中國法理法史學發展評價（2012

一、數據統計 　　本報告所選擇評論的期刊論文來自CSSCI期刊，其中更倚重《中國法學》、《法學研究》、《中外法學》、《比較法研究》、《政法論壇》、《環球法律評論》、《法學》、《法學家》、《法學評論》、《清華法學》、《政治與法律》、《法制與社會發展》、《現代法學》、《當代法學》、《法律科學》、《法商研究》和《華東政法大學學報》17類期刊2012-2013兩年刊發的研究性論文。納入「法理學」和「法史學」類論文的標準為三：論文的主題和內容、期刊編輯的分類、論文作者的研究傳統和習慣。法理學論文與法律史學論文之間有交叉重疊，純粹史論法學論文與部門法史論研討論文也有交叉重疊。[1]據此標準，法理學與法律史學論文的具體數量與比例統計如下： 　　《中國法學》2012年發表論文共計91篇（包括「社會管理法治化特刊」論文），其中，法理學論文計20篇，占發表論文總數的21.9%，法律史論文計1篇，占發表論文總數的1%；2013年發表論文總計91篇，其中，法理學論文13篇，占發表論文總數的14.3%，法律史論文1篇，占發表論文總數的1%。 　　《法學研究》在2012年度共刊發論文73篇，其中法理學論文共12篇，佔總刊發論文數的17.8%，法律史論文共8篇，佔總刊發論文數的10.9%；2013年度共刊發論文66篇，其中法理學論文共8篇，佔總刊發論文數的12.1%，法律史論文共7篇，佔總刊發論文數的10.6%。 　　《中外法學》在2012年度共刊發論文69篇，其中法理學論文共7篇，佔總刊發論文數的10.1%，法律史論文共11篇，佔總刊發論文數的15.9%；2013年度共刊發論文57篇，其中法理學論文共12篇，佔總刊發論文數的20.1%，法律史論文共10篇，佔總刊發論文數的17.6%。 　　《比較法研究》在2012年度共刊發論文79篇，其中法理學論文共13篇，佔總刊發論文數的16.5%，法律史論文共12篇，佔總刊發論文數的15.2%；2013年度共刊發論文76篇，其中法理學論文共11篇，佔總刊發論文數的14.5%，法律史論文共10篇，佔總刊發論文數的13.2%。 　　《政法論壇》在2012年度共刊發論文115篇，其中法理學論文共23篇，佔總刊發論文數的20%，法律史論文共18篇，佔總刊發論文數的15.7%；2013年度共刊發論文114篇，其中法理學論文共22篇，佔總刊發論文數的19.3%，法律史論文共18篇，佔總刊發論文數的15.8%。 　　《環球法律評論》在2012年度共刊發論文64篇，其中法理學論文共10篇，佔總刊發論文數的15.6%，法律史論文共4篇，佔總刊發論文數的6.2%；2013年度共刊發論文65篇，其中法理學論文共8篇，佔總刊發論文數的12.3%，法律史論文共5篇，佔總刊發論文數的7.7%。 　　《法學》在2012年度共刊發論文232篇，其中法理學論文共34篇，佔總刊發論文數的14.6%，法律史論文共6篇，佔總刊發論文數的2.5%；2013年度共刊發論文218篇，其中法理學論文共28篇，佔總刊發論文數的12.8%，法律史論文共9篇，佔總刊發論文數的4.1%。 　　《法學家》在2012年度共刊發論文77篇，其中法理學論文共5篇，佔總刊發論文數的6.5%，法律史論文共6篇，佔總刊發論文數的7.8%；2013年度共刊發論文74篇，其中法理學論文共5篇，佔總刊發論文數的6.8%，法律史論文共8篇，佔總刊發論文數的10.8%。 　　《法學評論》在2012年度共刊發論文127篇，其中法理學論文共10篇，佔總刊發論文數的7.9%，法律史論文共6篇，佔總刊發論文數的4.7%；2013年度共刊發論文125篇，其中法理學論文共12篇，佔總刊發論文數的9.6%，法律史論文共5篇，佔總刊發論文數的4%。 　　《清華法學》在2012年度共刊發論文73篇，其中法理學論文共17篇，佔總刊發論文數的23.2%，法律史論文共4篇，佔總刊發論文數的5.5%；2013年度共刊發論文68篇，其中法理學論文共4篇，佔總刊發論文數的5.9%，法律史論文2篇，佔總刊發論文數的3%。 　　《政治與法律》在2012年度共刊發論文204篇，其中法理學論文共26篇，佔總刊發論文數的12.7%，法律史論文共2篇，佔總刊發論文數的1%；2013年度共刊發論文202篇，其中法理學論文共16篇，佔總刊發論文數的8%，法律史論文共2篇，佔總刊發論文數的1%。 　　