劉怡達：判例法在中國：認真對待案例指導制度的憲法言說

06-02

　　摘要：案例指導制度作為最高人民法院在司法改革過程中的創新舉措，其在彌補制定法的不足、促進法律統一適用以及約束法官自由裁量權等方面發揮著獨特的作用，然而，由於當下既有的制度環境以及案例指導制度自身設計理念的偏差，致使該制度亦存在諸多「違憲」性的風險。為了認真對待案例指導制度以便充分發揮其在司法制度改革中的積極效應，需要使案例指導制度須與我國的憲政體制相契合，植根於當代中國的法治土壤。

　　關鍵詞：案例指導制度；判例法；憲法言說；憲政體制

　　最高人民法院於2005年10月26日第一次以官方文本的方式提出建立案例指導制度。此後，其於2010年11月26日頒布《關於案例指導工作的規定》，並於2011年12月20日發布了第一批指導性案例。截止目前，最高人民法院先後共發布了六批指導性案例。為了認真對待案例指導制度，以便發揮其在司法改革中的積極效應，需要使案例指導制度與我國的憲政體制相契合，植根於當代中國的法治土壤。

　　一、案例指導制度的源起與發展

　　儘管我國是一個傳統的成文法國家，但在我國古代，制定法的施行並未完全拋棄判例。相反，從商周時期開始，就明確認可判例的法律效力，並在實踐活動中加以應用。如西周的「議事制度」便是選擇、參考合適的判例來裁判案件。秦漢時期的「廷行事」和「決事比」同樣在一定程度上具有判例法的特徵。自明清後，例的數量大增，適用範圍亦逐漸擴大，乃至到清末至民國初年出現了「以例破律」的現象。

　　建國以來，最高人民法院便重視案例在司法實踐中的作用，尤其是在改革開放之後。從1985年開始，《最高人民法院公報》便刊登具有指導意義的案例，此類「公報案例」皆在不同程度上對人民法院的司法審判工作有所指導。但將其作為一項制度，應溯源到最高人民法院於2005年10月26日發布的《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》。此後，最高人民法院於2010年11月26日頒布《關於案例指導工作的規定》，並於2011年至2014年間，陸續發布了六批指導性案例。

　　當然，無論是中國古代的判例制度或是現代的案例指導制度，皆有異於英美法系中的判例法制度。在普通法系的話語體系之下，其所言之判例法通常指的是與制定法和其他法律淵源相區別，其是由已生效的判決集合而成的法律體系，並以此構成的特定的法律組成部分。雖然我國案例指導制度中的指導性案例與普通法中的判例有諸多相似之處，但其區別乃是根本性的。詳言之：首先，判例法中的判例是英美法系國家中法律的主要淵源之一，而在我國的憲政體制之下，指導性案例則不具備此特徵；其次，判例的根本要求在於「遵循先例」，即判例對之後的司法審判活動具有強制約束力，而指導性案例僅具有指導意義，各級人民法院對於指導性案例的義務僅僅是「應當參考」；此外，在判例或是指導性案例的產生程序等方面，二者亦存在諸多明顯的差異。於此層面而言，案例指導制度僅能稱之為具有中國特色的判例法制度。

　　二、指導性案例與人大立法

　　我國是傳統的制定法國家。制定法在具有體系完整、邏輯嚴密等優點的同時，亦無法避免其先天不足：規範的模糊性、滯後性、不周延性乃至滯後性等。在我國長期以「宜粗不宜細」為立法指導原則的境況之下，立法的此類缺陷體現得更為明顯。當下我國正處於社會轉型、體制變遷的關鍵時期，此種轉型與變遷使得「滯後」與「模糊」的法律難以顧及社會中已出現或是可能出現的所有問題。而案例指導制度卻能在相當程度上克服立法所存在的上述問題，然而「以案代法」的嬗變以及由此而致的司法權對立法權僭越風險亦不容忽視。

　　（一）「無法可依」與「法官不得拒絕裁判」

　　在「法官不得以法無規定為由而拒絕裁判」的法理之下，法官在進行司法裁判之時，即便「無法可依」亦須作出判決。如此一來，司法者本身的作用便得以彰顯，這主要體現在其可以通過「類推適用」、「法律解釋」等方式彌補制定法存在的諸多缺憾。具體而言，其實現路徑通常有二：其一，司法機關，通常是最高司法機關，以「規範性文件」的形式對一系列或某一法律適用問題作出解釋，這在我國稱之為「司法解釋」，其體現形式有「解釋」、「規定」、「批複」，等等；其二，裁判者，即法官，在具體適用法律裁判案件的過程中，對個案中的法律問題作出解釋、類推適用等。

