以下規範為憲法實施之最為且要者：　　第一，"八二憲法"序言第13自然段、"八二憲法"第5條所牽涉的"執政黨"與憲法遵守的問題。其核心問題在於如何確保"執政黨"的權力服從憲法的規定，"執政黨"的執政方式如何從根本上轉換為"憲法思維"，不僅在形式上更要在實質上確保"依憲執政"。　　第二，"八二憲法"憲法框架下，"執政黨"、"人民代表大會"、"政府"、"法院"四者之間的關係。其最為切要者在於，理順"執政黨"與"政府"之間政治領導權力與國家管理權力之間明晰的界限，將"政府"的權力放在立法機關的憲法控制之下，同時"法院"必須恪守"審判獨立"的終極原則，法院除了向"人民代表大會"負責外，不受任何機關的司法干預。　　第三，"八二憲法"第二章以"公民基本權利"第33條為重心的權利保障體系。人權保障條款當成為執政黨和國家最高的行動指南。人權保障條款不但具有"主觀權利訴求功能"還具有"客觀法價值秩序功能"，執政黨和國家則負有"尊重的義務"、"保障的義務"、"實現的義務"。同時，基本權利體系是不可分的，不能基於"重要性理論"，部分保障、部分不保障或者保障某部分、不保障某部分。從這個意義上講，憲法侵權案例應該進入到各地高級人民法院直至最高人民法院。　　第四，"八二憲法"第三章中關於中央與地方在"立法權"上垂直分立的問題。本於"地方自治"之精神和理念，"八二憲法"實施中較為重要的難題還在於地方立法權的實質內核在中央授權的權力分配體制下被掏空，地方立法權的運行成為一種法治上的政績工程。故應該切實落實地方自治，中央專屬立法權、地方專屬立法權以及中央與地方協力事項應該明確予以法定化，正如孫中山先生主張"地方有地方當然之權……屬於地方之權，中央亦不得代之也"。與此同時，執政黨在中央和地方的許可權需要有垂直分配，具體而言就是解決"中央委員會"裡面中央與地方委員以及候補委員的分配比例。　　三、"八二憲法"的實施：中國憲法核心規範實證化的進路　　破解憲法核心規範的實證化的難題在於尋求憲法得以作用於政治共同體的每一次行為，從這個角度看，"八二憲法"核心規範的實證化是"三十而思"的必然理性結果。縱觀海內外轉型憲政國家的有益經驗和教訓，實證化的進路可以被簡要羅列如下：一）立法行憲的進路　　根據中國共產黨在我國特殊的憲法地位和我國以"人民代表大會制度"為根本政治制度的憲法事實，立法行憲主要針對的是"人民代表大會制度"在"議政合一、一府兩院"架構下的權力配置。讓人民代表大會制度切實回歸到權力配置的核心地位是立法行憲首要的課題。立法行憲不僅要求一個現代憲政國家擁有一部最高法律效力的憲法典更要求國家和社會達成憲法共識後通過諸如實施細則、憲法程序法等一系列的的憲法性法律。憲法實體法和憲法程序法的配合才能真正保證憲法典從被萬民供奉的從神壇上走下來切實通過明示的規則指示一個國家的政治、經濟、文化生活。在中國，執政黨對全國政治、經濟、文化生活的發揮著至關重要的領導作用，這種領導作用體現為一種"治國理政"層面的總體領導，而執政黨意旨的貫徹又是通過國家機關完成的。這種政黨和憲法的關係體現在權力機構的設置上即黨群機關對國家機關的制約。這種黨群機關和國家機關的權力配置正是立法行憲的重要內容。　　（二）司法漸進主義的進路　　司法審查模式肇始於美國聯邦最高法院馬伯里訴麥迪遜一案，二百年的憲法案例的歷史已經使得司法審查成為一種非常成熟的憲法實施模式。美國聯邦最高法院的九名大法官成為了真正意義上的"憲法守護者"，憲法訴訟案件在法律論辯技術本都達到了全世界領先的高度。