被害人視角與刑法理論的重構

被害人視角與刑法理論的重構

發布日期：2011-06-29 文章來源：互聯網

摘　要:被害人的公法主體地位的確立構成在刑事實體法領域引入被害人視角的正當性根據。整合規範的被害人視角之於刑事實體法具有重要的意義。它不僅將促成對刑罰、危害、刑事責任等基本範疇的重構,而且對刑事立法、刑法解釋與司法推理具有指導作用,同時還影響到量刑理論及實務。關鍵詞:被害人視角 危害 刑事責任 刑法解釋 量刑被害人的正式崛起，始自於20世紀60、70年代的西方社會，它以被害人權利運動與恢復性司法的興起為主要標誌。如果說被害人權利運動是被害人崛起在政治領域的表現，那麼，恢復性司法無疑代表著人們將被害人整合人既有刑事司法體系的努力與嘗試。被害人權利運動的火熱化與恢復性司法在全球的聲名日隆，其影響更多體現在刑事訴訟領域。因而，既有的研究大多從程序法的角度切入，圍繞被害人的程序性權利、被害人救助等主題展開。當前國內學界有關被害人問題的研究，也基本上沒有超出這些主題的範圍。在刑事實體法領域，被害人的缺席則一直未引起足夠的重視，也缺乏有份量的研究。自20世紀90年代中後期以來，一種藉助被害人視角而審視傳統刑事實體法理論的被害人教義學在德國蔚然興起，被害人之於刑事實體法的意義方開始受人關注。在經受被害人視角的拷問過程中，傳統刑法體系展開了對自身的深刻反思，並由此而開闢出一條詮釋刑法理論的全新進路。　　在刑法的體系性分析框架中，為什麼應該引入被害人視角，或者說引入被害人視角的正當性根據何在，這是一個相當複雜的理論問題。傳統的分析框架認定，犯罪侵害的主要不是具體個體的權益，而是國家的權威與法秩序。為恢復法秩序所遭受的侵犯，國家需要藉助對犯罪人的懲罰來證成自身的權威。故而，國家需要壟斷對犯罪的處理權，被害人則被定位為協助國家指控的證人。然而，這種將被害人客體化的做法顯然缺乏基本的正當性。如果說犯罪人主體地位的確立是現代刑法對個體自由命題的重要貢獻，是適用「國家——個體」二元範式處理國家與犯罪人之間關係的結果，那麼，在被害人問題實際上同樣涉及其作為主體的自由如何被尊重與實踐的問題時，不適用「國家——個體」二元範式來處理國家與被害人之間的關係就顯得毫無根據。畢竟，被害人是衝突（犯罪）的一方當事人，是直接遭受犯罪侵害的具體對象。在被害人利益與國家利益之間並不重合的情況下，國家基於自身的利益考慮而硬生生地將被害人吸附在自己身上，只能被視為是一場悲劇。誠如 Howard Zehr所言：「這真是絕妙的諷刺，也是一場終極的悲劇。那些直接遭受犯罪侵害的人們反而不是解決犯罪方案中的組成部分，實際上，他們甚至沒有被納入我們對這一問題的理解的框架之中。」[1](P.32)可以說，被害人的相對於國家的公法主體地位的確立，是將被害人引入刑事法律關係的邏輯前提，同時也構成在刑事實體法領域引入被害人視角的正當性根據。①當然，把被害人帶入刑法分析框架的目的不是要聽取他們的特別冤屈和對犯罪人的情緒，而只是承認犯罪首先是對他人造成損害的一種行為[2](P.55)。換言之，被害人視角並不意味著分析問題時考慮被害人的偏好或態度，這樣的主觀標準必將引發法制的不統一與刑法適用上的不平等。相反，應從規範的角度去界定被害人視角，即評估犯罪對被害人影響的標準應該是客觀的，「應該問的是，當一個理性人處於被害人位置時，他對犯罪會如何反應。」[3](P.176)　　當前，有關被害人在刑法與刑事理論中的角色之探討，往往具有不同的意義指涉：其一，在刑事理論中論及被害人的角色，可能被理解為是要求描述刑法與懲罰對於被害人意味著什麼；其二，它可能被解釋為一種儘力界定刑法的被害人導向的任務；其三，它可能意味著在涉及正當性問題的語境中考慮被害人的視角[4] (P.117)。本文的論述主要在第二種意義上展開，具體分析被害人導向如何影響對刑事實體法理論的重新定位。　　一、對刑法體系中基本範疇的影響　　（一）刑罰地位與意義的重新界定　　根據傳統刑法理論，犯罪是孤立的個人反對國家的鬥爭，刑罰被視為犯罪人為其犯罪所必須付出的代價。