海藍 19:40:14]徐滌宇. 物權行為無因性理論之目的論解釋[J]. 中國法學,2005,(2). [2]徐滌宇,劉輝. 著作權集體管理基礎問題研究[J]. 科技與法律,2005,(2). [3]徐滌宇,王偉. 與網站相關的若干著作權問題思考[J]. 科技與法律,2005,(1). [4]徐滌宇. 合同效力正當性的解釋模式及其重建[J]. 法商研究,2005,(3). [5]徐滌宇,劉輝. 網路遊戲中虛擬財產權利屬性之分析——二元模式是否可靠[J]. 電子知識產權,2005,(6). [6]徐滌宇. 無因性原則之考古[J]. 法律科學-西北政法學院學報,2005,(3). [7]徐滌宇. 物權之社會職責的正當化和具體化[J]. 株洲師範高等專科學校學報,2005,(3). [8]徐滌宇,劉芳. 論債權質權中第三債務人的保護[J]. 甘肅政法學院學報,2005,(2). [9]徐滌宇,潘泊. 私法自治的變遷與民法中「人」的深化[J]. 華東政法學院學報,2004,(6). [10]徐滌宇. 法律適用中的合同解釋[J]. 陰山學刊,2004,(4). [11]徐滌宇. 合同概念的歷史變遷及其解釋[J]. 法學研究,2004,(2). [12]徐滌宇. 環境觀念的變遷和物權制度的重構[J]. 法學,2003,(9). 沈建峰:羅馬法上的原因理論及其對近現代法的啟示——無因理論的羅馬法視角中國勞動關係學院教師摘　要:一、導言：研究的目的與對象要因行為和不要因行為的劃分是德國民法和繼受德國民法的各國學理中一種關於法律行為的重要分類，基於此種分類，許多學者進而認為物權行為是無因行為，債權行為是有因行為。但是，對於原因是什麼，原因和目的的關係是什麼等等問題我國理論界到目前為止尚未有充分的認識。筆者認為，只有準確地探究原因的基本含義、本質及其發展過程才能正確地解決上述問題，而這種探究不應從哲學的角度而應從歷史的角度人手，這是因為「對一項法律制度的最好解釋常常藏身於其歷史而非其現在的運行中。」[第一段]撩開大陸法系原因制度的面紗（已上傳）主講人：中南財經政法大學副教授 徐滌宇博士時間：2004-11-07 19:00地點：法學院B138 撩開大陸法系原因制度的面紗徐滌宇，1970年7月9日出生於湖南省新邵縣。1992年畢業於中南政法學院，獲法學學士學位；1997年畢業於中南政法學院，獲法學碩士學位；2004年畢業於中國社會科學院研究生院，獲法學博士學位。1992年通過國家律師資格考試。1997年至1998年，1998年至1999年，分別在哥倫比亞開放大學、阿根延薩爾塔法官學院、阿根廷薩爾塔國立大學、莫龍大學、布宜諾斯艾利斯大學，以訪問學者身份研習拉美民法典。現為中南財經政法大學副教授、民商法典研究所副所長、民商法系副主任。 主講人：中南財經政法大學副教授 徐滌宇博士 徐國棟：大家好，這位就是我們請到的中南財經政法大學副教授徐滌宇博士，（掌聲）也是現在中南財經政法大學民商法系的副主任。這人是什麼人呢？一言以蔽之，他是中國民法拉丁學派的西班牙支派的領袖。中國的民法研究有兩個學派，一個是日耳曼學派，這個學派是輝煌壯麗的，為我們民法知識的增長做出過巨大的無與替代的貢獻。但是光是知道日耳曼學派是不夠的，在日耳曼學派以外存在著更大的一個學派那就是拉丁學派，它包括兩個支派一個是義大利學派；一個是西班牙學派------也可以稱為伊比利亞---拉丁美洲學派，伊比利亞是西班牙和葡萄牙所在的歐洲半島，這兩個國家都是殖民大國，在拉丁美洲建立了一個殖民帝國，它們構成了大陸法系下面的一個子法系。徐滌宇博士首先在哥倫比亞苦幹一年，翻譯了智利民法典；緊接著又到阿根廷的摩隆大學翻譯了阿根廷民法典，據說當時到北京阿根廷大使館去簽證的時候，簽證官說他瘋了，要去翻譯那本那麼厚的法典。這個瘋子真的把這本法典翻譯出來了，但遺憾的是還沒有出版。你知道我們湖南是個出瘋子得地方，有的時候我也想把自己叫做湖南邊子，但是我的膽子不夠大。他也是湖南人，有一種玩命的精神，對此我也為之自豪。我們派出去的人，到拉丁美洲去的也好，到義大利的也好都為我們掙的了榮譽，每個人都是滿載而歸的，都有所收穫有所成就的。這是其人。 第二就是其題：原因制度。原因制度在大陸法系的歷史上是一個煙霧瀰漫的制度，翻開任何一部拉丁美洲的民法典裡面都有原因，但是就論述來講，走進任何一個西方國家的法律圖書館，在法律行為的子目錄下面必然會有幾本書是（論述）原因（制度）的。但是我國的文獻中，原因（制度）並沒有人做出過超過三千字的研究，而且只有那麼簡單的、不完全的、零碎的論述，在這些論述中還充滿著那麼多的錯誤，包括我個人也曾經把原因和淵源混為一談，有很多的錯誤。我翻譯的那本叫做法律行為的那本書裡面也涉及的比較多了。我們以前(對原因制度)的研究沒有超過三千字，但是現在徐滌宇博士的研究也就是他的博士論文有二十多萬字了，他把這個問題真正的搞透了。我們做博士論文就是要把某一個論文給搞透了，這就是我們的使命。 第三就是說其事。我們為什麼要請徐滌宇來呢？說句老實話，徐滌宇很年輕啦，資歷也不是很深的，那麼究竟為什麼要請他來呢？就是因為他有絕活。因為他征服了煙霧瀰漫的原因制度。他征服的結果，征服的過程一定能夠給我們在座的各位（在座的有不少是博士生吧？）一些啟示。因此我們強烈的要求請他啦，有句話說：一招鮮吃遍天，一本書吃一輩子。可怕的不是一個人把一本書吃一輩子，而是怕一個人連一本書都沒有可吃的。俺就還在吃俺的那本書，俺也為此自豪。俺還打算吃下去，打算吃它二十年。我們的徐滌宇博士有一本書可吃了，我也希望在座的各位以後都有書可吃。大家都有書可吃，我們的民法學界就不得了了。那時就不是我們到阿根廷去學習，到哥倫比亞去學習，而是他們到我們這兒來學習。下面就開始聽我們徐滌宇講他的絕活。（掌聲） 徐滌宇：剛才由於徐國棟老師熱情洋溢的發言使我獲得了這一生很少的熱烈的掌聲，對此我想先說兩句。首先我要說我掌聲獲得的基礎應該是徐國棟老師對我極高的評價，如果真的如此，那麼這個基礎也是徐國棟老師構建的。大家也許知道我本來就是徐國棟老師的弟子，我在阿根廷以及哥倫比亞的一些活動基本上都是由徐國棟老師作為總設計師設計的。我把他稱為總設計師，是因為如果可以把我成為拉丁美洲學派的代表的話，徐國棟老師就是站在整個拉丁美洲之上的。因為他的視野非常開闊。這是我對掌聲的第一種理解。第二個就是不管這個掌聲是不是建立在此基礎上的，起碼這個掌聲代表著一種期待。我只能以我接下來的兩個小時的講座證明我的實力，如果我的實力還行的話，希望這個期待的掌聲變為肯定的掌聲。現在開始我的講座。 原因理論制度本來就是我的博士論文。來之前，徐國棟老師和我在確定題目的時候，將其定為《撩開大陸法系原因制度的面紗》。這個「撩開」的限定，就使我輕鬆了很多。為什麼呢？因為我的工作僅僅只是要把它撩開，讓大家看到它的面目是什麼樣的。其實我的博士論文還有一個任務，就是構建的任務，我的意思是說在撩開了它的面目之後要真正理解它的功能，它的價值所在，那是我後面的任務。好在徐國棟老師將其限定為「撩開」，那麼我的工作僅僅只是要描述一些事實。既然是描述那麼考證的東西可能就會比較多一些，從某個意義上來說就是稍顯瑣碎的。但是我會力圖提出一個命題，那麼這個命題是什麼呢？這個命題就是：因為原因理論制度主要是關於契約效力正當性的問題。我們大家都知道在合同中，只要當事人意思表示一致，是真實的，不違反法律的強行性規定的，則產生法律的拘束力的。可能大家僅僅只是停留在這個層面上，如果我問同學們契約效力的正當性到底來源於什麼。有的人可能會回答因為法律是這麼規定的，符合法律的幾個要件，從而產生法律的約束力。其實這是實證主義也就是實在法的一個結論。就是主權者的命令，或者說就是法律規定的結果。但是我要考查的這個問題可能不是僅僅在這個層面上的，而是在一個更高的層面上的。也就是說法律制度本身的正當性問題。所謂法律制度本身正當性問題就是說為什麼法律要賦予契約這樣的約束力呢？在羅馬上甚至稱之為_法鎖。 其實在歷史上對這個問題的解釋是非常多的，有從宗教意義上來解釋的，有從意識形態上來解釋的，包括我們最熟悉的就是近現代法上的意志說，它也是要解釋為什麼要賦予法律效力。原因理論也是涉及這樣問題的，就是說為什麼要賦予契約以效力。據我們考查，其正當性主要是來源於倫理學上的，道德層次上的。我展開的主線索基本上就是圍繞「契約正當性」的。 但是我在這裡要強調的是原因理論只是契約效力正當性的一個說明模式，從現代法意義上看已經被意志說所替代。我其實是要通過原因理論來重構契約效力的價值基礎的。