《法制與社會發展》在2012年度共刊發論文80篇，其中法理學論文共23篇，佔總刊發論文數的31%，法律史論文共15篇，佔總刊發論文數的16%；2013年度共刊發論文105篇，其中法理學論文共31篇，佔總刊發論文數的30%，法律史論文共5篇，佔總刊發論文數的4.8%。 　　《現代法學》在2012年度共刊發論文110篇，其中法理學論文共11篇，佔總刊發論文數的10%，法律史論文共6篇，佔總刊發論文數的5.5%；2013年度共刊發論文106篇，其中法理學論文共9篇，佔總刊發論文數的8.5%，法律史論文共9篇，佔總刊發論文數的8.5%。 　　《當代法學》在2012年度共刊發論文129篇，其中法理學論文共7篇，佔總刊發論文數的5.4%，法律史論文共9篇，佔總刊發論文數的7%；2013年度共刊發論文109篇，其中法理學論文共2篇，佔總刊發論文數的1.8%，法律史論文共3篇，佔總刊發論文數的2.8%。 　　《法律科學》在2012年度共刊發論文134篇，其中法理學論文共12篇，佔總刊發論文數的9%，法律史論文共11篇，佔總刊發論文數的8.2%；2013年度共刊發論文128篇，其中法理學論文共14篇，佔總刊發論文數的10.9%，法律史論文共9篇，佔總刊發論文數的6%。 　　《法商研究》在2012年度共刊發論文120篇，其中法理學論文共5篇，佔總刊發論文數的4.2%，法律史論文共3篇，佔總刊發論文數的3.3%；2013年度共刊發論文134篇，其中法理學論文共14篇，佔總刊發論文數的10.4%，法律史論文共5篇，佔總刊發論文數的3.7%。 　　《華東政法大學學報》在2012年度共刊發論文98篇，其中法理學論文7篇，佔總刊發論文數的7.14%，法律史論文共14篇，佔總刊發論文數的14.2%；2013年度共刊發論文86篇，其中法理學論文7篇，佔總刊發論文數的8.13%，法律史論文共14篇，佔總刊發論文數的16.3%。 　　二、法理學論文評估 　　（一）主題分布與熱點、創新點分析 　　本報告將法理學研究分為五個主題：本體論、方法論、運行論、交叉研究及比較法與法律全球化的研究。法律本體論部分主要是法的基本範疇的討論，權利與義務研究佔比重最大，其它基本範疇討論其次，對法學及法理學學科本身進行討論再次。法學方法論的研究近年來是法理學研究熱點，2012-2013年期刊論文的「熱度」不減。法的運行論部分涉及立法、司法、法治、法學教育及法律職業化等問題，依然是法理學研究的熱點。論文數量從高到低分別為：法治研究、司法改革、立法研討、法學教育與法律職業化和案例法理學研討。法律交叉學科研究可以分為兩塊：法學與其他學科的交叉研究及法理學與部門法的交叉研究。法學與其他學科的交叉研究主要包括法學與社會學、政治學、經濟學、倫理學、文學的交叉研究。其中，法律與社會學交叉研究論文最多，依次為法律與政治學的交叉研究、法學與倫理學交叉研究、法學與文學交叉研究、法學與經濟學交叉研究。法理學與部門法交叉研究中，法理學與民法的交叉研究成果最為豐富。比較法、法律文化與法律全球化的研究則融合了法理學、法律史學和外國法學。 　　從數量上看，司法問題引起了法理學界的廣泛關注，《環球法律評論》2013年第2期專門組織了關於司法改革的研討，學者們就司法改革的方向、原則及具體操作進行了廣泛深入的討論。《華東政法大學學報》2013年第6期刊專題研討了「司法權威：理論與制度」。法理學者們對公眾意見與法律裁判的關係也進行了深入的剖析，包括公眾意見在裁判中應當佔據的位置、[2]對「跌倒爭議案」法官裁判心理的分析，[3]「跌倒爭議案」中司法領域向社會領域不斷擴張對案件處理結果產生影響的實證分析，[4]探究個案運作背後的政治邏輯，[5]運用博弈論模型分析司法公開對平衡民意與裁判的作用等。[6]學者們對案例指導制度的討論既有宏觀層面上的縱覽，[7]也有方法論層面上的剖析。[8]此外還有關於司法解釋方法、司法修辭方法的討論。[9] 　　法治問題無疑一直以來都是牽動法學學者神經的話題，從文章數量上來看比重不小，從內容上看亦非常豐富。《法學研究》2012年第6期組織了法治問題的專題討論，《環球法律評論》2013年第5期組織了「依憲治國」專題討論。《法制與社會發展》2013年第5期組織了「法治中國建設理論與實踐」專題討論。