犯罪人在實施了某種具體的犯罪行為後，國家就有權 「按價求償」，要求犯罪人接受刑法價目表上規定的刑罰；而犯罪人一旦服刑完畢，即被認為已經還清欠債，有權以正常人的身份重返社會。報應主義與功利主義對此均無疑義，只是在目的或者說正當性論證問題上存在意見分歧。不難發現，在傳統刑法理論的框架內，犯罪人通過接受刑罰只是承擔了對國家的抽象責任，而逃避了對被害人的現實的、具體的責任。畢竟，犯罪首先是針對被害人個人的侵害，其次才是針對國家的侵害。　　引入被害人視角則意味著需要重新探討刑罰在刑事體系中的地位與意義。首先，它打破丁刑罰在刑事處置體系內壟斷性地位的神話，讓人們意識到刑罰作為刑事法律後果惟一處置手段的結構性缺陷所在，意識到在刑罰之外有必要引入其他處遇措施。其次，對刑罰本身的意義也有了新的發現。這種新的意義包含三方面的內容：其一，刑罰所表達的對於犯罪人的責難，具有向被害人傳遞信息的功能。它是對被害人權利的正式認同，表明被害人不需要接受犯罪人的行為。其二，基於犯罪的暴力行為對被害人建立了某種形式的支配，懲罰的功能便在於對這種支配施以反作用力，重建被害人與犯罪人之間的平等[2](P.62)。其三，刑罰並非是補償被害人非物質性損害的手段；對犯罪人施加刑罰不是為了滿足被害人的報復慾望，而是為了改善被害人的生存機會，使被害人重新恢復對法的信仰[4] (P.124)。　　（二）危害(harm)概念的抽象性與具體性　　應該說，危害概念在懲罰導向的刑法體系中佔據相當重要的地位。然而，現行的刑事司法範式關注的與其說是由犯罪所導致的危害，不如說是犯罪人的行為與主觀狀態[5](P.621)。在其間，危害是與犯罪人的刑事責任相對應的概念，討論危害的目的並非是為去除危害本身，而是為了揭示犯罪的嚴重程度，從而解決犯罪人的刑事責任問題。這就必然導致對危害的抽象化、客觀化定位。傳統刑法體系為什麼一直把危害等同於社會危害並將之作為純抽象的範疇來處理，根源即在於此。　　對危害概念的這種定位不僅意味著在判斷某種行為是否具有危害性時，應採取一般人的客觀判斷立場而不是基於具體人的主觀判斷，而且意味著危害是相對於社會的抽象意義而言，並非著眼於被害人。可以說，刑法條款關於罪刑關係的序列設定，恰恰表明了這一點。是故，罪刑相適應中的「罪」首先需要由客觀的、抽象的社會危害性來體現，在此基礎上再兼顧犯罪人的主觀惡性。易言之，罪刑關係的邏輯基點，正是社會危害性。　　對危害的這種界定，顯然是運用集體視角或社區視角來(community"s perspective)進行危害評價的結果。如果論者將這種視角僅適用於侵犯集體法益的犯罪，自然無可非議，但人們往往將之擴展至一般的侵害個人法益的犯罪。這就使得集體視角或共同體視角所面臨的批評變得不容迴避。首先，這種視角在實踐中很難應用，因為不可能衡量出犯罪干擾社會法秩序的程度。社會秩序本身是一個模糊的、難以操作化的觀念。既然無法對某一社會中法社會秩序的正常狀態下定義，自然也就不可能去衡量變異。社區視角則更容易被駁倒：一是很少存在清晰的社會地理界線，難以定義所謂的社區；二是即使存在社會地理界線清晰的群落，在這些具有不同利益與意見的人口中，究竟誰構成所謂的「社區」也是成問題的。其次，基於刑罰所固有的責難特徵不僅傳達對犯罪人的反對，也告訴被害人他已經被侵犯，所以，承認被害人在處刑的表達性方面發揮重要作用的同時，卻從集體視角去評價使制裁正當化的犯罪行為，無疑是相互矛盾的[3](P.181-184)。從可操作性與概念邏輯的一致性角度來考慮，在評價危害時，採用被害人視角而不是模糊的社區或法秩序觀念，應該更為合理。一旦採納被害人視角，作為一種純抽象範疇的危害概念便將受到質疑：犯罪所帶來的危害本身會基於被害人的具體情況而有所不同，危害性有其具體的一面。犯罪當然侵害了抽象意義上的社會利益，或者更準確地說是國家利益，因為國家在此間以社會利益的代言人身份出現。但這種利益侵害通常必須通過行為對個體被害人所帶來的具體危害才能表現出來。由此可見，危害概念的意義結構儘管同時兼具抽象與具體的意涵，但始終以具體的意涵為基礎。這意味著，有關罪刑相適應的考察應該在顧及抽象危害的同時，重點判斷具體的危害程度。自然，同樣地，此處的判斷並非具體被害人的主觀估測，而是一個標準化的客觀範疇。