既然只是「撩開」，那麼我要先說一下為什麼原因理論會進入我的研究視域的。我以我親身體會來告訴大家，因為大家來聽講座不僅僅只是要了解一個具體的制度，更重要的是告訴大家對於一個命題我是如何將其牽出來的。 一開始，其實這個題目對我而言是個命題作文。我的導師梁彗星老師認為我應該寫這樣的一個問題，當時我有一個很簡單的選擇就是只對法國的原因制度進行一種實在法的研究。如果我是以這樣的一條路子進去的話，解決問題很簡單，就是一種實證主義的研究方法。但是我在研究的過程中發現原因理論好像不僅僅是法國法系才有的結果，德國法系也有原因理論，只不過是在實在法上沒有出現概念而已。但是講到相關制度的構造時侯，我們經常見到的，比如不當得利制度其實都是通過原因性理論構建成得。我覺得如果這樣研究得話，就會發現一個實在法的文本，這個文本可以使我進行一種解釋論得研究。大家都知道在12世紀到17世紀在歐洲存在一個共同法時期，雖然說在17世紀以後，出現了從一個統一共同法時期向各國的實在法過渡，這主要是由於民主國家得興起。但是在法律文化的傳承上，還是具有一定的聯繫的，或者說其歷史脈絡還是看得很清晰的。所以我就開始溯流而上。我發現原因理論在中世紀的時候就已經出現了，而且當時的原因理論是要解決一個問題，就是羅馬法上契約制度的約束力的。由於在羅馬法上存在所謂的形式主義和所謂契約類型法定主義的約束，為了使得這個制度突破其瓶頸，就使用原因理論來進行構造。從這個角度來分析的話，我撩開面紗的過程並不是很簡單的，我左撩右撩，發現後面還有一個面紗。就如我看到一個案件的事實，我就大致形成一個概念：大概會用哪個法律條文，法律規範，經過對照我發現不適用，然後我再尋找可能適用的法律規範。這就是法官目光的來回穿梭。 對於一個問題我也要撩開一些東西，撩開這個東西以後發現不是就接著去撩開其他的。在我發現原因理論是在中世紀構建的時候，但是我又發現其歷史傳承並不是那麼明顯的。從某種意義上來說，每一個特定的時期特定的社會，在主流觀念的支撐下每個地方的法律都是有地方性的，也就是每一種實在法都是地方性的知識。儘管在歷史上有一些共同的文化性的東西在支撐著，對此大家都是很清楚的。 如果說把我的發現比作一條河流的話，首先每個人在歷史的長河中就其本身而言都是處於歷史的下游的。我們在回溯時往往會發現這裡有個分岔口那裡有個分岔口，但是都有一個共同的源流。我找到源流之後，按照我們習慣的表述方式，不是比流而上而是順流而下。這是我博士論文的選題過程。 談這麼多，最主要的還是要跟大家共同學習命題時怎麼發現的。剛才所說的也反映一個問題，為什麼我要反過來說，而不是從大陸法系這個實在法的原因制度入手呢。就是因為我在逆流而上之後就要順流而下進行描述。 我講的第一個大問題就是羅馬法上契約的範疇。在這裡我可能會對傳統 的一些觀念有些突破，因為很多學者都把這個接受為主流的學說，認為羅馬法上本就存在一個合意主義的起源，包括梅因學說都包含了這樣的一個理論。當然我之後會具體的談到梅因的一些理論。 羅馬法上契約的範疇我主要是從以下幾個層面把它展開。第一個就是關於契約和債的關係。在羅馬法上真正意義上的債指的是市民法的債。市民法的債是有強制執行力的，用我們現代的術語來說它是有訴權的。這個訴權是可以強制執行的，而自然法之債僅僅產生抗辯。如果我把一個東西以自然法的形式給了對方的話，那麼當我要求返還的時候，對方是可以以抗辯來對抗我的。市民法之債是具有強制執行力，是具有訴權的。如果對方不履行的話，我是可以要求強制執行的。從這個意義上來說，如果把債換成現代的術語，契約只有成為市民法之債的時候才是有約束力的。我們再來進一步的理解這個問題，在羅馬法上契約和債是一種什麼樣的關係呢？在羅馬法上只要能夠成為契約的東西都能夠產生所謂的市民法的債，也就是說肯定是可以產生強制執行力的。這樣我們就明白了在羅馬法上契約永遠是和債聯繫在一起的。所以我把它成為債——契約模式。這是第一個我要解決的問題。 第二個問題就是在羅馬法上，契約的範疇是有嚴格限定的。按照我們現在的理解，蓋尤斯的《法學階梯》把契約分成了四種類型，第一種就是所謂的實物契約，還有就是文字契約，還有就是我們所說的口頭契約，最後一種就是合意契約。這四種契約構成一個什麼樣的東西呢？我們現在來看看。我們把所有的契約分為兩大類型，一種叫做要式契約，一種叫做非要式契約。要式契約只要包括口頭契約，就是所謂的要式口約，還有就是所謂的文字契約。還有就是所謂的非要式契約，包括實物契約和合意契約（也有人將其翻譯成諾成契約）。從羅馬法的原始文獻來看，其實在羅馬法重存在這樣的一個問題，也即存在一個契約類型法定的問題（當然這個結論不是我說的）。契約類型法定就是說只有法律上規定的契約的類型才能夠構成為契約，才能夠產生市民法的債，只有它才具有強制執行力。 也就是說實物契約和合意契約是最主要的兩個表現。其中實物契約包括四種，合意契約也包括四種。除了這幾種規定類型的契約之外，大家都知道一些事實。這就是我們所說的契約類型法定。 我們再來看看要式契約。對於要式契約，我們研究主要是要式口約。要式口約的本質上的就在於它的言辭，一種形式。我們經常說的必需要符合一定的形式，所用的詞都必須是規定的詞，否則這個契約是沒有效力的。就是說不能成為契約，不能產生市民法的債，就不具有強制執行力。 這個形式在羅馬法中是怎麼樣的呢？就如：先是「你允諾……」，然後是「我允諾……」。如果你不採用這種模式就不能成為要式口約，從而肯定就不屬於契約的範疇，就不產生市民法的債。這是我們對要式口約的一個分析。 當然有些人認為要式口約不是契約的一個類型，而是訂立契約的一種模式。那麼這些人為什麼這樣說呢？在上面的那種模式中後面的內容是可以隨意的。我給大家舉個例子。比如說「互議」，它是不屬於這裡任何一種契約類型的。在羅馬法中本來它是不可以產生市民法的債的，但是可以通過要式口約來轉換它，把它轉換為兩個要式口約。比如說以一桶牛奶換一匹馬。第一個要式口約就是：你允諾給我一匹馬嗎？然後就是「我允諾」；第二個要式口約就換了一邊先說了：你允諾給我一桶牛奶嗎？然後就是「我允諾」。這個互議就是通過兩個要是口約來達成的。就是說要式口約是締結契約的一種模式，但是這種模式有個最主要的特徵就在於它的形式。 這種要式口約為什麼能夠產生市民法的債呢？就在於形式上的特徵，必需要有這種形式，沒有這種形式是不行的。但是這種形式到了優士丁尼時期已經轉化為只要兩個人在場，有這個意圖就行了。從羅馬法的原始文獻來看，其對形式的要求是十分嚴格的。所以從這個角度來說，能夠產生效力就來源於形式。因而我們認為，要想某個行為成為契約，要麼是這八種類型中的一個，要麼採用要式口約的形式。 所以說在羅馬法上的契約和現代法上的契約是很不同的，在現代有沒有這種形式是沒所謂的，在現代法上合同的形式是可以自由創設的，是不是？這個大家都知道。 我現在再講一個問題，就是在羅馬法上存在簡約。為什麼我要研究簡約呢？這個越到後面我們就會越清晰了。簡約這個概念其實是德國法系用來創造合同概念的羅馬法上的詞。有學者研究德國法上的簡約單詞和羅馬上的簡約，它們的意思是差不多的，是沃爾夫借用羅馬法上的簡約這個詞創造出德國法上合同概念的。等一下我們會發現簡約在這裡面會發生很大的作用的。 在羅馬法中什麼是簡約呢？如果用現代的術語來表述就是要求雙方當事人的意思表示要一致。羅馬法中的簡約又成為無形式簡約或者叫做裸體簡約。為什麼要稱之為無形式的簡約呢？就是因為在羅馬法中只有我剛才所說的那八種類型的契約屬於契約范之外，要想成立其他的契約的話就需要通過要式口約來達成這個目的。如果你是一個協議是建立在合意的基礎之上的話，但是又不是以要式口約的形式來完成的或者不屬於八種契約類型的，我們就不能將之成為契約。所以我們也成為無外衣的簡約，也即沒有穿上形式的衣服。就是因為沒有穿上「衣服」，所以其只產生自然法債的效果，也就是說不具有強制執行力，不具有訴權，僅僅產生抗辯。所以是通過簡約來達成一些東西，在羅馬法中絕對不能稱之為契約。 在此，我要引用梅因的一段話：一個簡約在當時是個人相互間統一的極端產物，它顯然還不夠成為一個契約，它最終是否會成為契約要看法律是否把一個債附加上去。一個契約就是一個簡約加上一個債。在該簡約還沒有披上債衣時，它被成為裸體簡約。 這句話時經常被引用的，但是這句話從批判法學的研究結論來看，它時錯誤的。為什麼會時錯誤的？因為它簡單的把羅馬法上的契約的範疇擴大了。在羅馬法中簡約和契約完全是兩回事，簡約是不可能產生債的，不可能具有債的效果的。只有我們剛才所說的八種契約和要式口約才能夠產生市民法的債，才具有強制執行力。