有學者對我國法治體系進行了宏觀的總結，[10]有學者對我國法治未來發展的方向提出新展望，[11]也有學者從法律史、[12]行政法、[13]法律與社會關係、[14]法律與政治關係[15]等角度給法治做出了新的詮釋，還有從世界法治視野中對中國法治狀況各項指標的考察，[16]從當代中國社會的維權現象為切入點對中國法治發展提出總結和思考等。[17]另外，地方法治這個問題的出現也引起了學者的關注。[18]《現代法學》2013年第2期組織了「法治發展與人權保障」專題討論。有學者探究人權的起源理論，[19]有學者論述中國人權立法的困難,[20]有學者關注通過分配正義實現弱者人權保障的方式，[21]還有學者對人權行動計劃的文本予以比較分析。[22] 　　一個學科的發展與學者們對該學科本身的反思密不可分。本報告注意到學者們就法理學一種研究路徑的爭議，即法律與社會科學研究方法的爭論。陳景輝的論文「法律與社會科學研究的方法論批判」[23]從「中國問題」、「價值中立」及「從實然推出應然」三個方面對法律與社會科學研究進行了批判，王博陽以「關於法律和社會科學的一種非典型性誤讀——與陳景輝先生商榷」[24]一文予以了回應，指出法律和社會科學不是一種學術進路，而是諸多學術進路的粗略總稱。有學者對法理學學術史總結綜述，[25]還有學者對法理學新的學科發展方向提出了構想。[26] 　　法律本體論部分不乏深刻與創新之作。彭中禮的論文「法律淵源詞義考」追溯了「法律淵源」的拉丁語語源。[27]汪習根的論文「免於貧困的權利及其法律保障機制」、[28]鄭智航的論文「論免於貧困的權利在中國的實現——以中國的反貧困政策為中心的分析」,[29]則對「免於貧困權利」這種學者們關注很少的人權問題進行了討論。熊樟林的論文「煙草管制與公民權利的包容與界分」[30]則討論煙草管制與公民自由的界限。賈鋒的論文「論社會救助權國家給付義務基準之三維度量——以江蘇省四個縣區為例」,[31]從江蘇省省會城市南京以及蘇南、蘇中、蘇北各抽樣一個縣區作為研究對象，用實例闡述社會救助權國家給付的基準問題。張祺樂的論文「論『失獨者』權利的國家保護」，從中國社會特有的失獨現象以及對失獨者權利保障不夠完善的立法現狀出發，呼籲通過立法保障失獨者權利。[32]李岩的論文「法律中性別二元範式的批判及重構——以雙性人為視角的敘事」[33]基於醫學上對雙性人去並化的考察，呼籲立法揚棄既有性別二元範式，承認第三性別的法律地位。滿洪傑的論文「榮譽權：一個巴別塔式的謬誤——『Rightto Honour』的比較法考察」[34]考察蘇聯民法、羅馬法以及19世紀以來大陸法系相關制度規範和學說，澄清right to honour的含義。 　　法學方法論的討論中部門法學者也做出了自己獨特的貢獻。《法學研究》在2012年第1期、第4期、第5期及2013年第1期分別組織了對民法、憲法行政法、訴訟法及刑法方法論的專題研討。法律交叉學科研究取得的成果最為豐碩。有學者大膽創新，提出將自然科學的實驗方法引入法學研究。[35]經濟分析方法被廣泛運用到部門法中，並顯示了強大的解釋力：用法經濟學的方法分析訴訟法最具新意並且也最有說服力，[36]有學者運用法經濟學方法分析了養老金制度，[37]有學者運用法經濟學方法分析金融監管，[38]有學者運用法經濟學方法分析社會失信行為的法律規制機理，[39]有學者運用法經濟學方法分析禁止兒童乞討問題,[40]有學者運用法經濟學方法分析嚴打政策，[41]有學者則以環保法為例來澄清法經濟學的原理。[42]有學者獨特地分析了排除合理懷疑的宗教維度。[43]比較法也對學科本身進行了反思，有學者提出了比較法研究的中國取向問題,[44]有學者希望從經濟學給比較法研究注入新動力，[45]學者們也就法系理論展開了爭論。[46]還有學者預測信息全球化將給法律帶來一場革命。[47] 　　對「法律話語」的探討同樣是一個熱點。李龍的論文「論當代中國法學學術話語體系」,[48]梳理新中國以後國內法學學術話語經歷的歷史過程，提出構建當代中國法學學術話語體系的基本原則：民族語言與時代精神的結合，馬克思主義法學的中國化與中國法治經驗馬克思主義化的有機結合，中外法律遺產與立足現實的理論創新的有機結合。陳金釗的論文「權力修辭向法律話語的轉變——展開法治思維與實施法治方式的前提」[49]主張以法律話語抵制權力修辭的絕對性。周尚君的論文「中國法學的話語流變考略」[50]從話語層面論述1978年以後中國法學的發展變化。