從某個月收入2萬元的被害人處盜竊2000元的行為與從月收入僅600元的被害人處竊取2000元的行為，儘管在抽象的危害意義上看幾無差異，但二者在具體危害性上存在著有意義的區別，由此而使得二者的社會危害性也有所不同。　　人類利益的多樣性與所導致的危害的多樣性使得對犯罪進行排序是困難的。因而，需要一個一般的準則在同一種類中進行危害衡量。Androw von Hirseh與Nils Jareborg曾提出生活標準的觀念，主張犯罪的嚴重性取決於其對被害人生活質量之必要條件的影響。為了對影響生活質量的資源進行排序，人們必須對權益的相對價值做規範的判斷。基於此，有必要構建生活質量的不同層次：單純的維持生存(mere subsistence)；最低的福利(minimal well-being)；基本的福利(adequate well-being)；高級的福利(enhanced well-being)。相應於對生活質量的影響的水平不同，危害的水平也有所不同。換言之，應當根據危害在何種程度上影響為獲得某一層次的生活質量所典型需要的資源，而確定危害的相應等級。對單純維持生存條件的損害是最嚴重的損害，即一級危害，對最低福利、基本福利與提高的福利條件的損害，則分別構成二、三、四級危害。不影響獲得提高的福利的途徑，但讓被害人的生活原地不變的損害屬於五級損害[3](P.189-194)。從月收入2萬元的被害人處盜竊2000元的行為，僅涉及五級危害；而從月收入600元的被害人處竊取2 000元的行為則可能影響到提高的福利，也即被害人由此失去為滿足普通消費需要所必要的財務手段，因而產生的是四級危害。既然危害的程度不同，相應地，在處置措施上當然也應該有所體現。某些司法解釋的出台，正是遵從這種邏輯的結果。　　（三）刑事責任概念內涵的擴展　　傳統刑法體系習慣於將刑事責任等同於接受刑罰處罰；刑法的根本任務就在於解決如何懲罰犯罪人的問題，至於犯罪人是否理解懲罰的意義，懲罰是否足以消解犯罪所帶來的損害後果，它並不關心。然而，從被害人的視角看去，對刑事責任作這樣狹義的界定存在重大缺陷。　　刑事責任當然涉及刑罰的適用問題，但絕不限於此。刑事責任應被定義為理解自己行為造成的後果，並使因犯罪而惡化的情況好轉，它的目的是恢復而不是懲罰，是前瞻性的而不是回溯性的。這就要求對刑事責任內容作雙重的界定，即對國家的抽象的刑事責任與對被害人及其社區的具體的刑事責任。懲罰本身解決的主要是犯罪人對於國家的抽象責任，當然附帶地，它對被害人（及其社區）可能也具有一定的撫慰功能。然而，通過施加侵害而給犯罪人造成痛苦的懲罰，本質上並沒有觸及對被害人的具體責任問題，所以也就根本不可能治癒被害人所遭受的創傷。被害人需要安心、賠償、辯白與熱誠，他們尤其需要發現意義[1] (P.194)。作為遭受犯罪侵害的直接對象，被害人需要被認真對待。追究犯罪人的刑事責任，當然是對犯罪的一種譴責，然而，並非只有刑罰才具有這樣的功能。人們完全能夠通過為被害人做事並要求犯罪人這樣做來建設性地譴責犯罪[1](P.199)，解決犯罪人對被害人的具體責任問題，從而最終找出一條真正有效的衝突解決途徑。可以說，這也正是恢復性司法得以興盛的因素之一。正如德國學者Roessner所言，「恢復性司法的最大力量就在於，通過承認被害人所遭受的損害與孕育個人責任原則，它關注社區中個體的問題與利益而非抽象的秩序。」[6](P.228)　　二、構成刑事立法的指導性準則　　（一）關於刑法調控的合理範圍現代刑法理論中，犯罪一般被分為三類，即侵犯個體法益的犯罪、侵害社會法益的犯罪與侵犯國家法益的犯罪。故而，誰是被害人對立法工作有著不同尋常的意義。這其間會涉及兩個相互對應的問題：一是作為法益主體的被害人究竟是個人還是集體；二是行為是實害性犯罪還是危險類犯罪[7](P.37)。一般來說，法益主體是個人的犯罪對應於實害性犯罪，而危險類犯罪則只出現在侵害集體法益的犯罪之中。因而，如果某種反個體權利的行為並沒有對個體法益構成損害，而只是構成一種危險，則需要有特別的理由才能將該行為界定為犯罪[7](P.37)。