所以說裸體簡約正好是形成為契約的一個對立的命題，而不是象他所說的簡約加債就成了所謂的契約。 我們剛才的研究恰恰是和他所說的不同的，它們兩個根本就不是一個命題。契約必然具有市民法上債的效力，而簡約是不可以的。如果我們嚴格按照這個條文解釋的話就是這樣的。等一下我會接著解釋。 那麼梅因的說法是什麼時候完成的呢？是由中世紀法學家完成的，而他把它提前了。正是因為梅因的這一句話引起了很多的問題。 我們現在來看一下，從羅馬法的角度來說，契約就是那樣的範疇，其必然產生市民法債的效力，必然有強制執行力。 我們來看下一個問題，就是羅馬法上契約的效力根源是什麼。也就是說它的正當性到底來源於什麼，為什麼讓契約產生債的效力而不讓簡約產生債的效力。我們來分別來考察一下。 實物契約能夠產生債的效力（即必須將某個東西給令我一個人），是因為已經將物交付的事實。文字契約的效力就來源於問題本身，就是因為它符合形式的要件。要式口約的效力就來源於其嚴格意義上的形式。我們最主要談的就是要式口約。有寫人就認為要式口約產生債的效力就是因為其與原始的宗教的神秘色彩密切相關的。要式口語的形式是：你允諾給我一百美元嗎？我說允諾。這只是使它產生效力的依據而不是它的內容怎樣。你如何作出這樣的一個承諾，或者你為什麼作出這樣的一個承諾一概不重要，最主要的是因為你採用了這樣的一個形式。正是你採用了這樣的一個形式所以才具有了市民法上債的效力，能夠產生強制執行力。所以從這個角度來說是來源於形式本身的。這個形式跟宗教密切相關，來源於這種宗教底神秘力量，這種神秘力量是通過儀式所體現出來的。要採取何種儀式一般都是由祭師說的算的，帶有很神秘的宗教的色彩在裡面。祭師說通過這樣的一種儀式就表示對神靈有一種諾言，就承擔了一種義務。也正是因為採取了這樣的一種形式，所以要承擔債的義務。所以我們說這是和宗教密切相關的，在羅馬法中契約之債的效力根源有幾種，但是其中最重要的就是形式主義模式。這是我們對羅馬法的一種概觀。我這樣說是因為中世紀的注釋法學家和評註法學家的理論全部是建立在這各基礎上的，就是對羅馬法文本的解讀構成我們現代一般的合同法理論。因為我們現在已經很明顯的看出來，在羅馬法上沒有現在的一般合同概念只有這幾種，沒有所謂的用合意這樣的核心詞來概括出來的。所以說這是它的最主要的一個特點。 ^{近現代法學家就是通過中世紀的法學家的構造我們才有了現代意義上的合同法}。我們現在來看一下中世紀的學者是怎樣來論證這樣的一些問題的。這就構成了我的第二個大問題，就是中世紀法學家對原因理論的構建問題。主要有三步驟。 注釋法學家走出了第一步，評註法學家也就是所謂的後世注釋法學派走出了第二步，還有一個就是十五十六世紀的伊比利亞自然法學派走出了第三步。我們一步一步來看一下他們是怎麼來構造的。理學中國的近似性 第一個就是注釋法學家。比如說阿左，阿布休斯呀。注釋法學家與評註法學派有一個很大的不同就是在於他們忠實於羅馬法的原點，他們的構造實際上只是對羅馬法文本的一種解讀，這樣的解讀是怎樣來做的呢？阿布休斯認為在羅馬法上合意只能產生自然法的債，如果要產生市民法的債的話（也就是說要使它有強制執行力的話）就必定要穿上「衣服」，不「穿上」「衣服」是不行的。也就是說僅僅只有雙方當事人的同意是不行的們，他稍微的對羅馬法有所創造了。但是基本上沒有偏離羅馬法的宗旨。於是他就開始找「衣服」了，他說在羅馬法中有很多中「衣服」，要式口約的衣服就在於內在的形式。披上這個衣服，就搖身一變，變成了契約，就具有市民法上債的效力了。文字契約的「衣服」是什麼呢？就在於文字本身。只有文字的存在才產生市民法的債。實物契約的「衣服」是什麼？他歸納了很多，這些衣服的存在實際上是他對契約類型法定的一個總結而已沒有突破。仍然說「衣服」是能夠產生市民法債的原因。他總結最多有十件衣服。這是對羅馬法上的契約的一個理解。他是忠實於羅馬法的。他們做的第二件事情是什麼呢？就是發現了一件新衣服，這個新衣服就是原因。原因是對最主要的一個段落進行評議的。這段話是說有一些萬民法可以產生訴權，有一些則不能產生。接著又說能夠產生訴權的萬民法的協議是沒有名稱的。但是為什麼能夠產生訴權，產生市民法的債呢，能夠具有強制執行力呢？就是因為存在原因。接著說那些不存在原因的萬民法的協議就是裸體簡約。它們僅產生抗辯，不具有強制執行力。注釋法學家是怎樣來對此進行注釋的呢？如果我們對此進行分析的時候就會發現實際上就是無名契約和裸體簡約的關係問題。這段話的意思是什麼？就是說有些萬民法協議是以合意為基礎的，但是不一定產生訴權，能夠產生訴權的僅僅是那些存在原因的，這些無名契約一般來說被我們分為四種。哪四種呢？就是以物換物，或者是以物換做，或者是以做換做，或者是以做換物。按照羅馬的學說規範來說只是構成對於類型法定的一個補充。為什麼說是存在原因的呢？在以物換物的情況下，原因是什麼？就是物。這個是標的。我為什麼將這個東西給你就是你要返還東西的原因。下面的三個依此類推。以物換物與實物契約的不同在於實物契約在於我將此物給你，到時你返還原物給我。以物換物確實是對實物契約的一個突破。這個突破就在於存在原因。在學說編撰里實際上只有這四種原因。從這些條文裡面我們是讀不出來梅因所說的簡約加擇就等於契約。他誇大了這些。其實在這裡面根本就不是這樣說的。 中世紀的注釋法學家對此是有所突破的，其突破就在於只要對簡約穿上一件衣服就可以將簡約轉化為所謂的契約。也就是能夠產生市民法的債，也就具有了強制執行力。他們的創造是很小心的，不像評註法學派完全無視羅馬法的文本進行創造。從上面的羅馬法來說，僅僅是跟無名契約穿上衣服而不是給所有的簡約穿上衣服。 接下來的工作是由評註法學家來完成的。在此我簡化了很多的論證過程，主要是談一下結論。一個方面他們也是從文本出發論證確實在簡約和契約是對立的，簡約絕對不是契約，絕對不可以產生市民法的債。他們現在要把這個對立的命題用一個東西將其串起來，這個東西就是衣服。他們認為所有的簡約都可以被穿上衣服，包括我們剛才所說的。評註法學派將這個衣服一般化，這個一般化是什麼意思呢？就是將我上面列舉的那些衣服用一個詞來概括就是原因。所以說他們得出一種結論，只要簡約穿上了衣服就具有了契約的效力。這是他們第一步要做的。在當時發現了亞里士多德的一些著作，其實在亞里士多德著作里，原因是作為一個技術性的概念存在的，本來和羅馬法上的原因是沒有聯繫的。他們就進行了一種嫁接的工作。亞里士多德的原因是分為四種的：目的因、動力因等。巴布盧斯等人將其進行了嫁接。（中間有漏） 比如說買賣合同中，如買一支筆就是為了寫字。這不是原因，而是「你給我筆是因為我給錢」。這樣就很簡單了，買筆的目的就是為了取得筆，而不是我們所說的寫字。也就是說在同種合同中目的因都是一樣的，比如在買賣合同中近前目的因都是一樣的。我向某人支付價款就是因為對方可以給我提供這種東西，至於動機啦我們都不去管它。而這些動機啦，我們稱之為遠因。他們就將亞里士多德的東西嫁接到這裡了。就對原因這個衣服進行了一般的解釋。 得出的結論是這樣的：如果簡約能夠穿上原因這個衣服，而且這個原因是比較確定的就是目的因，它就可以搖身一變變為契約，具有強制執行力。自他們以後簡約再不成為和契約是一個對立的命題了。而是簡約加上原因這個衣服之後就變為了契約。梅因所說的其實是在他們這裡完成的，而不是羅馬法上就已經完成了這個東西的。這是走的第二步。這個只是從技術層面上完成了他們的使命。 第三步就是所謂的伊比例亞半島^{[日本-心學]}的後期經驗法學派。他們又來做什麼事情呢？因為前面技術性的工作完成了。衣服已經穿上了，我們（經驗法學派）就是要給這些衣服描上漂亮的顏色。我們剛才說了要式口約的正當性來源於其形式。在將衣服這個技術性的使命完成了之後，他們所要做的就是將衣服進行論理學上的工作。這個論理學的工作就是完成將簡約轉化為契約的道德上的證明。他們所要完成就是這樣一個任務。他們就是借用亞里士多德的倫理學學和阿奎拉的道德程序學理論。大家都知道阿奎拉的道德程序學理論就是借用了亞里士多德的理論。羅素認為從這個意義上來說阿奎拉的並不偉大，看過他的西方哲學史的都知道。也就是說亞里士多德和阿奎拉的理論在論理學這個層面上來說，阿奎拉主要完成了道德神學這樣的理論，而阿奎拉的工作也主要集中在這裡。主要有兩個理論，一個是關於德性的理論，也有人把這個翻譯成美德，還有一個就是中道的理論，把問題簡化就表述為：亞里士多德的倫理學更多的是注重德性的培養，對於德性的訓練，他認為德性是中道，這個是不同於中庸的，是在過渡和不近之間的一個巨大狀態。