在學術理路上，法學話語從法學之外走向法學之內，從外在的分裂走向內在的一致，表現出去政治化的變遷特徵；從發展內涵上，中國法學話語從「批鬥封建文化」到「文化熱」，再到「以文化作為方法」，表現出逐步理性化的變遷特徵；在思想淵源上，中國法學話語從「排斥西方」到「接納西方」，再到「反思西方」，表現出一種逐步自主化的變遷特徵。 　　支振峰的論文「西方話語與中國法理——法學研究中的鬼話、童話與神話」,[51]探討西話在中國社會科學界，尤其是政法學界的話語嬗變，梳理其變遷軌跡，並探討其背後的原因。作者批評學術研究中西方理論+中國問題=答案的做法，呼籲在法學研究中應該解放思想、實事求是，以真正自由的思想、更為清醒和開放的心態來看待西方話語，將西話變成真話，服務於中國法理。 　　（二）法理學亮點論文評析 　　1.法律本體論部分 　　舒國瀅的論文「法學是一門什麼樣的學問—從古羅馬時期的Jurisprudentia談起」[52]在宏大的元命題之下展開了自己的論述。他所關注的問題在於，對法學，也就是jurisprudentia 一詞的理解，存在今人與古羅馬人之間理解的差異，因此古羅馬人究竟怎樣看待法學這個概念就變得異常重要。在進行詞源上的鑒別以後，舒國瀅將我們對法學概念的追溯帶回了古希臘哲學。中世紀及近代的法學與古代法學有很大的不同，它是一種「大學的法學」。大學提高了學者在塑造法律中的作用，使法學教師成為真正規則的解說者。不僅如此，大學還確立了一種全新的法律知識生產與傳播的體制，其總體風格是理論化的法學，使之愈來愈科學化。到了19世紀，法學家們甚至試圖構建出一種像「門捷列夫化學元素表」式的準確的、直觀的法律公理體系。而這種法律公理體系之夢在實踐上是行不通的。由此作者最後得出了法學最根本的屬性是實踐性，法學應當回歸實踐之學本身的結論。 　　雷磊的論文「法律規則的邏輯結構」[53]在批判法律規則邏輯結構「新三要素說」的基礎上建構了自己的「新二要素說」。論文運用的資料較為豐富，德國、英文文獻皆有運用，同時對漢語學界關於法律規則邏輯結構學說從三要素說、二要素說到現今通說「新三要素說」（假定、行為模式及法律後果）的演變作了細緻的梳理。作者指出了「新三要素說」的缺陷在於邏輯不連貫、類型簡化問題，究其實質是「新三要素說」試圖與實質性的權利義務問題勾連，從而與法律規則邏輯結構的形式特徵不甚吻合。作者提出了「新二要素說」——「構成要件」、「法律後果」,「構成要件」涵蓋了原來的「假定」部分，新的「法律後果」也不像原有「法律後果」那樣將法律規則外因素納入。 　　朱慶育的論文「私法自治與民法規範——凱爾森規範理論的修正性運用」[54]創造性地運用凱爾森的個別規範理論來分析法律行為，視角獨特，觀點新穎。作者運用豐富的德文一手資料對規範的幾種傳統分類進行了澄清——任意規範、強制規範、強行規範、許可規範與授權規範、行為規範與裁判規範，作者認為這些界分對剖析具有自治特性的民法規範仍顯不足，進而闡述了凱爾森的個別規範理論。儘管個別規範理論對公法具顛覆性，然而法律行為之為個別規範在純粹法學體系中具有相對獨立性，法律行為具有規範品格，這是凱爾森的獨特學說，遭到弗盧梅的質疑，但弗盧梅認為其有失自然公正的見解，則囿於將法律行為置入一般規範的視角。凱爾森則認為「個別規範無法由一般規範導出」，規範的產生「無規範創製之權威即無規範，無意志活動亦無規範」。作者的論述打通了民法與法理學的界限，是學科間交流上的突破。 　　2.法學方法論部分 　　趙駿的論文「中國法律實證研究的回歸與超越」[55]對法律實證研究方法做了較為全面的梳理。作者首先運用翔實的數據、比較的方法對比了西方國家與我國的法律實證研究，發現無論西方還是我國，法律實證研究都在呈上升趨勢，作者認為這種上升趨勢背後是法律實證研究自身的重要性使然。首先，社會制度構建呼喚法律實證分析，作者從反面予以論證，即缺乏法律實證研究，導致法律移植背後的法文化衝突，產生意想不到的後果；其次，法律實證研究促進了法律與其他學科的交叉研究；再次，法律實證研究的增加也是學術供需趨於平衡的結果。作者進一步分析了我國法律實證研究的現狀，認為現在的實證研究多集中在訴訟法領域，其他領域研究尤顯不足，作者希望實證研究能夠拓展到更多的部門法中，並且繼續促進交叉學科的發展。但同時，作者也提出實證研究本身存在的對法學基本理論缺乏思辨的局限，而且易陷入泡沫化陷阱。