在侵犯個體法益的犯罪中，法益主體是個人，通常所謂的被害人便是指這類犯罪中具體的受害對象。對於侵害國家法益與社會法益的犯罪，原則上無需考慮被害人導向的問題。　　在個體法益類犯罪中，被害人才是真正的法益主體，他／她自然有權做出相應的處置。此處涉及的並非要不要保護被害人權益的問題，而是在何種情況下方需要且應該動用刑法保護的問題。這是由於，刑法關心的與其說是個體公民的權利與利益，不如說是其實踐權利與利益的方式[8](P.183-186)。就財產犯罪而言，刑法顯然並不認為任何使相對方遭受財產損失的行為都屬於刑罰處罰的範圍。刑法決定干預的關鍵不在於相對方的財產利益有沒有受損，而在於受損結果是否是由於他人採取暴力、強迫、竊取、欺詐等為刑法所禁止的行為方式而導致的。②這意味著除非被害人的權益受到刑法所禁止的行為方式的侵害，否則就不需要或不值得刑法保護，因為它們屬於公民的自治領域。這也是遵循刑法的補充性原則的必然結果。公民必須保留處置自身法益的權利，而只有在其力量不足時才容許國家干預。換言之，刑法所提供的保護具有最後性，它要求較少使用國家保護手段，而給法益主體保留不受妨礙的、可能的、合理的自我保護領域[9] (P.568)。正是在這個意義上，我們斷言被害人進路構成了另一種限權方式，因為它限制了刑法的調控領域，避免刑罰處罰的行為範圍過於寬泛。這意味著，在涉及個體法益的犯罪中，如果立法者要將某種行為入罪便須考慮：此種情況下的被害人法益是否值得保護或需要保護。刑法的制裁僅針對那些影響值得保護的被害人法益的行為。　　（二）關於法定刑的立法設置　　現代刑法體系推崇罪刑相適應與相對的確定刑，而罪刑法定的推行又要求立法必須明確規定相應的刑罰後果。是故，在設置刑事責任條款時，立法者必須首先對行為的嚴重程度做出基本判斷，在此基礎上再決定如何配置刑罰。為了體現罪刑相適應或者合比例原則，立法者對分則各罪的輕重還需有整體上的判斷，以確定相應的位序。一般而言，對嚴重侵犯人身權益的暴力類犯罪所設置的刑罰相對較高，從嚴厲度來判斷，這類犯罪處於整個刑罰體系結構的頂尖；而涉及機動車駕駛等妨礙一般社會秩序的法定犯，則處刑較低。　　那麼，立法者應該根據哪種標準來決定各類犯罪的刑罰分配呢？籠統地說，當然是根據行為的社會危害性程度。然而，社會危害性本身是一個意義模糊且欠缺規範性的概念。這意味著刑罰的具體分配其實需要關注包括被害人在內的諸多因素。在認定被害人法益值得保護或需要保護之後，對於立法者而言，隨之而來的問題便是施加何種程度的保護。刑罰的嚴厲度本質上體現的是刑法的保護程度。暴力類犯罪的刑罰比非暴力類犯罪的要嚴厲得多，而侵犯人身權益類犯罪的法定刑在整體上也比侵犯財產類犯罪的法定刑要高，其背後潛隱的便是立法者對保護程度的不同決策。之所以如此，在很大程度上是由於，與非暴力的侵犯與財產損失相比，對人身的侵犯（尤其是通過暴力的方式）之於被害人或其家屬的切身利益而言，其消極影響更深遠。此外，刑事立法對侵佔、簡單盜竊、加重盜竊（如入戶盜竊）進行刑事責任上的梯級區分，也同樣是基於被害人的考慮。隨著被害人保護財產的警醒程度的提高，行為人的刑事責任也被逐級加重[9](P.573)。在加重盜竊中，犯罪人侵犯的是被害人保護得很好的領域。被害人在這一領域已然施加了高度的注意義務卻仍然受害，刑罰的嚴厲度自然最高。在侵占罪中，被害人對其財產的實質性控制存在相當程度的放鬆，因而對該類犯罪處刑也就相對輕得多。不難發現，在財產犯罪中，被害人對其財產的實質性控制程度構成立法者分配刑罰時考慮的因素之一。　　（三）揭示某些去罪化事由的實質　　在現代刑法體系中，正當防衛、被害人承諾與自損自傷行為等事由理所當然地被認為構成去罪化事由，但人們對去罪化的理由則較少談及，或者只在政治層面與規範層面上展開探討。一般認為，正當防衛作為私力救濟之正當化，乃是出於公力救濟的不可得；而被害人承諾、自損自傷行為則主要是基於「利益缺如」原理，即不存在要保護的法益。依被害人的視角看來，這樣的解釋固然有其可取之處，但未免過於抽象，這類事由的正當化根據，其實完全可以從被害人身上尋找。　　在正當防衛中，作為不法侵害人的被害人存在著嚴重的、具有法律意義的過錯，這種過錯直接影響刑法對其法益是否值得保護的判斷，由此而否定了行為人的刑事責任。