隨著"二戰"之後世界格局的變化和民主化浪潮此起彼伏，許多法治後發國家或者地區紛紛借鑒和模仿了司法審查模式來確保憲法成為一部像民法、刑法那樣的具有實證化品格的法律。例如蒙古國在1992年成立了蒙古憲法法院（Tsets），該憲法法院可以對蒙古國立法機關所通過的法律行使違憲審查權，確保蒙古國憲法的核心規範可以通過司法控制的方式得以實證化。經由司法機關的違憲審查模式在憲法核心規範實證化方面有著天然的優勢，它可以確保專業化的法官通過對具體案件的審理來貫徹憲法所負載的理念和價值，並且在個案中明晰憲法核心規範的涵義，憲法立刻從抽象之物變為了國家生活中觸手可及的具體法律。同時經由司法機關的違憲審查在法律技術上最大的困難在於找到一個"法律"和"政治"的平衡，所謂"政治問題不審查"是法院恪守的原則，然而隨著憲政的發展，政治和法律之區分日益相對化的情況下，法院又不得不處理披著"法律問題"外衣的"政治問題"，這個挑戰對於後發憲政國家尤為值得思考和慎重對待。　　在"八二憲法"頒布實施三十周年的今天，經由司法機關的違憲審查模式的建立不僅在理論上存在諸多爭論分歧而且更重要的是在實踐中制度建構還非常無力。其中，兩方面的趨勢不得不引起我們的思索：一方面是越來越多的司法個案由於面臨制度供給不足的問題在全社會造成了非常大的社會影響力，甚至在個別情況下造成了非常大的政治影響力；另一方面，在以人民代表大會製為根本政治制度的權力配置下，法院必須向人民代表大會負責並報告工作，同時法院還受到各級政法委的領導，加之司法在轉型社會中承受著其不能承受之重，法院在處理含有憲法因素的案件中往往力不從心。故有必要通過司法漸進主義的方式增強我國憲法在憲法案件上的制度構建能力，不可否認，這種制度構建能力的培育可以成為將來中國憲法核心規範實證化的法律土壤。　　（三）法律設施增設的進路　　憲法的實施首要的形成以"限制權力、保障人權"為核心的法律價值、法律思維、法律文化，然而，這些價值、思維和文化又必須通過法律工作機構即法律設施來加以落實。法律設施是保障法律得以產生並加以實施的一系列工作機構的通稱。無論是成熟憲政國家還是轉型憲政國家的憲法運行，其背後必定有一套持續穩定的法律設施來支持憲法的運轉。從這個意義上講，憲法法律設施的建設是憲法實施在物質層面最為直觀的表徵。對於憲法核心規範的實證化，憲法法律設施至少在三個方面發揮不可替代的作用：其一，憲法法律設施為憲法之運用提供場所，在"二戰"之後，諸如憲法法院、憲法委員會等機構的建立毫無疑問給憲法核心規範的解釋、判斷、說明、推理以及結合個案的適用都提供了一個運行的場所，這個場所成為了所有憲法原料和素材的一個加工廠。其二，憲法法律設施為憲法的適用提供"法源論"（Rechtsquelle/ Source of Law/Legal Authority）上的可能。即憲法法律設施能夠找到形成憲法權威的有約束的"法律之確信"（Opinio Juris/ Rechtsüberzeugung/faith in law）從而對於憲法事件中的多元判斷定紛止爭，這對於一個價值多元的轉型社會尤為必要。　　自"八二憲法"頒布實施三十周年以來，全國人大常委會作為擁有憲法解釋權的機構除了對香港基本法作出四次解釋外，並未充分發揮其憲法解釋機關的職能。由此理論界也開始反思增設法律設施來確保憲法得以實施，觀點不外乎有二：其一，賦予已有的國家機關憲法實施的職權，其二，增設新的國家機關專司憲法的實施。