部門法學者對法學方法論討論的貢獻也非常值得重視，《中外法學》2013年第5期登載了憲法學者、刑法學者及民法學者對於教義學的討論與反思。張翔的論文「憲法教義學初階」[56]提出，「法學的核心工作是為法律人解釋法律與處理案件提供規則指引的法教義學」。陳興良的論文「刑法教義學與刑事政策的關係：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——在中國語境下的展開」[57]梳理了德國刑法教義學的學說流變，從李斯特絕對排斥價值判斷的在刑法教義學與刑事政策間橫亘鴻溝的做法，到羅克辛將構成要件實質化，違法性價值化及罪責目的化，作者提出在中國的語境下，學者的任務是既要讓刑事政策作為刑法教義學的引導，又要讓刑法教義學為刑事政策的運用提供邊界的控制。許德風的論文「法教義學的應用」[58]是部門法學者對法學方法論做的貢獻。作者參考的文獻豐富，既梳理了漢語學界的文獻，又倚重德語與英語文獻，在紮實的文獻基礎上，可以說，他為法教義學提供了一個總綱。他將法教義學定位在法律虛無與法典萬能之間，強調其基本特徵是尊重體系與邏輯，基本方法是形式推理，並將其形成的前提總結為基本價值共識、基礎性的請求權規範體系。在澄清法教義學的面相後，作者力圖打通理論法學與應用法學的壁壘，使法教義學能貫穿二者。 　　陳金釗的論文「解決『疑難』案件的法律修辭方法——以交通肇事連環案為研究對象的詮釋」[59]從一爭議案件出發，展現死板的法律推理與解釋、複雜的法律規則和程序以及法律的不確定性帶來人們對法律的抱怨。作者認為，疑難案件的產生原因在於缺乏準確理解、運用法律的方法。論證辯論的重點在於價值問題，人們試圖藉助辯論使決定有利於自己，通過論辯交換，法官作為中立方做出一個理由充分的決定。第一，這個決定不能無原則、無條件，也不是簡單的依法辦事。堅持法治理念，才能安全運用修辭。第二，法律修辭承認文義解釋的相對優先性，並且與體系解釋密切聯繫，從體系的角度完整使用法律，避免斷章取義，反對將日常情理、樸素道德和模糊的、抽象的法律原則直接作為修辭的起點。第三，進行法律修辭時，必須根據案件的具體情況及其所涉及的法律問題按照法律體系的融貫性要求、案件當事人的具體訴求及其代表的法律受眾的社會心理、道德觀念和法律權威的維護、說服聽眾和解決矛盾的制度壓力等各種指標尋求相應的修辭起點，設計合理的修辭格局，運用有效的修辭方法，適用各方當事人和法律主體都可以接受和理解的修辭關鍵詞和修辭表達。第四，根據法律的思考，不是根據零散的、衝突的、矛盾的法律思考，而應當從案件涉及的法律規則、原則所處內部體系和外在體系出發，而不能把某一法律規則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據、理由。 　　3.法的運行論部分 　　康娜的「論我國國情下的最優司法獨立度——一個制度經濟學的視角」[60]是探討司法問題的佳作，通過運用制度經濟學理論進行分析，作者闡明司法獨立並非一個黑白分明的概念，而是一個程度問題。該文提出了一個有關最優司法獨立度的分析框架，對於究竟該如何對待西方的司法獨立理念提供了一個良好的理論基礎。其核心思想在於，司法獨立僅僅是達成司法體系績效最大化這一目標的手段而已。由於司法體系績效還取決於許多其他的制度或變數（國情等），故最優的司法獨立度也受這些變數的影響。基於當前的國情，適合我國最優司法獨立度的並非完全的司法獨立。因此，筆者提醒我們不能迷信西方司法獨立的神話，但也不能忽視其重要性。 　　《法學》期刊登載了多篇關於法律教育的文章，如孫笑俠的「法律教育的制度困境與突破」[61]就及時地關注到了法學教育受人詬病的原因。作者提出法律教育與法律職業之間的銜接是當前我國法律教育的突出問題，而單一的從法律教育入手並不能很好地解決這個問題,司法考試製度與法律職業制度本身也存在著一定問題。該文能將法律教學、司法考試與法律職業等多方面因素聯繫起來，並提出一些非常具有操作性的分析和建議，最後還提醒讀者要注意制度創新要符合國情，對當下我國的制度改革非常有啟發意義。李秀清的「品讀朝陽」[62]利用華東政法大學新近點校的朝陽大學法科講義向我們展現了朝陽大學的法學教育。作者同時輔以當時報刊文章、校友回憶錄等史料細緻梳理了朝陽大學的辦學理念、師資構成、課程設置、講義編寫等情況。