比方說，在懦弱和魯莽之間，它們的中道是勇敢；在小氣和揮霍之間，它們的中道是慷慨。用一句話來表述中道的理論就是：在適當的時間、適當的地點，按照適當的品質所要求來適當的處理問題。比如說，對慷慨的定義是：在適當的時間，將適當的東西，在中道的要求下施於適當的人。接下來他又論證了兩種德性，首要的德性就是正義，在亞里士多德的文中正義又有交換正義，阿奎拉還加了法律正義進來。在亞里士多德中的正義分為自願交換，另一種是非自願交換。自願交換就構成了現代合同法的倫理基礎，而非自願交換要麼是隱義的要麼是暴力的，如搶劫等都可能導致財產的轉換，但這種財產轉換就非合同了。現代合同法就被認為是建立在交換正義裡面的自願交換基礎之上的。還有一種，就是慷慨，這也是一種具體的美德。這種具體的美德就要求在適當的時間適當的方式施與適當的人。這兩個理論就構成了伊比利亞半島自然法學派中的構件原因理論中倫理正當性的基礎。他們認為原因不僅僅是一種技術性的概念，更是倫理學上的概念，這就意味著德性的踐行，也就是德性的實踐。比如說在有償的雙務合同中，當事人一方之所以將東西給另一方就在於另一方將相應的東西給了他了，承擔了相應的義務。他們之間相互互為原因，體現交換的德性。在無償的合同中，如贈與合同中，之所以有贈與的原因就在與慷慨的德性在其中起著作用。所以說合同原因理論存在著倫理學價值。這就可以解釋合同為什麼被賦予強制執行力，就在於從倫理學上證明了它的正當性。換而言之，你的執行合同就是在踐行你的美德。 但是伊比利亞半島自然法學派構建的自然法學派在價值上證明了正當性，可在當時的實踐中是沒有任何實際意義的。為什麼沒有任何實際的意義呢？舉個簡單的例子可以解釋這一點，就是任何一個法院的法官都不會認為一個傻子所實施的贈與行為是有效的。這是一種很樸素的觀點，沒有必要加入倫理學的概念。但我們應該明白從倫理學角度給於證明其意義是很大的，我的博士論文後面很大一部分就是從倫理價值層面來解釋：為什麼從交換正義慷慨來論證效率的根源並賦予法律約束力的話很有效。從這一點上說，它僅僅具有證明的作用。這也就是後期經驗法學派所做的事情。 前面的都是一些很瑣碎的東西，後面就是實證法上的考察了。 第三個大問題就是對法國法系、德國法系以及我們後來說的荷蘭立法例，他們原因理論的實證研究。在講這個理論之前，我要先向大家說明在大陸法系，歐洲共同法發展之後發生的一個最明顯的變化就是民主國家興起以後導致統一共同法走向復甦的實在法時期。原因理論我們說了，其實在中世紀時已經為所有的簡約穿衣的這樣一個問題，使得合同法的一般理論能夠成立。它突破了羅馬法上契約類型法定主義和形式主義的瓶頸，使得只要是含有合意因素的簡約，只要穿上衣服都可以成為契約，就是這樣的一個瓶頸。也就是在技術上有了完善。第二步就是在倫理學上得到了證明，但是在近代法上 ，隨著理性自然法的崛起，出現一種新的替代原因理論來解釋契約為什麼會被賦予法律效力的學說。也就是意志說的崛起。意志說不在意原因中間所體現的德性，根本不說這回事。意志說替代了原因理論後，也就是說原因理論已經不再受到重視了。但是作為大陸法系中的歐陸共同法所留下的歷史的沉澱就浸入一些國家的民法典中去了 。其中最主要的就是法國法，它繼承了這樣的一個理論。這種繼承主要表現為轉換成了實在法上的一些規定，不再象中世紀法律停留在理論的層面上管理了，而是通過國家的實在法體現出來。比如法國民法典1108條以及1311條都是明確關於原因理論的一些規定。徐國棟老師也說了， 在拉丁美洲的一些國家也都提到了原因理論 。那麼這些原因理論和以前的原因理論是不是一樣的呢？不一樣，這裡的主要是實在法的結果，已經轉化為實在法上的一些東西了。 我們再轉回頭看看已經完成了歷史使命的原因理論，已經轉化成為實在法上的法技術的構成，它在法國民法典、德國民法典、荷蘭民法典等上究竟是怎樣的呢？只有如此我們才可以揭開它的面紗。 首先我們看法國法。在法國法上就是對原因的界定上，這是揭開它的面紗 的最基本的問題：你要界定什麼是原因。雖然說原因理論在大陸法上一直都是個爭論不休的概念，以前的譯本法國合同法，在其中就說到了原因理論。原因理論有三種，一種是原因理論的傳統學派，一種是反原因學派，另一種就是當代原因理論。從歷史的角度來說，最主要的就是如何界定原因。傳統的原因理論藉助了中世紀法學家關於近前目的因的論述。傳統的原因理論將原因界定為客觀原因，也就是說在客觀原因之外還有主觀原因。主觀原因其實就是我們在前面所說的比較遠的目的因。客觀原因和主觀原因有什麼不同呢？用一句很通俗的話說就是，主觀原因就是動機，客觀原因所具有的特徵是抽象性和客觀性，是在同一類型的合同中客觀原因總是一樣的。比如說在所有的雙務合同中 ，客觀原因是什麼呢？就是一方當事人的義務就是另一方當事人的義務的原因。從這個意義上來說，所有的雙務合同互為原因。而動機就是具有具體性和抽象性，所以它被成為主觀原因，它是因人而異的，因具體的合同而異的。每一個具體的合同中，其動機都是不一樣的。這就是所謂的主觀原因。其實這也是受到了中世紀法學家的影響的。 傳統原因理論認為只有客觀原因才能夠被成為原因，而主觀原因只能稱為動機，不能成為原因。這是傳統法學家所主張的。在法國民法典中關於原因不法，不是主觀不法。這就在根本上出現一個很大的問題，這個問題就是由於傳統理論認為只有客觀原因才是具有意義的。就是具體法條中所說的原因不法，原因不存在，原因欠缺，這裡的原因不是主觀原因。其實這是一種堅持個人主義的立場的。為什麼要這樣說呢？因為如果讓一個法官去判斷主觀原因也就是動機是不是合法，那麼法官也就是具有自由裁量權來對別人買具體的東西的動機的一種干涉。那麼就賦予了法官對別人買具體東西的原因的一種干預。而客觀原因就不會這樣了。因為所有類型的雙務合同其原因都是一樣的，是不是？在這種情況下鑒定原因不法是無所謂的。而如果讓法官對一個主觀原因的不法進行判斷的話，就等於賦予法官對個人主觀動機的干涉。這樣就導致了對個人主義的一種限制。這也是傳統的原因理論只承認客觀原因理論基礎。 對於反原因理論，在這裡就不做贅述了，因為這種理論是曇花一現，現在已經是沒有什麼比較大的影響了。 而現在最為流行的觀念就是在傳統原因理論的基礎上構建的當代原因理論，也就是二元理論。二元論的觀點是什麼呢？具體來說就是法國民法典說的原因既有客觀原因也有主觀原因。這是它的最基本的觀念。但這是基於功能主義的做法來解釋法國民法典的。功能主義的規定認為主觀原因理論和客觀原因理論所執行的功能和意義是不一樣的。正是為了達到某種功能或者說某種目的，所以我們要承認兩種意義上的原因。第一種意義上的原因，也就是客觀原因理論，它的功能和意義在於什麼呢？就在於論證合同之所以產生債的約束力的根源是什麼。其實這個是回到中世紀的理論上來了。為什麼合同當事人要負擔債的義務呢？就在於對方也負擔了債的義務。所以基於這樣的一個基礎，客觀原因理論就回答了雙務合同之所以存在約束力就在於雙方互為承擔了義務。所以就具有法律的約束力。但是這種回答還只是停留在中世紀評註法學派的層次上的，還沒有向前走到亞里士多德的德性理論。它認為和主觀原因的意義是不一樣的。它回答的不是合同為什麼產生債的效力，也即是為什麼合同具有拘束力，它是為了保護公共利益。為什麼會是這樣的呢？舉個例子吧。 某人租賃了一個房子，從租賃合同本身來說，按照客觀原因理論是很好解釋這個原因是什麼的。也即物主之所以將房子租賃給他是因為他給了租金。同樣的道理，他給於物主租金是由於物主將房子租賃給他。但是動機，也即主觀原因不是解決這個問題的。有的人租賃這個房子是為了自己住，有的人租賃這個房子是為了設立賭場等事情。在這種情況下，二元論就從功能主義的觀點給於了分析。從動機的角度對合同給於約束就是為了保護公共利益。我們所說的大陸法系公序良俗理論在法國法上就是通過主觀原因理論進行表現出來的。在這裡我們明白主觀原因理論主要是為了保護公共利益的。 我們再來看一下德國法上的原因理論。再《物權行為研究》這本上提到了原因理論，但是作者對原因理論關注的還是比較少的，他主要是關注物權行為為其主題。 德國法上的原因其實也是近前的目的因，也就是客觀原因，但是它這種原因類型化了。它將原因區分為三種，一種是取得原因，一種是清償原因，最後一種是贈與原因。這三種原因是很複雜的，在這裡沒有辦法向大家詳說，但是在後面我會用例子告訴大家什麼是取得原因，什麼是清償原因，什麼是贈與原因的。 第二個我要向大家介紹的是，在界定了不同原因之後。大家都很清楚在德國法上有要因行為和無因行為之分。那麼要因行為和無因行為到底是什麼呢？ 