法律悅讀 | 《博登海默法理學》：魯濱孫漂流記中的權力鬥爭與法律合約

由著名法學家、翻譯家潘漢典先生譯成於1947年的《博登海默法理學》一書，是一部集中世紀以來西方法學思想之大成的力作。這部法學著作分權力與法律、自然法、形成法律的力量和實證主義法理學四篇，譯自於美國著名法理學家、綜合法學派重要代表人物埃德加·博登海默的《法理學》，該書後經兩次大幅度修改，以《法理學——法哲學及其方法》出版，並成為不少國家大學法理學教科書。

據說博登海默此生在法理學領域共奉獻了四本專著及許多論文，而《博登海默法理學》是奠定其聲譽基礎的最主要專著。可以肯定的是，在寫作該書之前如果作者未對西方法理學、法律哲學各學派的著作作過研讀，是絕不可能完成這麼一部似辭書一般的法理學名著的。

尤其讓人肅然起敬的是，作為一位德裔美國法理學家，博登海默在書中既不簡單排斥異己的觀點和理論，也不刻意逢迎與自己所堅持的根本真理相悖的言論和學說，而是「將自己的職業生涯投入理解法律在人類秩序中的位置之中」，對各派法理學儘可能冷靜、客觀、翔實地予以介紹，使讀者能全面了解西方法學特別是西方法理學發展的清晰脈絡。

博登海默長眠於美國加州戴維斯公共墓地。與他並排的是其第一任妻子布麗奇特。

博登海默是「學術理想的生動體現」。在書中，他從福迪名著《魯濱孫漂流記》講起，以故事主人翁魯濱孫和黑人伴侶星期五之間的支配與臣服關係來闡釋權力關係，以魯濱孫和船長之間的交易契約與平等關係來解釋法律關係，極其淺顯易懂地揭示了權力與法律的本質及其相互間的差別。他十分肯定地認為：在社會生活的世界中，「權力代表搏鬥、戰爭和支配等因素」，是一種擴張的和革命性的力量，其常常是破壞性的，而「法律代表互讓、和平和合約等因素」，是限制的和保守的，其作為靜止的力量「可能是追求某項目的優良工具」。

在論及「法律的理想型」問題時，他認為「在最純粹的和最完善的法律見諸實現的社會秩序裡面，私人以及政府濫用權力的可能性是減少到最小限度的」，即「『一個法治的政府』固然必須有充足的權力以防止無政府狀態，可是它卻不應享有無限制的權力」，因為「無限制的專權並不是法律，而正是法律的反對者」，「法律愈朝著它的理想形態——暌離權力前進的話，它必定愈強調平等的實現」。顯然，作者既反對無政府制，也反對專制，主張政府權力必須有制度加以限制，人民的基本權利必須得到尊重。

埃德加·博登海默(EdgarBodenheimer，1908年3月4日-1991年5月30日）

在博登海默看來，「正義意謂以平等對待平等的人們」，「正義的實現要求在處理兩個重要情況相同的事件時以同一的辦法處之」。因此，他既不認同柏拉圖、尼采等人所主張的「人類自然不平等」、「不應該使不平等的東西平等」和「統治者應被賦予絕對權力」等正義觀念，認為這種專制政治很容易流於專橫和任性的統治，會使社會瀰漫著一種專擅的偏愛和不合正義的共同感覺，也不追隨斯賓塞的自由放任主義正義信條，認為這會讓最恣意的人攀登到社會階梯的頂端，使國家面臨無政府的危險。

相比較而言，作者似乎更傾向奉行亞里士多德「平等者應該獲得平等的份」的正義理想，認為亞里士多德在歷史上第一次宣告法律是實現正義的基本的先決條件，而且他以「中庸之道」、「比例」為正義定義，是其對於法律一般理論的一個重大貢獻。

雖然博登海默對法理學各派及其觀點的介紹多是描述性的，但作為那個時代為數不多的忠實信奉自然法理念的法理學家，他對待各學派學說的態度卻是鮮明和理性的。比如，在評價古典派代表人物奧斯丁的主權論時認為，「法律是主權獨立的國家的命令的創造」這種說法，只成立於專制統治或一個無所不能的議會統治的國家，而對於現代國家來說斷然是不正確的。再比如，在介紹托馬修斯、康德的法律與道德學說時認為，「以法律為人類生活的外在規範，道德為內在規範」這種有勢力的學說並沒有說出永恆的真理，因為「現代極權主義使我們得到一個教訓：一個社會秩序，如果根據的不是法律而是以絕對強迫的制裁為後盾的社會政治集團的道德原理，這個社會秩序必然是自由與個體自主完全被蔑視或拋棄的一種秩序」。