陸幸福的「知識傳承、思維培養與立場引導——法理學本科教學的三個維度」一文[63]從國內法理學本科生教學面臨的院系輕視、教師不勝任、脫離實踐、教材陳舊等問題，論述法理學本科生教學的知識、思維和立場引導的維度以及教學方法的革新。在知識傳承的層面，作者主張，法理學的根基在歷史脈絡中、在幾千年來哲人和法律人的思想中、在歷史積澱的制度設計中。法理學本科教學必須堅守根本的知識譜系，使學生掌握基本的知識點、理念及其歷史脈絡。在思維培養的層面，作者主張，法理學教學應當注重培養學生的法律思維能力，培養學生追問的習慣、反思意識、獨立思考能力。在立場引導的層面，作者主張，法理學教師應當為學生確立人文關懷的基本立場。 　　值得關注的是，這兩年來有不少案例法理學的文章非常亮眼，不僅能在法學體系內部對案例進行剖析，更能引入交叉學科的視野。這方面的典型如吳建斌的「上海外灘地王案的二維解析」[64]就是一例，該文以上海外灘地王案為例，以法律解釋學與法律經濟學兩種視角重新審視了司法判決，而此類文章也代表了法學研究中案例分析的新風向。作者在該文中對蘇力教授曾主張過的法律解釋學與法律經濟學的解釋方法因相悖而不可調和的論斷作出了反駁，並提出這兩種法學方法論不能對立起來，法學解釋學的傳統不能丟，但也不至於要抱殘守缺，當新的方法能帶來教益時，也不必漠視不用。莫良元、夏錦文的「司法場域中熱點案件的事實真相認定：彭宇案的法社會學解讀」[65]一文以彭宇案跌倒老人是侵權者還是救助者之間的糾紛為樣本，通過實證分析，以案件經過時間、地點、參與人數、大眾支持、學術支持為要素，通過統計數據予以量化，目的考察司法法治的生成。研究發現，司法場域向社會場域的不斷擴張對案件處理結果影響鮮明。作者又從一審法院、二審法院審判過程中參與主體及其身份出發，量化各參與者影響司法判決的程度。研究發現；第一，在社會識別向度上，彭宇案件事實真相認定的進程表現出大眾性、期待性、易變性和符號性的特質區分。原告是否是被告撞倒的，也是一審法院判決重點論證的核心。第二，在職業識別向度上，彭宇案事實真相認定的進程表現出職業性、爭議性、模糊性和謙抑性的特質區別。第三，在學術識別向度上，彭宇案事實真相認定的進程表徵出學術性、超然性、整體性和評判性的特質區分，為司法法治生成的發現路徑構建了司法技術倫理比對的學術評估機制。 　　4.法律交叉學科研究 　　張卿的論文「證明標準的經濟學分析」[66]運用法經濟學的方法分析了刑事訴訟、民事訴訟及行政訴訟的證明標準問題，視角非常獨特，分析也十分到位。作者首先指出以公平、效率等來解釋為何民事訴訟的「蓋然性佔優」標準要低於刑事訴訟的「排除合理懷疑」標準，令人難以信服，運用法經濟學的分析框架能夠較好地解決這一問題。作者首先從法經濟學的角度將證明標準的使用界定為「行政成本」（administrative costs）和錯誤成本（error costs）之和的最小化，錯誤成本包括讓不該承擔責任的人承擔責任的第一類錯誤成本及讓該承擔責任的人未承擔責任的第二類錯誤成本。相比民事訴訟只涉及金錢損失而言，刑事訴訟因涉及生命、自由的剝奪，第一類錯誤的成本遠遠大於第二類錯誤，並且具有不可糾正性的特徵，因此，其證明標準也就高。在行政訴訟中，學者目前對證明標準的確定多以對行政相對人權益影響大小作為證明標準高低的決定因素，但作者認為衡量權益影響大小本身並非易事，且根據行政行為性質來決定證明標準高低也缺乏邏輯性，而運用錯誤成本高低則因聚焦於損失的可彌補性可解決這一問題，並且能夠讓學者重新重視行政成本的問題（舉證責任人為達到證明標準要求所付出的努力）。 　　張瀚的「侵權不確定性與貝葉斯法則——一種法經濟學的視角」[67]一文也是部門法理學研究的優秀代表作品。該文對侵權行為的認定引入了貝葉斯法則予以定量分析，認為當事人對事前行為的判斷具有不確定性，侵權的不確定性對侵權法預防功能和替代性糾紛解決機制的運作存在消極影響，並指出侵權行為的明晰性和侵權法法律適用的穩定性能使當事人事前對行為是否構成侵權作出較為準確的判斷。最後，在引入貝葉斯法則的基礎之上，作者還對《侵權責任法》中的一般條款和類型化問題進行解析，並從司法解釋、最高人民法院公布指導案例等多方面對《侵權責任法》的法律適用提出了建議。 　　方泉的「犯罪化的正當性原則」[68]一文，從美國法哲學家喬爾·范伯格在《刑法的道德界限》一書中談到的限制自由原則的內容入手，研究了刑法中犯罪正當化基本原則的問題。