所謂的要因行為就是說必須要對原因有合意，以原因的存在為要素的行為。如果沒有原因合意的存在話，這個法律行為一定是無效的，甚至是不能夠構成完整的法律行為的。大家都指導債權行為是典型的要因行為，但是大家要注意並不是所有的債權行為都是要因行為，在大家所看過的《無因債權之論》中有說到過這個問題。要因行為必須是以原因為要素的，大家都知道法律行為理論是以合意為內容的。於是就可以這樣說，有目的意識和效果意識。在法律行為中如果必須以原因行為作為其一部分，這個就叫做要因行為，下面我會舉個例子來說明。 無因行為是什麼呢？就是不以原因合意為必要要素的。下面以買賣合同作為例子說明。 買賣一般情況下被分割成兩種合同，一個是債權行為的買賣合同，還有一個就是轉讓所有權的物權合同。其實在買賣合同中包含有三個合同，一個債權合同，兩個物權合同。在買賣合同中關於原因行為的合意是存在著正當性的。也就是說我之所以買你的東西就是為了取得物的所有權。從這個角度來說，這個合同的合意就是關於取得合同的合意的。在物權合同中間，每一種合同可能也有合意的存在的。比如交付標的物所有權的存在，在這個合同裡面我之所以向你交付標的物是因為基於買賣合同有清償的義務。承擔的清償債權的義務就是所謂的清償原因，也就是說之所以轉讓標的物的所有權是基於債所產生的債務。其實買賣合同作為債權行為出現是取得原因，在物權合同中往往表現為清償原因。 從其中我們看出，在買賣合同中可以區分為債權合同和物權合同。在物權合同中其實往往也是存在原因合意的，但是由於技術上的處理則原因合意就不是它的必要要素了。也即存在這種原因合意可以，沒有這種原因合意也行。這個就被成為內在無因性。其實內在也是有外在原因表現的，主要是因為物權合同中不以原因合意為必要要素只是內在無因性。外在無因性又是什麼呢？就是說既然內在原因性不以原因合意為必要要素，產生清償原因的買賣合同並不會因為這個而影響法律行為的效力。而大多數學者之關心外在無因性，卻無法說明外在無因性是如何轉換過來的。 荷蘭立法例又是怎樣的呢？認為債權合同是一種要式的，而物權合同同樣也是一種要因行為。也就是說原因合意肯定構成合同的一部分的，如果原因行為是不存在的話，那麼物權行為本身也就是無效的了。所以請大家注意，無因性理論其實只是一種工具。也就是說進行無因性構造是可以的，有因性構造也是沒有問題的。但是達到的功能和目的還是存在一定差異性的。 那麼這種理論到底有什麼意義呢？其實在德國法上關於無因行為和要因行為也是關於法律行為效力正當性的兩種說明模式。為什麼得出這個結論呢？現在來分析一下。 在要因行為中，如剛才說到的買賣合同裡面債權合同之所以產生法律拘束力主要是因為存在著對等的義務。這就解決了正當性問題。那麼無因性理論其正當性又如何解決呢？這就與不當得利掛上鉤了。剛才說到在無因行為裡面，存在著內在無因性和外在無因性，但是都有這樣一種情況，即原因行為得欠缺並不必然導致行為得無效。那麼既然原因行為成為判斷一個法律行為正當性得標準又是如何體現得呢？就是儘管根據無因性原則仍然產生原因變動性效果，但是由於欠缺原因也就沒有了正當性了。在這種情況下就採用不當得利進行補救。所以說不當得利在德國法上是對無因性理論得一種補充。 那麼德國法上的無因性理論到底是個什麼樣得呢？ 大家都說德國法上的無因性理論是為了保護交易的安全，為了保護第三人的利益。但是事實上無因性理論在創設時並不是為了目的論或者說功能論而出現的。阿布休斯說轉讓物須是要因得，那麼既然是要因的，如果沒有原因了就是無效的。如果是無效的話，則可以讓受讓人直接將物品返還。但是在羅馬法上還存在一種理論，即錯債清償（請求給付之訴）。請求給付之訴是德國法上不當得利之訴得羅馬法淵源。因為如果沒有原因的話，可以直接提起返還原物之訴而不用不當得利之訴了。所以從這個角度阿布休斯就說如果要承認這個要因制度的話，那麼不當得利必然被限縮了。基於這種目的，他就認為原物轉讓應當是無因的。無因理論後來被德國學者所接受。 在無因性理論被薩維尼接受之後，後期的研究中還發現這種理論在物權中還具有保護交易安全，保護第三人利益的功能。因此說將無因性理論作為保護交易安全，保護第三人利益得功能而出現是欠妥當的。它是在後來才被演化成功能論之爭的，而我們國家在這個問題上就是存在著原因理論目的論之爭上。 但是我這樣說並不是要否定目的論或者功能論，因為這個理論被創造出來之後確實存在著目的論或者說功能論的保護效果。所以說我們在做制度選擇時可以考慮這些觀點。 我再說一下荷蘭民法典，大體上和德國民法典是相似的。但是在無因性理論上它走了一條折中路。也即荷蘭不承認物權行為是無因的，而是要因的。也就是說無論物權行為還是債權行為，只要沒有原因都可能導致法律行為沒有效果，或者說法律行為結果的正當性不存在了。其實這種說法在後果上還是接近德國的。 最後一個問題，對幾種立法例的比較以及之間的差別。 首先，在原因理論上法國法在適用範圍上小於德國法的適用範圍，法國法上原因理論僅僅適用於合意之債，不適用於物權合同。在法國法上，合同之產生債的效力，不承認物權行為理論。這樣我們可以說法國法走的是羅馬法的路子。羅馬法認為只要是合同就產生債的效力，產生強制約束力，但是不產生物權變動的效力。 而在德國法上，原因理論是既適用於物權行為中也適用於債權行為中的，是用於解釋給予行為正當性的問題的。給予行為包括物權行為和債權行為，所以我們說在德國法上原因理論的適用是遠遠大於法國法的。因為給予行為本身就大於合意之債。在法國法上原因理論僅僅適用於合意之債，那麼合意之債的一個要件是什麼呢？就是必須要有合法的原因的存在。而德國是不同的，再者就是荷蘭的立法例，他們走的是中間路線，也就是物權行為和債權行為都以原因理論來進行構件，但是原因理論是不一樣的，就是無論是物權行為還是債權行為都要以原因理論來說明它的正當性。 比較的最後一個問題就是：在不同的立法例之下，看看相關制度的關聯性。舉個買賣合同作為例子來說明。 不當得利制度和善意取得制度之間存在怎樣的關聯呢？我稱之為意義脈絡。 在我國很多民法學者在研究民法典是沒有注意到很多制度之間是存在著脈絡關聯的，如果要接受一種制度就需要把其他很多制度給搬過來，如果不這樣的話就切斷了它的意義脈絡。切斷了意義脈絡，從法學方法論的角度來說就產生碰撞漏洞的產生。也就是說由於違反一些體系就導致一些相互矛盾的法律規範的出現，這兩條相互矛盾的法律規範相互匯止，也就是說如果適用了這一條那一條就不能適用，同理一樣。 比如對於同一個買賣合同，我們在不同立法例下進行討論。 按照法國法來說，一個買賣合同有效成立的話，也就是說受讓人已經取得了標的物。由於獲得的行為是無效的，則出讓人可以向受讓人申請所有物返還請求，是不是？在這種情況下，沒有不當得利制度適用的餘地，直接適用返還所有物的請求就可以了。在物權理論情況下，買賣合同區分為一個債權合同和兩個物權合同。一個物權合同是甲向乙交付標的物的所有權，另一個物權合同就是乙向甲支付價金。在這種情況下，原因理論又會產生什麼樣的後果呢？ 甲基於債權合同產生了一種債務，即必須向乙交付標的物的所有權。如果甲基於交付標的物所有權的義務就是債務。但是如果這個債權合同是無效的，這就導致清償原因不存在了。這樣內在無因性就導致了欠缺清償原因的。外在無因性就是導致債權原因不存在了。由於內在無因性的存在就是說可以是不要因的，不需要原因作為要素，這樣就不會影響到合同的效力。在這種情況下，合同的標的物發生了轉移。在發生了標的物的轉移之後，甲和乙能不能象法國民法典那樣行使所有權的返還呢？不能了，在這種情況下只能請求不當得利返還。這樣在不同的立法例上，比如法國民法典中就沒有不當得利的適用餘地，而德國民法典就存在很大的適用空間。因此有人說如果承認無因性理論的存在就必然意味著不當得利適用空間的擴大，如果不承認無因性理論就必然導致不當得利的適用空間非常狹小。這也就是不當得利在法國法上只有在判例中才能夠產生，適用的空間非常小。 在荷蘭民法典中又會發生什麼樣的效果呢？在買賣合同上存在兩個物權合同和一個債權合同，這一點和德國法是沒有區別的。甲基於債權合同承擔了一種向乙交付標的物的義務，如果債權合同無效就意味著清償原因是沒有的。但是因為它的立法例又是一種要因行為，也即必須以原因行為為要素的就導致這個轉然標的物的物權合同是無效的。這樣標的物的所有權實際上是沒有發生轉移的，就必然適用所有物返還請求，而不需要用不當得利了請求了。 在法國法上，如果甲在債權合同無效的情況下，使得乙獲得了標的物，並且乙將標的物賣給了丙。甲可以直接向丙要求返還標的物，為什麼呢？就是因為所有權沒有發生移轉。