美國加州戴維斯分校法學院網站登載的照片：左四為博登海默，右一為布麗奇特。伉儷均是法學院的創始成員。

博登海默一直信奉自然法的理念，他的「法律主要是一種理性的規定」的觀點，與斯多葛派關於「理性是法律和公道的基礎」的主張如出一轍。作為「綜合法學派」的重要代表人物，他堅稱「希臘人是哲學領域中的先鋒，而羅馬人卻是建立偉大的天才的實際法律體系之第一人」；「人道思想的長大——在某方面可能追溯於斯多葛派的自然法觀與平等觀——同樣可能在羅馬家族的法律的發展看出來」；「洛克的法學說和孟德斯鳩的分權論合併起來形成了美國的政治體系的哲學基礎」；「盧梭的學說可能容易地做成一種絕對的民主」。

作者沒有簡單否定自然法學派、歷史法學派、實證主義法學派對於法理學和法治思想發展所做出的不可磨滅的貢獻，無論是對斯多葛派、羅馬和基督教的自然法、古典自然法學派和現代復甦的自然法等學派，還是對歷史法學派和實證主義法學派的理念觀點，都秉持兼收並蓄的包容態度，比如，儘管歷史法學派代表人物薩維尼「是一個保守的貴胄，他嫌棄法國大革命的平等主義的理性主義」，邊沁、耶林、奧斯丁、凱爾森等人的分析實證主義和龔普洛維奇、龐德、卡多佐、梯馬舍夫等人的社會學實證主義共同存在著「把形而上學的和哲學的思辨從法律理論中剔除，並把法律研究的領域局限於經驗界這種傾向」，但博登海默認為「唯有融匯自然法學者採取的方法和現代社會學者所使用的方法，法律基礎受著考驗的時代所需的法理學才能夠實現它的再生」。

羅馬《十二銅表法》

「形成法律的力量」是多元的，「在法律秩序的生長、發展與衰微上，有無數的力量起作用」，如政治力量、心理力量、經濟力量、民族和種族因子、文化元素等等。

從政治原因看，博登海默認為「法律起源於國內兩個敵對群體的鬥爭的妥協——最好的史例見於羅馬《十二銅表法》的歷史」，「在英國憲法史上法律限制專擅權力方面，是從《大憲章》裡面獲得它的基本輪廓的」，而「在專制的統治指示下制定的拿破崙法典就是現代立法領域上最偉大的建樹之一」。

從心理力量看，他認為「在人性的深處堅定地環繞著對於法律的生長發生著重大影響的力量」，如常習與習慣不僅說明了法律的起源，還解釋了法律在社會上的繼續存在，而人類愛和平的慾望及人性里孕育著愛好秩序和有秩序的慾望也是贊助法律與文明的強有力的因素。

從經濟力量看，他認為馬克思主義法律觀毫無疑問有其精到之處，法律只是建立在經濟基礎之上的一種「上層建築」，生產的經濟制度變更，在歷史上往往是法律實體變更的原因。

從民族的和種族的因子看，他贊同薩維尼和普赫塔所持「法律首先是一個民族的民族性格及特有精神的產品」的觀點，認為英吉利民族像羅馬人一樣賦有法理學和法律的天資，而在希特勒的納粹德國卻反映一個國家和一定的種族是同一的，法律的目的不再保護公民的私人範圍，只為由希特勒獨斷決定的國家利益服務。

從文化決定論的元素看，他認為法律制度是深深地受到整個文明命運的影響，雖然黑格爾、梅因和斯賓塞的見解並不合一，但他們都深信法律是文化演進的一種產品，法律在它的進步的發展上是促進自由的重要工具。

當然，在讀完《博登海默法理學》之後，我的直觀感受是這部著作對西方法理學思想發展歷史的介紹在很大程度上是描述性的，似乎沒有充分闡明作者自己的法哲學思想和對各種思想流派作出批判性評價。

儘管如此，該書對於我們找出在社會制度中個人、群體和政府之間的權利、權力和責任必須怎樣分配，以便保證法治和法律的至高無上性，對於立法者、司法者和律師在文明中堅守社會平衡的方式方法，對於激發政治學和法學學生研究相關問題的興趣，無疑很有幫助。

作者：駱錦勇