本文認為基於憲法核心規範實證化的法律需要，增設新的法律設施專司憲法的實施是一條可取的進路，一旦新增了憲法實施機構，需要立刻制定憲法施行法實施細則、機構組織法、機構程序法來配套。只是這種進路涉及新增憲法實施機構與原有國家機構銜接、配合、制衡的問題，故邁出這一步不僅需要法律上的考量更需要巨大的政治誠意和勇氣。　　（四）區域化或全球化憲政整合的進路　　隨著憲政作為普世的法治語言在全球的深層推進，憲法區域化和國際化整合已是不爭的事實。由英憲與歐盟憲政的發展可以看出，英憲在1972年"歐洲共同體法案"（The European Communities Act 1972）通過後，英憲的發展時時刻刻無不受到歐洲法和國際法的挑戰。這種挑戰反映在英國憲法中最強烈的衝擊便是對"議會主權"（parliamentary sovereignty）、"法律主治"（rule of law）的消解。故關於什麼是法治（Rule of Law）的問題在英國這樣一個擁有百年憲政傳統的國家在新的時代又激起了極大的討論。在實務界，法克特塔梅案（The Factortame Case）使得傳統的完全無拘無束的議會主權（除了不能把男人變成女人之外什麼都能的議會）變成了"自製式"（Self-embracing）議會主權，議會主權之運行受到1972年歐共體法案的約束，（換而言之，英國議會可以不受到其他法案的約束，但是1972年"歐洲共同體法案"是一個例外）人權法的發展對於這種深刻的變化尤為關鍵。再看全球憲法的發展，我們不難發現越是區域化和全球化整合水準越高的地區或者國家，其憲政的發展越具有發達和繁榮的局面，其公法學的發展越是欣欣向榮，而越是哪些無視區域化和全球化整合的國家或者地區，其憲政的發展越是"坐井觀天"、"孤立自閉"，其憲法法治的發展水準越是顯得低下和封閉，甚至共識斷裂、價值整合困難重重。所以藉由區域性的或者國際性的人權法院來控制內國的人權保障水平也是將來亞洲憲政主義可能的一個發展方向，既然是一種可能，憲法實務界和理論界又何必要掐斷這種希望的可能性呢？　　四、代結語：形成"活的憲法"的共識　　憲法的實施有賴於圍繞憲法核心規範而形成一個以實踐為取向的實證法的體系，同時在中國大陸的憲法語境下，執政者和人民的政治意願達成深度的共識也是一個必要的條件。誠如德國法學巨擘魯道夫·斯門德（Rudolf Smend）所言，憲法必須被理解成為"具有活力之人民"共同有序去形成一個政治團體。憲法在加拿大被稱之為一棵"活的樹"（a living tree）。憲法應該以每一次的憲法行為培育其實踐的品格和品性，如果沒有憲法的實踐則"憲法之樹"將會因為沒有土壤、水份、陽光而被枯死。假若我們已經形成了"八二憲法"應該是"活的憲法"的共識，那麼三十年後的今天，除了將這個共識付諸實施外，我們還能為憲法的生命旅程添加什麼樣的意義呢？子曰：吾十有五而志於學，三十而立，四十而不惑，五十而知天命，六十而耳順，七十而從心所欲不逾矩。"八二憲法"三十年的生命歷程已經昭示我們中國憲法終將告別"十有五而志於學"的階段，憲法應該走向"三十而立"的階段，破解"八二憲法"核心規範的實證化難題無疑成為了我們這一代中國人義不容辭的歷史使命。　　作者簡介：塗雲新，男，四川渠縣人，奧斯陸大學（University of Oslo）LL.M.，武漢大學法學院博士候選人。主要研究領域為人權法、比較憲法、國際法。Email: tuyunxin@gmail.com　　原文發於：《中南財經政法大學研究生學報》2012年第6期

來源: 共識網 | 責任編輯：黃南