丙可以用善意取得制度來對抗甲。 德國法上就不一樣了，由於物權合同的無因性理論，乙仍然會因為債權合同的無效而取得標的物的所有權，乙又將標的物賣給了丙。 在這種情況下，甲就不能向丙主張返還標的物，保護丙就不需要善意取得制度了。在此甲只能要求不當得利的返還。 從此中，我們可以看到制度構造是不一樣的。如果承認無因性理論的話，善意取得制度的適用空間就很小了，如果不承認的話，善意取得制度的適用空間就很大了。 這些都是建立原因制度的基礎上的，所以我們說近現代法的原因理論不象中世紀的原因理論。 這就是我今天的報告內容，謝謝大家。 （本文根據錄音整理，並為了方便閱讀整理人按筆記及個人看法分點，由於錄音質量及主講人口音等原因，錯漏之處在所難免，望見諒，未經主講人審核,未經同意不得轉載） 整理人：吳永勝、王偉文、薛星慧、徐月穎、趙衛法學院發佈於2004-11-5合同概念的歷史變遷及其解釋徐滌宇發布時間：2007-2-5【字體：大 中 小】 　 [摘　要]對合同的概念，在不同的歷史階段和法律文化背景下，存在著各殊的構想模式。古典羅馬法以形式主義和類型法定為契約概念的特質，構建了債一契約的制度模式;中世紀注釋法學家遵循這一模式，以原因理論重構了合同的概念，這一傳統為法國法系繼受，使原因理論成為破譯其合同概念及相關制度設計的密碼;在德國，自然法理論、理性法學和歷史法學結親，以法律行為理論重組合同的要素，使其含義在歷史上再一次發生根本性斷裂;20世紀以後，制度的變遷又催生了街的合同說明模式。 [關鍵詞]合同的要素 原因法律行為 現代學理一般認為，人們可以在羅馬法中尋覓到合意主義的諸淵源，這些淵源孕育了作為債的雙方當事人意願的完全協商一致，合意不僅是民法法系和普通法系的傳統，而且也是現代合同法的基礎。據此，通過法學家的努力似乎可以勾勒出一個合同觀念的有機演進軌跡。但這種建立在歷史連續性之假設上的、有機的、普遍的歷史發展觀，其實是對合同制度史的一種唯心主義解釋，是解釋者自由意志理念在合同史中得到自我實現的法律浪漫史。 事實上，近現代合同觀念是17世紀以後自然法學派思考的結果。在自然法論者看來，人的行為是其自由得以實現的形式，人的那種轉化為意志的，對其自身、他人以及物的意圖，只能通過行為才得以實現。(『4794年的普魯士邦法為這種主流理論提供了實在法素材，而德國歷史法學派的真正創始人古斯塔沃·胡果(Gustav Hugo)和海塞(Arnold Heise)則對其理論型構做出了奠基性的貢獻。尤其是後者，在遵循「人一物一行為」之三分法框架的同時，第一個在行為理論框架內審視了法律行為的概念，並因此對該概念的形成起到了決定性的作用。ft後，歷史法學陣營中的羅馬學派論者繼續了這一工作。但按照龐德的解釋，他們從羅馬法中獲取的證據，在很大程度上是一種從早期歷史法學派論者根據康德有關權利觀念的正義公式加以解釋的那種羅馬法中獲取的證據，或是一種從第二階段的歷史法學派論者根據自由理念加以解釋的那種羅馬法中獲取的論據。而特別重要的是，合同的觀念實際上就是薩維尼的意志說，這種意志理論被反置於羅馬法中，以求成為組織l9世紀法律的一種工具。在普通法國家，這種理論甚至都沒有得到法律史上的考察和普通法方式的檢驗，就被全盤接受。 這種將近現代合同觀念反置於古代法律制度之中，從而構建一個合同觀念的普遍發展史的研究進路，建立在一種關於歷史連續性和線性進步的根本錯誤的理解之上，導致了一種法律史研究中的偏頗立場，「使得歷史對象和歷史問題的樣式取決於法律如今被看待和構想的方式。結果，現在被強加於過去;……。這樣，過去便失去了它自己的深度，失去了它特定的想像方式，以及它排列主題、提出和解決問題的方式。」這種譜系的歷史，這種試圖為當下各種法律制度找到一個祖先的歷史，產生的是將文化自然化、同質化的意識形態作用。 誠然，歷史可以被用來證明，法律論說中的一些範疇、法律解決方式或原則，都屬於有關事物的本質或者公平或法律理性的恆久範疇。但如果我們對於「什麼是合同」這樣的間EAT行歷史的實證分析，就會發現在語詞的連續性表象之後，存在著含義上的根本性斷裂。 一、羅馬法上契約的概念 對羅馬法上合同概念的形成進行考察，是一項頗為艱巨的任務，其原因主要是iT多羅馬法論者乃是站在現代羅馬法這一理想體系的立場上來撰寫羅馬法史。據此，他們成功地發現，這一理想體系的分析概念之淵源實際上存在於古代法律制度之中，而且他們也成功地順著歷史線索探尋到硯代法律制度沿革的始末。運用這一方法撰寫出來的羅馬法律史，其詳盡程度涉及到了現代法律制度中的每一細目，從而使我們很難將古羅馬的真實法律制度同19世紀歷史法學派為取代古羅馬法而給我們描繪的那幅古羅馬法的理想圖景區別開來。 以我國目前寥寥數本羅馬私法史譯著為例，其中被視為權威之作的應為義大利學者彼德羅·彭梵得所著的《羅馬法教科書》，該書在引言部分即指出羅馬法學現代體系的基本脈絡1-a1胡果和海塞指定的方法相關聯，而作者「不完全沿用了這個現代次序」。該書運用這種體系，在願論中按照法律行為這一現代法律概念的框架來定義所謂的適法行為伽}g07.io giUPidiCU，並在後文申以適法行為來定義契約。然而對此，羅斯科·龐德卻一針見血地指出，nefltlum是19世紀法律體系中最為重要的概念，但羅馬人對它一無所知，儘管他們也使用這一術語。 對羅馬法的這種論述可能造成對歷史的誤讀，使人以為合同的概念在羅馬法中一直存在，並且也極易使人按照現代合同觀念來理解羅馬法上的契約制度。事實上，蘿馬法上合CJ祖念的發展經歷了一個錯綜交織的過程。首先，在羅馬，合同是個逐漸出現的概念，早期法只不過有一種不加區分的債的概念。也就是說，某人欠他人一定的物或錢款，某人侵害了他人或fbx壞了他人的則產，某人完成了一項創設債的要式行為，某人向他人交付一筆後者無權擁有或不再有權擁有的錢款，都會產生債，但在早期羅馬法中，所有這些相似的情況都只是表現為一種債，而不同的債形式，如私犯之債、契約之債等等並沒有被總結出來。(13義大利學者朱塞佩·格羅索就此指出，在債的最初形式問題上，無論是涉及債務口約(nexum)的形式，還是以誓約(sponsio)為根據的形式，債的產生均同那種後來發展為契約之債(obligatio ex contractu)的債形式交織在一起;只是到了第二個發展時期，從另一個角度發展起來的私犯(delictum)才被歸結為債的淵源，即債因。所以早期羅馬法並未認識到導致債產生的各種原因在性質上有何不同，從而提煉出作為債因(causae obligationum)的私犯、准私犯、契約、准契約等概念，這些概念而主要是蓋尤斯和優士丁尼的《法學階梯》總結的結果，前者將債分為兩大類:契約之債和私犯之債，後者在此基礎上增加規定了准私犯之債和准契約之債。其次，羅馬法上合同概念的內涵和外延本身也經歷了一個逐漸發展的過程。為使本文的脈絡、結構相對清晰和流暢，我主要採用蓋尤斯和優士丁尼在總結的基礎上對羅馬契約所作的分類，並在此框架下描述各種契約形態或相關的法律概念的歷史發展。 (一)羅馬法上契約的類型及其本質 蓋尤斯在其《法學階梯》中把契約之債四分:「債的締結或者是通過實物(re)，或者是通過話語(verbis )，或者是通過文字(litteris)，或者是通過合意(consensu)o" 優士T尼在其《法學階梯》中，除擴大實物債的範圍外，繼續遵循蓋尤斯的分類，並且根據習慣，把契約分為實物契約、口頭契約、文字契約和合意契約。從性質上看，實物契約和合意契約屬於非要式契約，而口頭契約和文字契約屬於要式契約，其中要式契約體現了羅馬契約制度的本質特徵。 1.非要式契約。在早期羅馬法中，除產生於私犯的債以外，設立其他形式的債必須採用要式行為。但是，早在古典時期以前，某些特定的原因即可在不採用典型的要式手續的情況下形成受到承認的債。這些例外形式被劃分為兩類，即以實物達成的債和採用合意達成的債，由此產生了現代的名稱實物契約和合意契約。 (1)實物契約。在優士丁尼的《法學階梯》中，實物契約有4種:消費借貸(mutuum )、使用借貸(commodatum)、寄託(depositum)和質押(pignus)。它們的共同特點是:債不是產生於協議本身，而是產生於某物已被給付這一事實，其實質在於要返還所接受的物。由此可見，在羅馬法中，存在一種把與協議無關的事實狀態稱為契約的傾向。 (2)合意契約。合意契約是公元前1世紀建立起來的制度。合意契約也包括4種:買賣(emptiovenditio)、租賃(locatio conductio) 合夥(societas)、委託(mandatum )。