　　在以制定法為主導的法律體系當中，人們往往寄希望於大規模的制定法，以實現對社會的有效治理，但是對立法者而言，其難以預見改革過程中出現的所有問題，所以一成不變地依照既定法律制度來應對瞬息萬變的社會現實便顯得過於浪漫。其緣由何在？在於單一的制定法體系缺乏回應性。誠如梅因所言：「社會的需要和社會的意見常常或多或少地走在法律的面前，我們可能非常接近地達到他們之間缺口的結合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩定的，而我們談到的社會是前進的。人民幸福的或大或小，完全取決於缺口縮小的快慢程度」。換言之，社會瞬息萬變，因此，成文法於制定之後，新問題的出現便在所難免，如此一來，既已制定的成文法失卻對社會關係調整的情形亦屬平常。這便將制定法的缺陷充分地展現出來，然為克服此缺陷，便要求對不斷出現的社會新問題進行回應，使其有法可依。然而，頻繁的回應使法律的穩定性弱化，過分的變動和時常的不穩定與真正含義上的法律是不相符合的。此時，要保證法律規制的統一性、普遍性、一定的前瞻性，同時又不失靈活性、豐富性、現實性，司法具有立法無法代替的優點。基於此，以指導性案例作為司法者裁判參考的對象，彌補制定法中存在的、難以避免的缺憾，無疑值得提倡，與此同時，此亦意味著以單一的立法主義向立法與司法並重的回歸，即通過司法的法治建設。

　　（二）司法權僭越立法權：現實或是虛驚

　　雖然我國的案例指導制度有異於普通法國家的判例法制度，但如何處理好指導性案例與立法的關係、司法權與立法權的關係，無疑關乎我國當下的憲政體制，易言之，若指導性案例異變為判例法制度中的判例，將是對憲法體制的突破，乃有危險的風險。對此，學術界的爭論亦不乏存在。

　　案例指導制度與立法的關係問題，實質上就是如何定位案例指導制度法律地位的問題。這個問題涉及到案例指導制度到底是一個法官造法的機制，還是在現有司法功能框架下的一種法律適用活動。案例指導制度建立之初旨在指導各級人民法院對具體案件的審判，然而，其對於各級人民法院的要求便為「應當參照」。因此，對「應當參照」的理解便成為判斷指導性案例是否具有立法屬性的關鍵。對此，最高人民法院研究室負責人的詮釋為：「指導性案例所確定的裁判要點，對人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導作用，即在根據法律、有關司法解釋做出裁判的同時，各級人民法院在審判類似案件時應當參照，並可以作為裁判文書的說理依據加以引用。其他任何形式的案例均無此明確、權威的裁判指導作用，更不能在裁判文書中加以引用」。據此，於指導性案例而言，其中的「裁判要點」可作為「裁判文書的說理依據」，而非判決的依據，換言之，其在一定程度上與制定法相異，因為由立法者制定的法律於裁判是絕非僅僅是說理的依據，其完全可被援引作為決定當事人權利義務的根據。於此意義上而言，各級人民法院對最高人民法院發布的指導性案例的「應當參照」應當是一種先例式參照，其有別於規章式參照。故為人所顧慮的案例指導制度是司法權對立法權的僭越可謂無事實依據。即便如此，「以案代法」的嬗變亦不容忽視，尤其是在指導性案例所確定的「裁判要點」與制定法相違背時，法官或法院為避免其所作的判決為上級法院改判而選擇適用違法的「裁判要點」。當然，因噎廢食般而取締該制度亦不可取。

　　三、統一法律適用、獨立行使審判權與法官自由裁量權

　　最高人民法院開展案例指導工作，嘗試在司法改革過程中建立案例指導制度，其目的之一便是「統一法律適用」。如清末沈家本所言：「案因同而決裁一，蓋為公理，如日之升，如月之恆。反是，則訟因顛倒，審讞不復存焉」，同案同判是法治社會的基本要求。而案例指導制度可較好地實現法律適用的統一進而避免司法者的擅斷與恣意。雖然如此，以指導性案例為手段限制法官的自由裁量權和法院的獨立審批權亦有存在憲法層面的顧慮。