喬爾·范伯格在其後現代法學的多元立場上作出的對限制自由原則的闡述是英美語境下對犯罪化界限的經典標書。引介這一內容在刑法學研究角度上尚屬較新，該文在法哲學的論述上也可說是十分詳盡而有說服力。 　　王偉臣的論文「法律人類學的身份困境」[69]區分了法律人類學的英美與荷蘭兩種傳統，並指出英美的法律人類學傳統受到挑戰，荷蘭的法律人類學傳統卻一直受到法學研究的推動而方興未艾，最後他以這兩者的發展比照法律人類學在國內法學研究中的現狀，得出了法學界對法律人類學的關注與貢獻還很少的結論。作者稱當前我國法學界對人類學研究的關注，必須超越僅有的對少數民族習慣法的研究，法學學者可以在法律社會學的傳統研究領域作進一步的人類學嘗試，而這些都需要法學界對人類學研究的足夠重視。王彬的論文「信號傳遞、彩禮習慣與法律邊界——一個法律經濟學的分析」[70]對彩禮習慣這一婚姻博弈關係中參與人為實現最大化的婚姻盈餘所形成的博弈均衡或行為常規進行了法律經濟學的研究，其中主要採取的是「信號傳遞模型」的理論框架，並通過這一分析對法律對社會規範的干預界限作出了評價。彩禮在婚姻關係形成過程中具有信號傳遞的功能，從而有利於實現婚姻博弈的「分離均衡」。形成博弈均衡的婚約有利於社會福利整體最大化，社會穩定能通過非正式的社會控制方式來執行。法律對社會規範的干預界限應當以福利最大化為衡量原則，以形成國家法與民間法的良性互動。作者通過對上述彩禮習慣的經濟分析，推進了法律經濟學超越傳統文化解釋和社會實證的研究進路，實現了社會規範研究的範式轉換。 　　張偉仁的論文「天眼與天平——中西司法者的圖像和標誌解讀」[71]從分析中國作為理想司法者標誌的鐵面三眼的包公到西方作為理想司法者標誌的蒙眼持秤的女神入手，深入闡釋了這兩者之間的文化內涵之區別，進而探討中西方文化所追尋的司法目的以及達到這一目的的方法，最後談到司法工作本質上的限制和司法者的功能。該文以深厚的思想史功底見長，對當前我國塑造法律文化建設有很大的啟發。通過對法律文化問題的考察，作者引出了如下發人深省的結論：法學人應當研討並改善法以外的各種規範（道德、禮儀以及各種社團的規章等等），使它們能夠與法律一起發展，形成一個正當、合理、周全、妥善並且清晰地標示出社會理想的規範體系。人們對這個規範體系的全盤認識也非常重要，這需要加強對各種規範的了解與尊重，最後還要創立許多社會機構和程序，以便利人們利用法以外的社會規範來解決他們的問題，彌補法律的缺陷與司法的失誤。 　　孟濤的論文「緊急權力法及其理論的演變」[72]是法律與政治方面較為典型的論文。該文梳理了緊急權力法的理論類型及理論模式，並結合中國法律實踐予以了分析，並展望了中國緊急權力法的未來——調適模式。作者運用豐富的中英文文獻對緊急權力法發展史及兩種基本理論類型（例外型及規訓型）進行了介紹，並將其理論模式概括為調適模式、例外法模式、慣常模式、動員模式及權威專政模式，藉助上述理論類型及理論模式回顧了中國緊急權力法的發展史，並對中國現實中的重大問題（如非典）進行了剖析。作者對緊急權力法的英文文獻運用熟練，並用其為中國法律實踐問題搭建了分析框架。 　　張龑的論文「論我國法律體系中的家與個體自由原則」[73]是分析法律與道德方面的典型論文。該文在法律的自由價值之外另闢蹊徑，討論家對我國法律體系的價值作用。作者運用德文資料向我們揭示了西方法律的自由價值對應的是成人階段，提出了新穎的觀點——家則對應了人的整個生命過程。作者並沒有簡單批判法律的自由價值，而是指出其不足，力圖完成家與個體自由價值的重構。作者為法律價值提出新的論題，勇氣誠然可嘉，然而，與自由息息相關的法律恐怕有些難以承受家這一倫理秩序的重擔。 　　伍德志的論文「欲拒還迎：政治與法律關係的社會系統」[74]論述中國社會語境中的政治與法律的關係。作者指出，在中國，政治對法律的理解被凝結在「政法」這個概念中，這是政治權力憑藉壟斷地位對法律共同體強加的自我理解。隨著法律的專業化，一方面政治權力在社會生活中仍然具有強大的權威，另一方面法律共同體的合法化欲求面對著政治強力而無可奈何；而政治既希望法律提供功能服務與合法化的支持，又出於自身既得利益不願受到法律系統的結構性約束。作者稱之為「欲拒還迎」的關係。作者梳理國內學者對政法關係的論述，分為三種類別；第一，主張通過立法規範政治權力；第二，強調法律內在邏輯對政治邏輯的抵觸；第三，將政治與法律當成各自分離又相互重疊的自治領域。