其共同特徵是:都產生於單純的合意(nudo consensu)，不需要任何形式或任何的人的行為，也不必給付某物。合意契約的這種特徵很容易使人把它和近現代民法中的合同概念聯繫起來。然而，羅馬法並不單獨提出合意這一概念並將其一般化、抽象化，而寧願針對每個具體的契約就事論事地討論這一要件。就買賣而言，它要求當事人必須就所買賣的特定物和固定的買賣價格達成合意。如果合意不具備這些條件之一部或全部(如價金必須表現為貨幣)，就不是買賣契約。這項條件竟然導致易物(per-mutatio)這種古老的交易因不屬於買賣而被排除在典型契約的名單之外。因此幾，羅馬法上的合意契約的數量，或曰類型是封閉的，其內容也有一定強制性，而不像在近璨代民法中，任何以追求法律效果為目的的合意都是合同。然而，無論合意契約的類型如何封閉，由於在某些類型化交易中，當事人可以受無確定形式的協議的約束，所以對於使法律適應廣裹帝國的貿易需要來說，此種契f} 0}發和成熟是最重要的因素之一。此外，合意契約對於單純的待執行契約，即任何一方都未履行其義務的契的攀雇也很重要。 (3)羅馬法非要式契約的實質。在現代民法中，基於合局自由原舅工，當事人在不違反法律強粼規定或公序良俗原則的範圍內，可以訂立任何內容的債權合同。然而，在羅馬法中，非要式契約的數量是封閉的，即使在合意契約中，合意也不足以產生契約;要成力契約屍，載『-L『須特合某種法定契約類型的條件。據此，有學者認為，羅馬法的契約系采類型強制，夔wJ從這種意義上說，它不過是形式主義的例外。 2.要式契約。羅馬市民法具有形式主義的特點，並且在可供選擇的各種形式當中，它習慣於選用口頭話語的方式。最早的羅馬社會要式契約是債務口約(nexum),但由於其嚴厲的瑞可怕的效力導致了貴族債權人和平民債務人之間長期的鬥爭，造成了歷史動亂、公元前326年的博藻 里亞法解放了所有的債務奴隸，並宣布廢除該制度。至於嫁資口約化otis dictio)言(proroissio iurata)這兩種口頭契約，由於其意義有限，此處也略去不談。我們在律里僅討論蓋尤斯總結的要式口約和文字契約。 (1)要式口約((stipulatio) 要式口約在十二表法中就已存在，其最古老的形式是誓約(sponsio) 在古典法中，要式口約中的提問和回答應嚴格按照誓約的程式進行二『你答應給我一百元嗎?」「我答應」。要式口約是市民法的產物，僅適用於羅馬市民;而且，提問和回答應當是完全吻合的，允諾的數額不能同所提問的數額不同，也不能增加在提問中未提出的簡約或條件。因此，和其他要式行為一樣，要式口約的效力產生於其形式，而不是產生於該形式所體現的合意;合意既不是必要的，也不是充足的。所以要式口約與其說是一種契約，不如說是一種締結契約的方式、任何一種協(，只要不是非法的、不道德的或不可能的，則即便它不屬於任何法定契約類型，也可採取要式口約獲得可執行的效力。例如，買賣中的價金應表現為貨幣，否則不產生買賣，但雙方當事人可以來舟兩個要式口約，遷回地達成兩個實質性的契約，儘管這兩個契約並不屬於任何法定類型的契約。當然，這種遷回達成的契約在效果上畢竟不同於買賣這一法定類型的合同，因為它只能通過嚴法訴訟(actifl stricli iuris)得到強制執行，而後者則通過誠信訴訟(actio bonae fidei)強制執行。既然任何一種合意在採用要式口約的形式後都可轉化為契約，那麼它對契約的}t I-強制就起到了一定的緩和作用。在萬民法的影響下，其形式的嚴格性更是一直在減弱，到了優士丁尼時代，間答的形式已被簡化，問答之間的吻合也不再被強調，最後，其形式特點逐漸單純地表現為「達成要式口約的意圖(animus stipulandi)"，惟一保持不變的是在一定程序上要求當事人在場。所有這些，似乎都為後世的合意即合同的觀念打通了道路。 (2)文字契約。古典的文字契約是債權謄賬(nomen transcripticium )，它起源於在羅馬家庭中對賬目的管理。這種契約的功能僅限於更新或變更現有的債，其效力主要依賴於某種書面形式的需要，而不是有關文書所記錄的事實的存在，因而屬於要式契約。同一切與羅馬社會的組織和特殊傳統緊密關聯的形式一樣，債券謄賬也在羅馬—希臘時代消失了。約據(singrafe)和親筆字據(chirografi)在古典法中是異邦人的文字債。在後古典法中，人們不再提及約據，但早已作為要式口約的證明手段而滲透進羅馬法中的親筆字據則生存下來，並在實踐中被繼續獨立於任何要式口約而加以利用。〔劉總之，文字契約是羅馬法契約形式主義的體現，但其作用相較要式口約而言，可以說無足輕重。 3.無名契約。無名契約也被歸納為四類:以物換物(do ut des)，給付某物(債因)是為了對方給付另一物(標的);以物換做(du ut facias)，給付某物(債因)是為了對方做某事(標的);以做換物(facio utdes)，做某事(債因)是為了對方給付某物(標的);以做換做(facio ut facias)，做某事(債因)是為了對方也為自己做某事(標的)。這類契約和合意契約完全不同，與實物契約在債因和標的上表現出相似性，不過其區別仍是明顯的:在實物契約中，標的表現為返還原標的物;在無名契約中，標的則表現為交換不同的給付。可見，這類契約不屬於任何法定類型的契約。無名契約大致成形於古典時代日薄西山之時。由於古典羅馬法對契約種類採用的列舉方法留下了很多空白並含有不確定性，並排除了一些常見的交易類型，除了以要式口約對此難題進行規避外，市民法上還能通過請求給付之訴(condictio)對此給予有限的救濟。早期，這種請求給付之訴僅適用於一方已予履行且以給付為履約形式的情形，即一方已為給付而另一方未履行給付時，其性質只是根據准契約提出的請求，其目的是要求返還已為的給付，而不是履行協議。到了優士丁尼時代，終於發展出一種具有類似功能的一般訴訟—根據前書進行的訴訟(actio praescripits verbis)，適用於一方當事人已給付某物或做某事，而另一方卻未履行給付的情形。由此，一項基本原則得到發展:已經由一方執行的協議就是契約。這一原則明確地出現在《學說彙纂》的文獻中(D.19,5)，構成對類型化契約(主要是實物契約)制度的突破。然而，優士丁尼法的編纂者們並沒有修改對契約的傳統分類，所以它們沒有表示其特點的稱謂，除某些情況外(如易物、行紀)，各個契約也沒有得到通俗的名稱，而是被以迂迴的方式加以表述，由此就產生了無名契約這種表述。需強調的是，無名契約構成對類型化契約制度的突破，僅僅意味著類型化契約數量的增加，它並未使羅馬法的契約類型改由當事人自己創設，而不再受數量的限制。 (二)簡約與合同的關係 烏爾比安說，「簡約是兩個或兩個以上當事人就共同感興趣的事務達成的合意。單從這一特徵看，它足以在觀念上和現代合同概念相混同。事實上，從《學說彙纂》在歐洲被發現之後，在荷蘭和。德國，簡約也確實成為羅馬法現代運用學派創造現代合同概念的工具乒努然而，必須指出的是，羅馬法上的簡約絕對不屬於合同的範疇，這主要從簡約與合同這兩個概念和債的關係上簿現出來。在羅馬法上，只要構成的是契約，那麼它就是可強制執行的債，而契約的審查標準就是看它是否具備形式或是否符合類型化契約的法定要素。這意味著契約本身就是續;因為-- -U y4j成為契約，同時也就成立了債。從語義分析的角度看，契約(contractus)的拉丁語動詞contrahere(絡結)在一種更為寬泛的意義上—承受、負欠(債務)、成立—被與債聯繫在一起使用，所以契約嚴格地說和合意無關，而幾乎只是債(obligatio)的另一個名稱，所以羅馬法中才會有把與合意無關的事實狀態也稱之為契約或准契約的傾向。趕須注意的是，真正意義上的債是市民法債(obligationes ciV-iles), C『-l)契約產生的正是這種債。而相對應的所謂自然法債(obligatio naturalis)既不產生要求給付的權利，也不產生履摹萎給付的義務，因而它們不擁有訴權，僅產生抗辯。也就是說，自然法債不能得到市民法的承認和保護，但在債務人自動清償的情況下，債權人有權保留被給付物並且拒絕返還或對杭鍺犢索回之訴(condictio indeb-iti) o (1s)自然法債的產生原因有多種，簡約即為其中一種。由此，形成了一句對V 1>>法契約制度來說很重要的格言:「裸體簡約不產生債，僅產生抗辯。」易言之.裸體簡約不移轉權利，也不產生市民法上完備的債，不存在以它為根據的訴訟，當事人只能以簡約抗辯(exceptio pacti)來對抗沂權。