[轉載]賀衛方：法律職業共同體建構面臨的四大障礙

賀衛方：法律職業共同體建構面臨的四大障礙

作者：賀衛方

來源：司法蘭亭會

今天，我要向大家報告一個比較大的論題——法律職業共同體(以下簡稱「法共體」)的建構。我覺得這個題目非常大，「法共體」的建構具有重大的意義，或者說，為何應該有這樣一種職業共同體應當是今天需要深入探討的理念。在其他的法治發達國家，律師、法官、檢察官以及大學的法律學者，這樣一個群體，他們是否能構成一種力量，他們對於法律秩序的推動究竟起到了多大作用。這個問題涉及面較大，所以我只能簡短地講一下我自己對現代中國建構「法共體」的阻礙因素的幾點看法。

「法共體」問題之所以提出，是因為它建立在一個越來越多人的共識的基礎之上，即我們相信在一個走向法治的社會裡，法官、檢察官等法律職業者在行使自己的權力，履行自己的職責的過程中，擁有一套共同的知識，共同的價值，共同的理念。

我們法律職業內部雖然有一套細微的分工，如律師、檢察官在法庭上的對立，但他們共同的目標卻是社會的某種公正、某種正義及法律秩序的實現。在這一點上，需要特彆強調的是，我們這套獨特的知識是不能被社會大眾分享的，也就是說，法律也許是一個難以普及的學科。讓社會公眾每個人都成為自己的律師是很難的。

這樣一套獨特的法律知識體現在語言的獨特性，體現在我們的行為方式的獨特性。我們和社會一般大眾之間的差別，即典型的法律人使用的這套語言、知識與技術，如徐國棟教授研究的這套羅馬人創造的獨特的概念。法律的概念，使得我們在觀察這個社會，解決社會矛盾、糾紛時，有了一套非常獨特的，和其他人不一樣的眼光，用一種流行的說法，可謂「知識改變人生，知識改變世界。」

我們今天這樣的一個研討會題目意味著我們對這樣一個問題有了越來越多的警醒和覺醒。我們的大學課程也在不斷調整。現在，不少學校都在醞釀開設「法律方法論」這樣一門的課程。但是，在北大開設的法律方法課程，由於我們的幾位才華橫溢的博士畢業生——現在的新老師們——的一種學術追求導致了一種非常獨特的現象，大家讀的書都是皮埃爾·布迪厄，福柯，中國學者如梁治平等的著作，這些人的作品是必讀書。

大家如果說法學院培養的目標是thinkinglikealawyer，那麼我們的那個課程開設得有點兒像thinkinglikeanacademiclawyer，也就是說我們只是培養法律的學術人，而不是培養能夠到例如法院去從事司法工作，進行法律分析，法律判斷的這樣一些人。所以我覺得這樣一個目標可能

還是要再加以調整。也許統一司法考試這樣一些制度建設可能會對這個目標的實現有所貢獻。

在中國這樣一個現實環境中，主要有四個大的因素可能成為我們建構「法共體」的制度和文化的障礙。

第一，我要強調，我們的傳統社會，持續兩千年的獨特的治理傳統使得我們今天仍然不能夠把法律職業作為一種獨特的職業。這樣的一種傳統的影響可以說是活生生的，正如黃陵縣法院院長馮迎春講的那個基層政府，其心目中覺得法院到底是一種什麼樣的機構，它很難理解為什麼法院里操作的東西需要有一種獨特的知識來加以調整，而不受外部權力的干預。我們這套治理傳統最大的一個特色可以說是，我們沒有過真正煮義上的法律職業。

前些年日本的一個歷史學家夫馬進寫過一篇討論清代訟師的地位的文章，我覺得他的文章揭示了在明清時期，尤其是在清代，當時的訟師(俗稱訟棍)們，他們可能對當時的制度，對當時的政府治理，實際上還是有很大影響的。我們或許完全是被官方的那套貶低性的話語所誤導，所以覺得他們是害群之馬，所有的人都瞧不起他們。夫馬進教授認為這可能是一種誤讀，我們覺得，即使如此，中國古代社會在解決糾紛的過程中，從法官(像包拯這樣的法官)們運用的語言、知識的角度來看，他們都不應算做現代意義上的法律職業者。我們也不能夠說訟師是我們現代律師的前輩、先賢。現代律師是一個完全不同於訟師的角色。

第二個大的障礙是我們現在的法律知識還未取得一個獨立的地位，「政法」觀念仍然主導著我們今天法律思考的很重要的方面。這個法律思考可能不一定是學術方面的思考，學術界里現在的政治統治法學的觀念已經越來越少，但在實際的司法操作過程中，以政治的邏輯代替司法的邏輯經常會發生。我們法院的口號「做人民滿意的好法官」就是一種非法律獨立的邏輯，我們現在不斷地討好人民代表大會，討好社會公眾，這樣的討好實際上使得我們在司法決策過程中是否依據法律準則的問題上，顯得沒有任何確定性。

那種「既講法律效果，又講社會效應」的說法，我不知道是什麼意思，法官講法律效果就是最重要的社會效果，試問如果他不講法律效果，那他講什麼效果?是否當他在面對國企案件和私有企業的案件時要有兩種不同的標準?