在被害人承諾中，只要其實踐方式沒有侵犯他人或社會、國家的權益，被害人作為法益主體有權自主支配相應的權益。它屬於公民的自治領域。作為權益的有權處分者，被害人當然可以選擇將之讓渡給他人行使。一旦被害人的承諾涉及國家或社會利益，其承諾便無效，乃是由於此時他實現權益的行為已然超越了被害人的自治邊界之故。至於自損自傷行為，本質上同樣屬於對自身權益的處分。這種處分最終傷害的只是被害人自己的身體而並沒有危及他人，故而其實踐方式儘管不為公民的自治所提倡，但仍為其容認。簡言之，正當防衛、被害人承諾與自損自傷行為等事由去罪化的實質在於，其中沒有需要保護或者值得保護的被害人的權益。　　三、對刑法解釋與司法推理的指引機能　　法益主體是個人還是集體，直接決定著某些行為在刑法上的定性，而這又往往與刑法解釋與司法推理緊密相關。也就是說，被害人視角具有指導構成要件解釋的功能。比如，對偽造貨幣罪中的「偽造」的解釋，通常認為只要達到普通人給予一般注意時容易誤認的程度即可。這是因為，該罪侵害的並非個人法益，而是貨幣的公共信用或其發行權，所以只要假幣足以在市場交易中欺騙公眾就成立該罪的既遂。在此，假幣的欺騙性程度便需要與詐騙罪中詐騙手段的欺詐性程度相區別，後者一般要求達到較高的程度。這顯然與個人在保護自身法益時應履行較高注意義務的要求相關。再如，得到被害人承諾的誣告行為與誣告子虛烏有之個人的行為是否構成犯罪，關鍵也在於誣告陷害罪侵害的究竟是集體法益還是個體法益。如果認為該罪侵害的只是個體的人身權利，則兩種行為都不構成犯罪；而如果認為其法益涉及對司法機關正常活動的保護，則對這兩種行為都應施以刑罰。　　在法益主體是個人的場合，進一步要考慮的便是，是否存在值得保護或需要保護的法益。這一原則不僅對立法具有指導作用，對犯罪的解釋也有規制功能[9] (P.581)。某些行為之所以會出罪化，乃在於在這些場合中，被害人的法益不值得或者不需要保護。比如，自我損害行為的教唆行為或幫助行為一般並不構成犯罪。另外，刑法設定每個人必須忍受理性人將無視的威脅，那些感到其自由已為這種威脅所限制的人們，不允許僅僅由於其過於敏感而動用刑法的保護。　　此外，如果相關個體故意無視自身法益而輕率地將自己置於不合理的危險之中，即使他最終因第三人的過失行為而受到侵害，第三人也很可能無需承擔刑事責任。在這種情況下，注意義務並不是平均分配的，被害人對自身的法益保護負有更高的注意義務。對付這種自願冒險的被害人，刑法要實現防止危害的威懾效應，最好的辦法莫過於否定對其的刑法保護[10](P.40)。此時所謂的被害人一方面固然是法益主體，另一方面卻也通過自己的冒險行為表明其法益的不值得保護。正是基於此，有學者認為，將被害人簡單地定義為「受損害的個體」並不確切，將犯罪人直接界定為「引起損害的個體」也一樣。決定誰是真正的被害人誰是真正的犯罪人，不僅需要觀察事實，而且要求考慮與評估行為之間存在的相互依賴關係[11](P.515)。在關係型犯罪(relational offenses)中，對行為間相互依賴性的衡量顯得尤為重要。傳統刑法理論無疑經常忽視這一點，因而，被害人與犯罪人之間的區分才顯得如此涇渭分明，被害人對犯罪作規範評價中所扮演的重要角色自然也無法引起關注。對行為間關係性的正視，則意味著刑事責任的認定受被害人行為的限制，因而在法律推理與法律解釋中必須考慮被害人的角色。　　對關係型案件的討論一般集中在兩類案件上：一是被害人受損害是被害人與犯罪人在風險之初的共同活動所導致，如感染AID等致命疾病，搭乘明知是醉酒駕駛的車輛等；二是被害人的輕率行為發生在犯罪人的行為之後，如被害人在受到犯罪人的傷害後對其傷口不予照顧或者拒絕接受治療[11](P.516)。在這兩類案件中，人們對整合被害人視角的立場沒有爭議：被害人故意無視自身法益而將自己置於不合理的危險之中的行為，可能導致對犯罪人刑事責任的減輕甚至排除。不過，由於分析的切入點不同，各方具體的推理或解釋存在重大的分歧。