　　（一）經由案例指導制度的同案同判

　　建立案例指導制度的初衷之一便是實現同案同判，以解決在我國長期存在的同案不同判現象以提升司法公信力，進而推進司法改革。同案不同判所導致的司法不公長期為社會所詬病，究其原委，大致有四：其一，制定法的缺陷，即在「宜粗不宜細」的指導思想下制定的法律，由於其模糊、抽象和操作性不強。為應對立法的簡略，諸多司法解釋、辦法和規定大量出台，立法衝突在所難免。如此一來，法律依據的缺失、粗疏、滯後甚至衝突為法律適用提供了發揮主觀能動性、進行創造性司法的空間，也成為部分法院、法官違背法治精神、作出不公正差異裁判的「正當化」理由。其二，失衡的地方性差異。中國地域遼闊，各地經濟、社會和文化發展水平不同，法律也從實際情況出發，為地方性差異預留了合理的彈性空間。其三，法官素質使然。轉型中國的法官素質參差不齊，良莠不齊的法官隊伍促使的同案不同判現象的產生。其四，司法腐敗也是直接導致同案不同判的主要因素之一。正因為這樣，最高人民法院在司法改革的過程中提出並嘗試建立案例指導制度，試圖以其發布的一系列指導性案例為手段，束縛各級人民法院及其法官在進行司法裁判時的恣意妄為，進而實現同案同判的法治目標。

　　具體而言，案例指導制度在實現同案同判過程中的作用實現路徑可以解析為：其一，指導性案例所確定的規則，主要指的是其中的「裁判要點」，可以在相當程度上彌補成為法的不足，如此一來，作為漏洞填補的指導性案例能夠變「無法可依」為「有法可依」，同時，司法者在裁判時也便不得肆意發揮主觀能動性了。其二，各級人民法院在作出判決時，基於諸多考量，其中主要的考量之一便是上級人民法院是否會對其所作的判決進行變更。基於此邏輯，實踐中較為常見的做法便是下級人民法院的法官在判案是往往請示上級人民法院，這位司法腐敗埋下了「伏筆」。相反，與其讓法官層層請示，不如制定若干案例供法官在裁判時參照，即以案例指導制度代替案件層層審批和請示制度。案件審批和請示制度最大的缺點便是審者不判，判者不審，使法官的獨立、中立性蕩然無存，嚴重妨害了法官職業保障的實現。裁判結果是法官對案件事實及適用法律基於內心的確信所作出的判斷，而審批者憑藉其行政級別的優勢在沒有對案件事實進行聽審的情況下，通過行政方法而非依據司法程序來解決糾紛，無疑對法官職業保障造成了莫大的妨害。案件審批制可以用案例指導制度予以取代，即由最高人民法院和高級人民法院從眾多生效案例中篩選出具有指導意義的典型案例，總結裁判規則，統一司法尺度。概言之，案例指導制度的建立，使法律的統一適用具備了一種直觀的參照依據，同時也能防止法官自由裁量權的過度運用，確保法官自由裁量基本符合立法旨意，做到相同案件得以相同處理。

　　（二）案例指導制度：獨立審判權與自由裁量權的限制

　　案例指導制度的實踐利於同案同判的實現和司法公正。但是，其存在的困境亦是顯而易見的。詳言之有二：案例指導制度與獨立審判權的矛盾、法官應當參照與自由裁量權的衝突。案例指導制度於司法獨立、審判權的獨立行使中的裨益日漸在實踐中彰顯。與此同時，對案例指導制度所造成的獨立審判權和自由裁量權的不合理乃至不合法限制亦非杞人憂天。毫無疑問，理性地對待該制度，發揮其在實現司法獨立中的積極效應，抑制其消極效應始為明智之舉。