我們可以看到現實生活中有許多問題，只要涉及敏感的問題，我們的法律標準就堅持不住了，比如大到成克傑案件，小到一些鄉鎮里的計劃生育案件。另外我們的一些非法律機關，如黨的紀檢機關，可以超越法律界限，限制公民的人身自由。剛才馮院長談到了政黨問題，這是一個大問題，是中國走向法治繞不開的一個問題。我們的執政黨雖然也倡導「依法治國」，但在實際做法、行為模式方面，並不那麼符合「依法治國」的規則，「雙規」這種做法就是一種完全超越法律界限，完全在憲法和法律範圍外的活動。

從整體來說，我們現在法律的獨立性還很微弱，尤其是到了實務部門，這樣的獨立性微弱到我們的最高司法當局經常對其加以摧毀的程度。這是第二個問題，即法律的、法律知識的獨立性遠遠還未獲得應有的確立。

第三個障礙性因素是我們特定的訴訟模式和司法決策的模式，使得我們的司法決策過程不大可能成為一個有助於增進「法共體」的各分支的相互溝通、理解，知識的交流的一種過程。

大家知道這幾年要在中國引入所謂「對抗制」，引進更具英美色彩的一些東西。英美色彩的司法決策有很多值得我們思考的東西，如特別注重現在判決和以往判例的一致性的問題，特別是法庭之上進行法律推理時的一種區別技術(判例法的一種操作過程)如何運用於過去的判例，判例中哪些內容是有約束力的，哪些內容是可以無需關注的，我們可以發現，每一次較為正式的開庭都在一定程度上是一個學術研討的過程，這個研討過程深化了法律職業不同分支之間對於法律準則的共識和理解，這保證了他們的司法決策帶有很大的可預期性，老百姓能通過法院的決策來判斷其今後能夠做什麼，不能做什麼，從而帶來形成社會秩序的很重要的一個前提條件。

我們現在就在考慮是不是引進一種司法判決的說理技術，我覺得判決書的說理當然有助於我們的法官在決策時減少一些隨意性和不確定性，但我又考慮到，任何司法問題面臨的還是一個個問題，解決問題的目的性就要求我們在一個恆定的、普適的法理學和語境下的法理學之間獲得某種緊張，獲得某種妥協。比方說，我們的基層法院，如果一個法官的判決書寫得洋洋洒洒數萬言，我們會覺得他瘋了，我們都會記得費孝通先生在《鄉土中國》中是怎樣描寫鄉土社會判決案件的方式的。

在這種意義上，雖然韋伯講近代以來的司法過程應該越來越減少的一種所謂依靠魅力，依靠一種理性之外的因素來決策司法的過程，但實際上，我們似乎永遠無法在司法領域裡完全剔除非理性化的因素。最早的鄉土社會的作法，神明裁判法，鱷魚裁判法，或許也是一種說理，一種非常有意思的說理。所以我們應該如何去思考這樣一種司法決策理性化的過程，如何使我們的司法過程更加具有一種不同人之間，不同法律分支之間的一種溝通過程。

第四個障礙，我們的社會至今仍然存在著強烈的官民分立的傳統。日本也有這樣的問題，律師被稱為在野法官，而法官、檢察官被稱為在朝法官。我們中國更是一個非常注重官職的國家，當一個大學的校長也非常關注自己的學校是正局級大學還是副部級大學時，我們注意到我們中國的官場文化已經瀰漫到完全能夠削弱我們對社會分工，對職業化的追求的程度。

法律職業化的追求的特點之一就是我們不同分支的法律人之間並無高低貴賤之分。我們的社會現在還在相當大的程度上在不斷地強化官本位的觀念和傳統，在現行法律中，有好幾個陷阱使得律師動輒得救或被判刑，如偽證罪。律師必要的特權，行使權利過程中受保護的特權(如律師和其委託人之間的保密義務)沒有得到應有的貫徹。

以上是我認為我們現在建構「法共體」所面臨的四個大的障礙。謝謝大家!

作者：賀衛方（北京大學法學院教授、博士生導師,並擔任北京大學司法研究中心主任，兼任全國外國法制史學會副會長，中國法學會比較法學研究會副會長等社會職務）

來源：葛洪義主編的《法律方法與法律思維》第1輯

時間：2008.8

文章來源：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4NjIxOTU4NQ==&mid=403083852&idx=2&sn=0eb4d25c3359b1c79caeecf9876c95e1&scene=23&srcid=0121lgeHCmmhA1ZaBVipbS00#rd&ADUIN=158427624&ADSESSION=1453355518&ADTAG=CLIENT.QQ.5425_.0&ADPUBNO=26509