現有的解決方案大致有如下幾種：一是將被害人的行為置入因果關係分析之中；二是藉助被害人的承諾理論；三是對危險的自我招致與將他人置於危險之中進行區分，認為只有後者才應受刑罰處罰；四是利用值得保護理論，即刑法僅制裁那些侵害值得或者需要保護的被害人的行為；五是藉助於以自治理論為基礎的被害人自我責任原理，認為在犯罪人與被害人相互作用的場合，行為應首先歸於被害人自身的責任範圍[11](P.516)。　　關係型案件一般具有共同過失的性質，它與被害人過錯案件的區別在於，後者考慮的範圍一般限於如下情形，即犯罪人原本沒有犯意，其犯罪系由被害人的違法且不正當的行為引發。被害人過錯案件當然包括正當防衛與激憤類的案件，但其關注的主要是無法適用法定辯護事由的案件，如受虐妻子甲將熟睡中的丈夫乙殺死，經常受某流氓團伙成員B毆打與威脅的被告人A，僱人毆打B等。在關係型案件中，被害人的行為是導致其受損害的直接原因之一，所以原則上損害應主要歸責於被害人；而在被害人過錯案件中，被害人的行為只是引發犯罪人行為的動因，犯罪人的行為才構成導致其受損害的直接原因，因而損害主要應歸責於犯罪人。儘管關係型案件與被害人過錯案件之間存在區別，但這兩類案件都屬於犯罪人與被害人行為間具有相互依賴關係的情形，存在如何評價被害人行為的問題，即需要探討被害人行為之於犯罪人刑事責任的意義。從這個角度講，將被害人過錯案件歸人關係型案件也未嘗不可。　　傳統刑法理論承認，正當防衛與激憤類案件中被害人過錯具有排除或減輕刑事責任的作用。其潛在的假定是，人類對於過錯行為的自然反應是立即對過錯行為的實施者實行反擊[12](P.668)。如果行為人在事後進行反擊，便需要對其行為進行刑事處罰。問題在於，被害人之值得譴責顯然不會因行為人的反擊是立即進行的還是事後進行的而受到影響。因而，基於這樣的假定而將被害人過錯僅限於正當防衛、激憤等場合的做法，是頗值得質疑的。在受虐妻子甲將熟睡中的丈夫乙殺死與A僱人毆打流氓團伙成員B的案件中，丈夫乙的虐待行為與流氓團伙成員B的施暴行徑，並沒有因甲與A的行為缺失即時性而在可譴責性上有所減損。事實上，正是乙與B的過錯，反過來使得甲與A的可譴責性大大降低。如果在認定甲與A的刑事責任中對乙與B的過錯不予考慮，必然構成對甲與A的不公正。是故，對犯罪人的可譴責性評價與刑事責任的認定，需要整合被害人的可譴責性考慮。正如Gruber所指出的，衡量犯罪人實際的道德可譴責性要求審視是否被害人對其所受傷害是其「惡有應得」，是否犯罪人加於社會的損害與其收益相比可能是不足道的[12](P.661)。　　此外，被害人視角的引入，還有利於解決某些犯罪的構成要件解釋爭議。比如，我國刑法理論通說認為強制猥褻、侮辱婦女罪屬於傾向犯，故本罪的成立要求行為人主觀上必須出於刺激或滿足性慾的內心傾向。然而，通說的立場顯然會不當地縮小或擴大本罪的處罰範圍，導致本罪與刑法第246條的侮辱罪不平衡，而且有違反罪刑相適應原則之嫌[13](P.699)。從被害人視角審視，行為人的動機、目的不同不能改變被害人性羞恥心的法益受到侵害的事實。既然沒有這種傾向的猥褻、侮辱行為同樣會侵害被害人的性的自主權，而且被害人利益被侵害的程度通常不會因行為人有無這種傾向而降低或升高，那麼，認為本罪的成立不需要這種傾向的見解就顯得更為妥當。再如，行為人以非法拘禁的方式干涉他人婚姻自由，究竟按非法拘禁罪處理還是構成暴力干涉他人婚姻自由罪，是令人頭痛的問題。一般認為，在這種情況下，行為人的行為構成非法拘禁罪與暴力干涉他人婚姻自由罪的想像競合，根據想像競合犯從一重處的處理原則，應按非法拘禁罪定處。不過，立法者在設定暴力干涉他人婚姻自由罪的罪刑規範時，顯然有保護家庭關係穩定的公共政策方面的特殊考慮。因而，該罪不僅法定刑較輕，而對一般的暴力干涉婚姻自由行為的處罰更是需以告訴為條件。如果一律以非法拘禁罪定處，顯然有違立法的基本精神。基於此，有學者提出，對這種比較特殊的想像競合，應當分情況加以處理：(1)尚未造成嚴重後果的，視是否告訴而分別處理。被害人未告訴的，不予處罰；被害人已告訴的，則按想像競合原理以非法拘禁罪論處。(2)致被害人重傷的，同樣視是否告訴而分別處理。未告訴的，不宜追究刑事責任；已告訴的，則適用非法拘禁罪的基本法定刑，不能按「致人重傷」的法定刑來處理。 (3)引起被害人死亡的，應適用想像競合犯原理按非法拘禁罪的條款，同時考慮刑法第257條的立法精神，在適用非法拘禁「致人死亡」的法定刑時適當從輕 [14](P.126)。然而，這種處理方式同樣不能讓人滿意。刑法第257條所體現的公共政策考慮，無疑阻卻了想像競合犯的處理原則的適用。問題在於，為什麼只有在被害人未告訴的情況下，適用從輕（不追究刑事責任）的規定，而在告訴的情況下卻仍一律按想像競合犯的原理進行處罰？以被害人告訴與否來決定是否迴避想像競合原理的適用，未免顯得任意，也缺乏相應的依據。引入被害人視角，由「加害人——被害人」的特殊關係來考察是否適用想像競合犯的處理原則，就可以較好地解決這種競合問題：如果行為人與被害人之間存在親密關係，則按暴力干涉婚姻自由罪處理；如果行為人與被害人之間不存在親密關係，則按重罪懲處。這種解決方案無疑更為可取，因為它既兼顧了刑法第257條的立法精神，又不致違背想像競合犯的一般處理原理。　　四、對量刑理論與實務的影響　　為了做到罪刑相適應，量刑過程中的首要任務便是確定犯罪的嚴重程度。很顯然，不法(unrecht)是衡量犯罪嚴重性的關鍵概念，它通過行為無價值與結果無價值（危害)的判斷而體現，而這種判斷需要藉助被害人視角才能完成。首先，由不同犯罪所造成的危害能夠被評價，不是通過對不法的直覺感知，而是通過審視犯罪對被害人生活質量的典型性影響。美國聯邦最高法院在1991年的Payne訴Tennesse案中就對這樣的立場明確表示支持。該案認定，在死刑案件的量刑過程中，引入被害人影響證據(victim impact evidence)並不違背憲法的第八修正案。②對生活質量的分析將導致一個結論，即使是重大的財產損失，也不應以與影響最低福利的暴力強姦或身體傷害相同的方式加以懲罰。其次，被害人視角提供了篩選與犯罪行為相伴隨的其他情狀的批判性工具[3](P.194、209)。它意味著，行為所伴隨的情狀是否與不法相關，是否構成加重、從重或者從輕、減輕情節，需要從影響被害人權利的角度來考慮。同時，被害人視角也使行為人卑劣的精神狀態與不法相關聯成為可能。此類例子的共同特徵便是被害人護衛自身利益的能力有限。當犯罪人創造或利用這種弱點時，就影響到被害人對相關狀況的評估[3](P.197)。　　被害人過錯也是在量刑過程中必須考慮的因素。對激憤殺人類的被告人所處的刑罰總是要比一般的殺人案件輕得多，其主要原因就在於被害人一方存在相當程度的過錯，正是這種過錯引發了被告人的殺人行為。問題在於，被害人過錯為什麼能夠影響行為人的刑事責任，降低行為人的可譴責程度呢？在從犯罪人的視角看來被害人鼓勵或促進其行為時，傳統處理準則單獨依賴犯罪人的視角而減輕處刑。但這個解決方案因其片面性而需要批評，因為它忽視了責難不僅被分配給犯罪人也分配給被害人的事實。不法的判斷標示了不同利益——即被害人權利受保護的利益與犯罪人行使其自由的利益——之間的邊界。不僅違法行為與正當行為之間的正式區分與此相關，對不法的量的判斷還確認了被害人領域被侵害的程度[3](P.185、209)。被害人過錯無疑將影響被害人領域被侵害的程度，由此，不法的程度相應地降低，被害人分擔了部分責難，行為人的刑事責任與可譴責性程度自然也就減輕了。　　在量刑過程中，還可能會遇到如何處理被害人的報復慾望或事後諒解的問題。對這一問題的論述在一定程度上會偏離規範的被害人視角。不過，基於其與被害人問題的相關性，有必要在此提及。　　在刑事司法日趨政治化的時代，被害人要求重懲犯罪人的願意特別容易被接受。當然，這與其說是為滿足被害人的報復慾望，不如說是國家出於自己的政治需要。國家以保護被害人與對犯罪作鬥爭的名義不斷提升對犯罪人懲罰的嚴厲度，目的只是安撫公眾，加強其對刑事司法體系的信賴感。無疑，在量刑過程中，被害人應當有參與的權利而法官也應適當考慮其願意，但這並不意味著被害人的報復願望可以成為對犯罪人加重懲罰的根據，因為其間會涉及對犯罪人的公正問題。對犯罪人的懲罰顯然不應超過報應原則所劃定的界限。說到底，量刑中的諸多根本問題並非科學問題，而是競爭價值之間的問題。