「掉包」獲取銀行卡並在ATM機取款構成盜竊罪

【案情】

被告人吳某偶然結識了被害人張某，謊稱能夠用魔術手法將小面額鈔票變成大面額鈔票，還能將銀行卡內的存款翻倍。張某信以為真，將自己的農行卡交給吳某，讓其將卡內存款變多。吳某讓張某將卡密碼寫在紙條上交給自己，吳某記下密碼後，用事先備好的廢舊銀行卡與農行卡調換，然後當場將紙條和廢舊卡燒毀，並告之張某向農行卡上存錢以便變出翻倍的錢。張某向農行卡內存入13萬餘元後，吳某持該張農行卡分多次在ATM機上將錢全部取走。

【分歧】

對吳某的行為應如何定性，存在兩種觀點：

第一種觀點認為是盜竊罪。被害人將銀行卡交給行為人，但被害人事實上並不是處分銀行卡；行為人採用秘密手段在被害人不知情的情況下調換銀行卡，屬於盜竊銀行卡的行為；盜竊銀行卡後在ATM機上取款，構成盜竊罪。

第二種觀點認為是詐騙罪。行為人虛構事實騙取被害人信任，進而讓被害人將銀行卡交付行為人，屬於被害人基於認識錯誤處分財物的行為，符合詐騙罪的犯罪構成。

【評析】

筆者贊同第一種觀點。理由如下：

1．以「掉包」方式取得他人的銀行卡應屬於「盜竊信用卡」。

這涉及盜竊罪和詐騙罪的區分問題。在盜竊和詐騙手段混合交織的案件中，區別盜竊罪和詐騙罪的關鍵在於被害人是否基於認識錯誤處分財產。如果不存在被害人處分財產的事實，則不可能成立詐騙罪。通說觀點認為，詐騙罪中的處分行為包含主客觀兩個層面。處分行為的客觀方面表現為受騙人將財產轉移給行為人或第三者佔有，主觀方面要求受騙人具有處分財產的意思。

本案中，張某受騙後當場將銀行卡交給行為人，並不是處分銀行卡的行為。從主觀方面來看，張某將銀行卡交給行為人，主觀目的是想通過行為人的魔術手法變出更多的存款，但並不具有將銀行卡轉移給張某佔有的意思。因此，張某並沒有基於認識錯誤處分財物，也就否定了詐騙罪的成立。實際上，行為人以「掉包」方式取得銀行卡是在被害人不知情的情況下完成的，屬於違背被害人意志取得他人財物的行為，應評價為「盜竊他人信用卡」。

2．冒用他人信用卡在ATM機上取款的行為構成盜竊罪。

有觀點認為，既然行為人以「掉包」方式取得他人銀行卡就是盜竊行為，直接引用刑法第二百六十四條的規定以盜竊罪論處即可，至於行為人如何使用該銀行卡則沒必要再進行討論，對此筆者不認同。銀行卡本身是價值極小的財物，不應作為刑法中的財物進行評價。通過違法手段取得他人銀行卡但不使用，不會造成持卡人財產損失，持卡人仍然可以通過掛失等方式補救。因此，行為人通過盜竊、詐騙等方式取得銀行卡，由於銀行卡自身價值金額較小，不認定為是犯罪（如果是入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或扒竊信用卡的，按照刑法修正案（八）的規定，可以構成盜竊罪）。真正使得持卡人財物遭受損失的是行為人後續的取款行為，因此，這後續的取款行為才是刑法評價之關鍵所在。

就本案而言，行為人的行為屬於「盜竊信用卡並使用」。但是如何適用刑法法條卻存在疑問。這涉及如何理解刑法第一百九十六條第三款的性質問題，該條規定「盜竊信用卡並使用的，依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰」。該條並沒有規定行為人盜竊信用卡後是對銀行工作人員、消費場所工作人員等自然人使用，還是在ATM機上使用。如果是前者，行為人的行為顯然屬於該條第二款規定的「冒用他人信用卡」，騙取工作人員進而處分財物，應定性為信用卡詐騙罪。但是第一百九十六條第三款卻規定這種情況下按照第二百六十四條（盜竊罪）定罪處罰，換句話說，盜竊信用卡並對自然人使用的行為，原本符合信用卡詐騙罪的犯罪構成，但刑法卻賦予其盜竊罪的法律後果。因此，從這個意義上講，第一百九十六條第三款屬於刑法擬制性規定。但如果是後面這種情況，由於通說觀點接受「機器不能被騙」的法理，也就是說ATM機是沒有意識的，不存在受欺騙並基於認識錯誤處分財物的可能性，因此冒用他人銀行卡在ATM上使用的場合，應定性為盜竊罪。這種情況下，第一百九十六條第三款又是注意性規定。因此，在行為人冒用他人信用卡在ATM機上使用的場合，不論行為人是通過何種方式（詐騙、盜竊）取得他人信用卡的，都不影響行為之定性，並直接援引刑法第二百六十四條的規定以盜竊罪定罪處罰。但是如果是冒用他人信用卡對自然人使用的，則需要考慮行為人取得銀行卡的方式是否是盜竊，如果是盜竊，則需要考慮同時適用刑法第一百九十六條第三款的規定和第二百六十四條的規定。

綜上，本案被告人吳某以「掉包」方式取得他人銀行卡，屬於盜竊信用卡行為，其盜竊他人信用卡並在ATM機上取款，構成盜竊罪，應直接適用刑法第二百六十四條的規定定罪處罰。

(作者單位：重慶市綦江區人民法院)