　　司法獨立是現代法理的基本要求，我國《憲法》亦明確規定：「人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉」。如前所述，案例指導制度的確立能夠於相當大程度上有益於司法獨立的實現和審判權的獨立行使，但其對於獨立審判權的侵蝕亦不可少覷。法官在進行司法裁判時，為法官所依附的權威理應是法律，而指導性案例的確定，或在某種程度上有損法官在裁判時對法律的依附而轉向對不具有法律屬性的指導性案例。若該案一概要求法官「應當參照」，則法官據此作出的裁判便也存在違法的嫌疑了。因為如果司法依附於法律以外的權威，便不可能依靠司法來實現法律的統治。司法獨立不僅僅是審判獨立，它包含一系列關於法官任命方法、法官任期安全、法官薪金標準以及其他服務條件的規則。雖然當下關於案例指導制度的規範性文件中尚未提及各級人民法院未參照指導性案例的法律後果，但無論顯性或是隱性上的「後果」亦是存在的，且往往為法官所考慮，譬如未參照是否會被上級人民法院改判、未參照是否會影響個人晉陞，等等。

　　與審判權的獨立行使相同，法官的自由裁量權的實現可能亦會受到案例指導制度的侵蝕。所謂自由裁量權，指的是法官根據具體情況作出決定或裁定的許可權，其作出的決定應是正義、公平、公正、平等和合理的。緣何賦予法官以自由裁量權？其原因是多方面的，主要可歸納為：其一，法律規定的模糊性、不確定性，需要法官在進行司法裁判時對具體的法律適用問題進行闡明。其二，法官所面對的案件，絕不可能完全相同，或情節、或數額、或當事人等諸多方面存在或多或少的差異，因此，由法律針對每一種具體情形進行規定既無必要亦無可能。於是，法官自由裁量權的作用便凸顯出來了。法官自由裁量權之於法律實施存在的積極作用毋庸置疑，然而自由裁量權亦不得濫用。因為自由裁量權的行使一旦過度了，則極易造成司法不公、司法腐敗、同案不同判等有違法治原則的情況。於此層面而言，最高人民法院以案例指導制度限制法官的自由裁量權實屬必要。但是，不可否認的是，在最高人民法院發布的指導性案例當中，其「裁判要點」系基於相對應的「基本案情」而得，換言之，裁判要點在具有普遍性的同時，其前提乃為特殊性，即其是對某一具體的案件事實及其判決結果的抽象表達。與如此一來，依規定，法官在進行司法裁判時，「在審判類似案件時應當參照」「裁判要點」。但經由歸納推理而得的「裁判要點」適用於類似案件，在一定程度上會造成失真，但若固執地要求法官「應當參照」，便存在對法官自由裁量權的不當限制之嫌了。

　　四、法無規定即禁止：最高人民法院越權之虞

　　與其他國家機關一樣，最高人民法院的權力亦須有法律的明確規定，換言之，其權力須來源於憲法和法律。若某公權力機關為一法無明文規定的行為之時，尤其是該行為對公民、法人或其他組織的權利與義務產生效力，考量該主體是否有越權之虞便應需引起關注。

　　（一）最高人民法院的權力：根據與內容

　　於公權力機關而言，法無授權即禁止，其權力源於憲法和法律的規定。根據我國《憲法》和《人民法院組織法》的規定，最高人民法院享有如下三大權力：

　　第一，審判權。我國《憲法》第123條明確規定：「中華人民共和國人民法院是國家的審判機關。」與此同時，《人民法院組織法》第31條對最高人民法院審理的案件類型作了明確規定。第二，監督權。《憲法》第127條第2款規定：「最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作。」，即最高人民法院擁有監督各級人民法院及專門人民法院審判工作的權力。第三，司法解釋權。該權力於《憲法》中無明文規定，最高人民法院獲得該權力的依據主要來源於《人民法院組織法》和《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》，其中《人民法院組織法》第32條規定：「最高人民法院對於在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。」《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》第二項規定：「凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。」當然，需要說明的是以上列舉的三項權力僅僅是最高人民法院所享有權力的總體概括。

　　（二）指導性案例創製權之有無：越權與否的判斷

　　如前所述，最高人民法院所享有的權力主要有三。據此，其發布指導性案例供各級人民法院參照的權力為何？顯然，若嚴格以上述三權力為依據，則最高人民法院創製、發布指導性案例乃屬超越法律規定的行為。《憲法》、《人民法院組織法》等法律皆未存在明文規定，與此同時，全國人民代表大會及其常務委員會亦未曾頒布相關的授權性規定。若牽強而言，則司法解釋的權力或許與指導性案例的創製權有些許關係，但《最高人民法院關於司法解釋工作規定》便明確將司法解釋的形式類型化為「解釋」、「規定」、「批複」和「決定」四類，而無所謂的「指導性案例」。同時，司法解釋與指導性案例於效力層面亦存在明顯的差異，即司法解釋具有法律的拘束力，而指導性案例不具有法律的拘束力。