儘管保護犯罪人利益與保護被害人利益之間代表著不同的價值，但這些價值之間通常是正與正的較量，而並非真與偽的對抗。這意味著兩點：一是對立價值之間必須妥協，不能為提升一方價值而犧牲另一方價值；二是對立價值之間具有限制功能，即一方價值對於另一方價值的消極面有限制作用[15]。因而，對犯罪人的量刑固然有必要考慮被害人的因素，但不應超出犯罪人的公正所容許的上限。誠如Hirsch所忠告的那樣，「對促進被害人視角興趣的日益增長，不應該使我們降低對刑事司法中有關適當標準與保障的警醒」[16](P.186)。　　如果說被害人的仇恨心理不應該加重對犯罪人的處刑，那麼，被害人的事後諒解是否應當成為對犯罪人從輕或者減輕處罰的考慮因素呢？從法的統一性與刑法適用平等的角度考慮，自然應當否定之。然而，由法律的根本任務是消除與解決衝突而不是彰顯甚至激化分歧的前提出發，或許應當持肯定立場。被害人可能想要在心理上解決相應事務，但這樣的解決最終並不依賴於刑事案件的結果；斷言譴責的儀式將抹去對於被害人而言是如此刻骨銘心的一種經歷，顯然是過於簡單化了 [17](P.974)。說到底，報復與仇恨是無法使被害人真正恢復的，它們恰恰表明被害人仍然處於犯罪人的支配之下。是故，被害人與犯罪人之間達成諒解，或許應該為刑法體系所鼓勵，並在對犯罪人的量刑中有所體現。畢竟，刑法的最終目的是讓犯罪人與被害人都重新社會化，而被害人的諒解恰恰表明衝突已經解決，被害人從根本上擺脫了犯罪侵害的陰影。　　對既有的刑事體系而言，被害人的諒解可能引發諸多問題：一是迫使合比例性原則與一致性原則做出妥協，從而對報應主義正統構成顛覆性的威脅；二是考慮諒解看來與威懾不相協調；三是諒解與基於人身危險性而剝奪能力的量刑基礎相衝突[18](P.697-698)。這可能正是各國法官在刑事實務中一般都不願考慮被害人量刑要求的重要原因。儘管如此，當代刑事司法實踐還是構建了兩種例外：一是如果對犯罪人的量刑會加劇被害人的不幸；二是被害人為其諒解或不願指證提供了相應證據，即其心理或精神遭受的損害遠遠低於通常情況[18](P.694)。在這兩種情況下，被害人關於減輕處罰的量刑要求將得到考慮。可以說，這也是量刑過程中有限制地整合被害人視角的結果。　______________注釋:①有關被害人在刑法領域的公法主體地位，是我在另一篇論文中所著力論證的主題，參見《事實與規範之間：從被害人視角對刑事實體法體系的反思》，載《中外法學》2006年第3期，第294-309頁。②由此，對刑法上所謂的「法益侵害說」或許有必要做出新的解釋。犯罪當然侵犯了法益，但民事侵權行為甚至某些合法行為又何嘗沒有侵犯法益？因而，確切地說，犯罪的本質不是侵犯法益，而是以不當（或者說為刑法所禁止）的行為方式侵害法益。③See Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808 (1991).參考文獻:[1]Howard Zehr1Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice[M ]1Scottdale: Herald Press, 1990.[2]George P. Fletcher1The Place ofVictim in the Theory of Retribution[ J ].Buffalo Criminal Law Review, 1999.[ 3 ] Tajana Hoernle1Distribution of Punishment: The Role of a Victim 』 s Perspective [ J ] 1Buffalo Criminal Law135[ 4 ] Cornelius Prittwitz.The Resurrection of the Victim in Penal Theory [ J ].Buffalo Criminal Law Review , 1999,(3).[ 5 ] Daniel W. 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