作者論述西方近現代思想家對於政治與法律關係的理解，認為這些理論限於要麼政治決定法律，要麼法律決定政治。作者認為這些理論都無法對政治和法律在實踐層面的關係做出清晰論述。論文的主體部分，作者從三個層面分析政治與法律的差異性：第一，功能差異。政治系統著重對行動的現實控制，而法律系統著重對行動的期待保障。第二，時間意識差異。政治系統定格現在，而法律系統嚴格要求程序。第三，決定機制的差異。司法判決中政治權衡在某些情況下是不可避免的，但是這種政治制衡仍然在多數情況下受法律系統的結構性限制，即法官仍需獨立審判，不受政治權力干涉，判決最重要的說服對象仍然是法律共同體，哪怕這種限制只是象徵性的。之後又論證了兩者的相互寄生，體現在「法治國家」這個概念。政治和法律成為統一體，並且通過憲法，法律和政治相互影響且被限制在國家憲法所規定的渠道。論文最後部分對中國政治與法律關係予以剖析。作者認為，目前法律系統逐漸顯示出自我確認、自我合法化的要求，協調中國法律和政治的關係需要實現法律對政治權力的馴化，實現政治的民主化。 　　曾令健的「社區調解中的合作主義——基於西南某市調研的分析」[75]調研西南某市若干社區的糾紛調解現象，通過參與觀察、調查訪談及查閱案卷等方式獲取了大量一手材料，基於這些材料，分析基層社會的糾紛樣態及社區調解的實踐運作，並用「糾紛解決合作主義」概括社區調解等內生型解紛機制的實踐邏輯。研究發現，調解人以人際關係為行動資源尋求當事人的合作，除此之外，合意尋求更源自當事人的利益權衡，利益讓步或得寸進尺總有理由。在社區語境下，人們會記住利益的讓步或得寸進尺，將這些作為此後社區生活的行動依據與法碼。社區糾紛解決註定具有「非終局性」，當事人的合作往往出於對長遠生活的期待。論文最後部分論述政府力量介入基層社會，社區調解合作主義的命運。作者主張，對於內生型糾紛，政府即使不過度介入，也勢必儘可能保持必要關注，政府力量與社區調解力量合作的結果在於實現一種強制性平衡與整合性均衡，通過政府主導下的基層政府與社區力量之合作來實現基層社會的有序與協調，並確保社區糾紛解決自主性。 　　5.比較法與法律全球化 　　高鴻鈞的論文「英國法的主要特徵——與大陸法相比較」[76]分上、中、下三部分連載於《比較法研究》，全景式地展現了英國法判例法、法官法、程序中心主義、講究經驗、注重實用等特徵。如作者在注釋中自承，1991年在《比較法研究》上發表同名論文時，囿於資料所限，介紹相對簡略，現在的論文補充了翔實的資料，不但有現當代名家的學說，而且甚至有我們不甚熟悉的早期普通法學者著作，如十七世紀英格蘭法官黑爾（M. Hale）的《英格蘭普通法史》（The History of the Common Law of England），作者開篇就對英國法的研究作了相對詳盡的文獻綜述。他運用比較法和法理學的視角，在我們熟悉的很多論題下，都提出了自己新穎、獨到的見解。在判例法一節，作者將學者們關於什麼是判決理由的看法總結為原則論、規則論、事實說、理由說，在此基礎上提出判決理由是原則、規則與事實的統一體。他借用英國十七世紀法學家塞爾登的譬喻將「法官法」這一特徵比作「兩面神之喻」。並且對英國法官恪守司法克制原則，不怎麼牽涉道德、政治問題的通說提出質疑，認為英國法官運用判例法發展了憲法理論，處理政治問題,《人權法案》通過後，人權也成為英國法官重要的道德考量。在談到英國的程序中心主義時，作者將對抗制訴訟與劇場化的表演勾連在一起，視角新穎。作者還關注了法律人使用的行話、判決風格等不為旁人注意的問題。最後，作者運用托依布納的法律是自創生系統理論作為分析英國法的框架，來剖析英國法的變與不變，並對國內長期倚重的伯爾曼的西方法律傳統的觀點提出了挑戰。 　　韓國學者權五乘的「亞洲法研究：過去、現在與未來」,[77]論述美國及亞洲國家關於亞洲法研究的歷史與現狀。作者指出，與具有一個核心法律體系的西方法不同，亞洲法是由各個國家的不同的法律體系組成的，它包括各個國家的傳統法律、移植的法律和發展的法律。在亞洲的現代化進程中，亞洲國家持續不斷地處於使移植法律與發展的法律在其既存的傳統法律和文化的協調中運行。作者呼籲超越亞洲區域性法律的概念，努力建立起對亞洲法的身份認同。 　　 　　（責任編輯：徐愛國）
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