　　於此意義上而言，案例指導制度雖然是建立在最高人民法院通過頒布案例來指導全國各級人民法院的審判活動這一工作機制的基礎之上的，但它並不是經法律明確授權的一項正式法律制度，而是近年來最高人民法院司法改革的一項重要舉措。此次以建立案例指導制度的司法體制改革措施可以說是在相當程度上是在法律的範圍之外進行的，易言之，其或多或少具有違法因素的存在。

　　五、契合中國憲政體制的案例指導制度

　　誠如上述，案例指導制度在彌補現行制定法存在的不足、統一法律的適用以及約束法官自由裁量權等諸多方面發揮著其獨特的積極效應，然而，與之相伴隨的消極效應亦不容忽視。尤其是在立基於憲法視域予以考量時，便會發現其所帶來，或是可能導致的負面效應主要有三：其一，「以案代法」，司法權對立法權的僭越之嫌；其二，因機械適用指導性案例而引致對自由裁量權的不合理限制；其三，案例指導制度的建立於法無據，存在越權之虞。為此，欲使案例指導制度在我國司法體制改革及法治中國建設過程中繼續發揮其應有的積極作用，則須立足於我國現下的憲法實際，構建契合我國憲政體制的案例指導制度。

　　（一）應當參照：指導性案例的效力定位

　　於我國既有的憲法體制之下，作為最高審判機關的最高人民法院絕無嚴格意義上的立法權力。因此，由最高人民法院發布的指導性案例有異於普通法系國家判例制度當中的判例，後者基於「遵循先例」的原則對法院的司法裁判具有拘束力，既包括事實上的拘束力，亦有法律上的拘束力。正因為如此，案例指導制度問題不是一個純粹的司法問題，而是涉及司法權與立法權之間關係的政治問題：若不賦予指導性案例以一定的拘束力，那麼指導性案例便形同虛設；若賦予指導性案例一定的拘束力，則等於賦予其准法律淵源的地位，於是便在一定程度上造成司法權僭越立法權的違憲困境。於此兩難境地，既令指導性案例不至於流於形式，又使其在憲法的框約之下進行，便成為亟需解決的問題。

　　根據既有的規範性文件，最高人民法院對指導性案例的定位是「各級人民法院審判類似案例時應當參照」，因此，問題便回到了對如何理解「應當參照」，使指導性案例既不失應有的效力又不至負「違憲之責」。對此問題理論界存在不同的觀點，一種觀點認為，基於我國的憲政制度，指導性案例不屬於正式的法律淵源，即不具備法律上的約束力，但應該具有事實上的約束力。另一種觀點認為，案例指導制度乃是一種過渡性質的措施，待進一步發展與完善，便可構建具有中國特色的判例制度。毫無疑問，將指導性案例作為普通法語境之下的判例顯然有違既有的憲政體制之嫌，因此，指導性案例不應具有約束力，至少不能具有法律上的約束力。然而，指導性案例不具有法律上的約束力並不排斥其指導性，即其有別於法律以及司法解釋的硬性強制，而是一種軟性指導。詳言之，因為「應當參照」的前提是「類似案例」，對於最高人民法院發布的指導性案例，各下級人民法院在具體的司法審判過程中，在綜合考慮案件情況的基礎上，可依其自由裁量權作出該案件是否屬於「類似案件」的判斷，若屬於，則應當參照，否則便可不參照。當然，這並不意味著指導性案例之指導性的有無完全依法官的主觀能動性，因為審理案件的法官在作出判斷之時亦會考慮若其裁判不恰當是否會被上級人民法院改判，此便是指導性案例的事實約束力之所在。

　　此外，尚須說明的是，若最高人民法院發布的指導性案例符合法律的規定，則參照指導性案例所進行的司法裁判便也符合法律。依此邏輯，只要指導性案例，尤其是其中的「裁判要點」，符合法律的規定，則案例指導制度便不存在僭越法律的情形，因為在此情況之下，指導性案例不過是對法律的重新表述而已。因此，使指導性案例本身合法亦可作為緩和司法權與立法權衝突的途徑之一。

　　（二）獨立審判權、自由裁量權與同案同判之衡平

　　如上所述，案例指導制度可能產生對獨立審判權和自由裁量權的侵蝕。前者體現在，「以案代法」的思維之下，法官基於指導性案例事實約束力的畏懼而作出迎合指導性案例的裁判，但是，在指導性案例本身違法之時，要求法官嚴格遵守違法的指導性案例便有違「人民法院依照法律規定獨立行使審判權」之憲法規定了。至於後者，則在於須為法官所「應當參照」的「裁判要點」乃至經由「具體案情」的抽象化，若強行要求法官將該抽象的「裁判要點」適用於另一具有特殊性的事實，並以此限制法官的自由裁量權就不再合理了。為此，欲避免案例指導制度對獨立審判權和自由裁量權造成不合法、不合理的限制，一則需使發布的指導性案例本身合法以及建立不合法的指導性案例的排除機制；二則需將「裁判要點」與「基本案情」結合適用，正面法官的自由裁量權。申言之：

　　首先，指導性案例本身須合法。為保證指導性案例符合法律的規定，便要求指導性案例的推薦、審查、發布等過程，在人民法院內部存在一套健全的程序。對此，《最高人民法院關於案例指導工作的規定》有較為詳細的規定。除此之外，指導性案例發布的外部限制程序亦尤為重要，而外部的限制程序主要指的是全國人大常委會的審查。有別於司法解釋的審查備案制度，案例指導制度在此方面的程序設計是欠缺的，即指導性案例的發布無需經過全國人大常委會的備案與審查，於此層面而言，案例指導制度是在人民法院內部運作的，但其卻可以約束法院的裁判進而影響當事人的權利與義務。為此，尚需借鑒司法解釋的備案與審查制度，建立起指導性案例的備案與審查制度。

　　其次，將「裁判要點」與「基本案情」結合適用，正面法官的自由裁量權。我國司法傳統和司法環境決定了裁判要點在案例指導中的重要作用，至少一定時期內是不宜否認的，但若將指導性案例適用的重心僅放在裁判要點上，一方面不利於正確把握裁判要點，另一方面也不利於司法人員正確適用和發展指導性案例。嚴格執法不等於消滅自由裁量權，參照指導性案例也不等於否定自由裁量權，努力的方嚮應是如何使這種裁量權更公開和更方便公眾監督，以免被濫用。在構建合理監督機制的前提下，應鼓勵司法人員比對指導性案例與當下案件的案情，平衡參照與背離的關係，實現案件的公正處理，緩解要旨規則化可能導致的司法僵化。與此同時，機械適用指導性案例將會導致的另一種意義上的「同案不同判」。詳言之：我國地域遼闊，民族風俗、生活習慣、價值觀念各異，欲由最高人民法院發布的具有一定特殊意義的指導性案例指導全國範圍內的司法審判工作，必然陷入一種新的誤區——對指導性案例的機械適用，對貌似相同而實質不同而應當做出不同處理的案件，由於把握和理解不準確而生硬參照案例，導致「同案不同判」。

　　（三）名正言順：為案例指導制度提供法律依據

　　嚴格意義而言，最高人民法院建立案例指導制度僅有的依據便是《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》以及《最高人民法院關於案例指導工作的規定》，但無一例外的是，二者皆系最高人民法院自己發布的規範性文件。在此意義上而言，案例指導制度乃是一項違法的制度嘗試，其於法無據。基於此，需要為案例指導制度提供法律依據，使其名正言順。

　　如何為案例指導制度提供法律依據，可借鑒司法解釋制度的有益經驗，即通過全國人大常委會以決議的形式授予最高人民法院以發布指導性案例的權力，與此同時，亦可在《人民法院組織法》中對此予以體現。與此同時，全國人大常委會亦不能單純的授權，尚需對所授權力的實施予以監督，即通過上述的備案與審查制度進行必要的監督。

　　六、簡短的結語：判例法在中國的本土化

　　案例指導制度因其所處的制度環境以及自身設計理念的偏差，致使該制度在相當程度上存在與憲法體制不相容的因素。但是，不可否認的是，案例指導制度作為司法改革過程中的一項創新舉措，其嘗試性地在中國傳統的制定法體系中融入判例法因素。在實踐中，案例指導制度為實現司法統一、司法公正等方面發揮著獨特的積極作用。但囿於當下的制度實際，案例指導制度唯有契合憲政體制、植根於當代中國的法治土壤，才可能使其繼續發揮其在司法體制改革中的積極效應。