由此可見，羅馬法並不承認簡約具有充分的債的效力，而只是要求裁判官在4)映司;管轄壑時有義務尊重簡約。所以，羅馬法中簡約的作用只是以抗辯的形式排斥或減弱偵的效力打所A M }41指的就是那些不具備市民法形式，如要式口約中的口頭問答程式的協議，而不屬於那些無需形式尾歸可產生市民法債的本義上的(法定類型的)契約。為了把這二者相區分，羅馬人稱後者}l約，而4瞬 g『,為無形式簡約(nudum pactum有時也直譯為裸體簡約)。植得注意的是，對於某些簡約，羅馬法上的「裸體簡約不產生債」的原則也有所放寬。首先，在誠信訴訟中，簡約具有更大的效力，因為法官堵,須根據誠信來評估當事人的相互義務，這導致了某些可以據以提起訴訟的簡約的出瑰。學者們稱為附加簡約( pwtaadiecta)。為了讓這些簡約能被法官考慮，它們必須確實同(法定類型的)契約聯繫在一起，包含於其中而不與其脫離，由此這些簡約常被作為契約的組成部分看待，在少數攘瑰中，裁判官以及後來時的皇帝，會允許根據某些不屬於類型化契約範疇的簡約提起訴訟，在現代術jAu中，這些簡約被稱為穿衣簡約(pacta vestita)，包括裁判官法簡約(pacts praetoria)與合法簡約( pacts legitima)等。 不過，原則的放鬆並不意味著裸體簡約可以產生債。儘管上述簡約毽裁判官娥予了訴權，但由於在羅馬法上裁判官訴權不是一種債，所以，不管是蓋尤斯還是優士丁尼看來，導致單純i判官訴權產生的協議絕不屬於契約的範疇。 綜上所述，羅馬人眼裡的契約並不真正是指協定.它專門被用來指債契約，約僅僅構成為債因，而不引起其他性質的法律效力的產生。真正和合意相似的術語是簡約或協議(conventio,conven-tum )，它也適用於其他法律領域，例如設立質權和抵押權的簡約、讓渡(traditio) 債務解除協議、家庭法中的收養等等，但它絕對不產生債的效力。如果羅馬法承認簡約產生市民法債，那麼這將導致其契約制度的一次徹底革命，因為簡約是不具有市民法形式的協議，也不屬於法定類型的契約，它只是單純的合意，承認其為債因意味著單純的合意就構成契約，將直接導致契約形式主義和類型法定主義的崩潰。 (三)歷史語境中的幾點解釋 1.羅馬法上的契約和非契約。有學者認為，羅馬合同法的結構是:一種形式、一個原則和數種(法定)契約。此種概括雖然有失精當，卻也道出了羅馬合同制度的精要。所謂一種形式，強調的是羅馬契約制度的形式主義。雖然羅馬契約法中的形式不止一種，但略去文字契約的漸趨式微不談，協議的外部要件確實明顯地表現為要式口約。正如前文所述，程式化問答的存在意味著，一方面，合意不是必要的，所以債務人不能抗辯說，其內心意思和所說因錯誤而不一致;另一方面，合意又不是充足的，因而在形式出現瑕疵時，例如回答者說「我承諾」，而不是說「我答應」，提問者就不能抗辯說:儘管程式不合，但已存在實質性的合意。所謂數種契約，是指除了要式契約這一一般化的締約方式外，羅馬法上的合同采類型強制主義。 因此，在羅馬法中，不具備形式或不具備法定契約條件的協議不是契約。所謂一個原則，就是「裸體簡約不產生債，僅產生抗辯」。這意味著不具備形式或不符合類型化契約之法定要件的協議，即使在特定情形下能根據裁判官法產生訴權，但在羅馬法上仍然不屬於契約的範疇。 綜上所述，我們不難得知，古典羅馬法上的契約要麼是具備形式的協議，要麼是符合某種法定契約之條件的協議，舍此即無契約。因此，羅馬契約的要素可被總結為:(1)在各種特定的類型化合同中，其要素分別是構成各類契約之基本特徵的各種條件。不符合這種或那種條件，即使協議是認真達成的，也不是契約。(2)在類型化契約之外，能被承認為契約的，只有那些採用了某種口頭或書面形式的協議。所以，在羅馬法上，確實存在一種使協議變成契約的一般模式，即形式的採用。但羅馬法對形式的要求，不是藉以實現諸如證據的確定性之類的法律目標的手段，而是構成契約的實質性要素，即只有採用了某形式的協議才為契約。易言之，羅馬契約制度中的形式是效果性形式，而非保護性形式。儘管合意對於法定類型的契約具有重要意義，但它不是所有契約的一般構成要素。在要式契約中，形式不是附加於合意之上的要素，而是此種契約的單一構成要素;卸使是在各種合意契約中，合意的要件也是被具體地對待的，抽象的一般合意概念尚未形成。 2.類型化契約制度對近現代有名合同制度的影響。在古羅馬，儘管類型化契約制度有其消極意義，但法律畢竟為各種具體的法定契約提供了相對具體的內容，為生活中最常見的行為提供了一套現成的權利義務內容，這對合同的解釋和漏洞補充起到了積極的作用。現代各國民法的發展莫不從中有所受益。 3.要式口約的衰退和簡約的成長對後期羅馬契約制度的影響。古典羅馬法的契約類型強制建立在協議和契約相區別的基礎上，但是，既然任何一種協議在採用要式口約的形式後都可以轉化為契約，那麼重要的區別就體現在協議和要式口約之間。於是，要式口約一旦衰退而擺脫其形式要求後，這種區分也就不復存在，這種情況在優士丁尼時代變成了現實:要式口約完全失去了一問一答的典型該概念是萬民法上的所有權取得方式，薩維尼據以抽象出物權合同，我國學界一般譯為交付。口頭形式，而蛻變為在場者之間根據達成要式口約的意圖締結的單純協議，任何協 U由此都能成為契約，羅馬法的特定契約制度逐漸喪失其基礎。另一方面，經裁判官和後期皇帝的改造，一些簡約在被「穿衣」後也取得了訴權，為統一的、一般化的契約概念提供了可能的分析模式和法則。這樣，在羅馬—希臘時代，簡約和要式口約相互接近，契約、協議和簡約的實質區別開始淡漠，到優士丁尼法中則幾乎消失殆盡，至中期法時已徹底消失。 二、中世紀後原因理論對合同概念發展的影響 (一)中世紀以後法學家構建合同一般理論的努力 正如上文所述，在優士丁尼時代，由於要式口約的衰退以及簡約制度的成長，古典羅馬契約制度事實上已土崩瓦解。令人遺憾的是，優士丁尼法的編纂者既沒有承認既存事實，也不願意承擔重建工作，其文獻反映的仍然是古典羅馬契約制度的風貌。這樣，其法律文本除了細象地劃分契約種類外，還大量涉及契約具體操作的分散規則，但卻役有包含對於這種劃分或這些依據理由的系統解釋。最終，進行系統解釋和重建的任務歷史性地落在了中世紀法學家，主要是且世紀晚期和12世紀的注釋法學家的肩上。羅馬法沒有合同的一般理論，惟一具有彈性且能適用於任何目的的契約是要式口約。然而，以優士丁尼時代不再具有形式特點的要式口約作為構建合同一般概念的土具，似乎不是中世紀法學家的選擇。其中的原因主要在於，要式口約不要求一個交換物匯義。因此嚴格說來，它是一種單務合同。這種性質決定了要式口約的某些局限性:第一，要式口約行為中採取行動和提何的人均為債權人，喪失物或負債的人則表現為被動的允許態度，他只是表示在雙務合同中，雙方當事人同時是允諾人和受諾人，其相互的允諾是當事人雙方以相茸一交換的方式分別做出的。顯然，要式口約不是一種真正的、典型的協議模式。第二，單務合同的法律效果是使允諾人成為惟一受可強制執行的合法義務約束的當事人，而受諾人是惟一由合同取得可強翻實瑰之合法的人;雙務合向的法律效果則是存在互為權利和義務的對待給付。據此，雖然雙務合可以轉化為兩個單獨的要式口約，但其法律效果是不同的。由以上兩點可見，就合同概念的形成和分析而言，雙務合同更具典型性。 於是，在重構合同概念的過程中，注釋法學家們利用《學說彙纂參中的一些文拿一為真正的協議(或簡約)找到了一個「交換物」—「原因這些文字說:女目果存在原因，那麼沒有名稱的契約也可產生債;不存在任何原因時，協議(COI1venilf>)不產生債。其作者本意是要區分羅馬法上的有名契約和無名契約，即，只要存在原因，那些不屬於有名契約韻契型也能產生債;柑反，如果不(交換物是與不付代價的收益相對立的，它表達了一種關於協商成交—以此物與彼物相交換的思想。存在原因，它們就只是僅產生抗辯而不產生訴權的裸體簡約。,然，該法律文本並不是要通過原因使所有的裸體簡約成為契約。然而，注釋法學家卻對此大膽創新，「他們拈出並轉化成一項普遍原則的那個詞是『裸體的』;若要產生一項訴權，協議必須成為『穿著衣服的』。『原因』便被定義為『衣服』的存在。阿庫修斯將『原因』定義為『給一項協議穿衣服而提供某物或做某事』。" 於是，古羅馬的裁判官或後期的皇帝小L."翼翼地給某些特別簡約的「穿衣」，到了注釋法學家那裡，卻演變成可以「原因」這一一般性的術語給所有的簡約「穿衣」。此後的命題就是:簡約一般不是契約，不能產生訴權，但在穿上「原因」這一衣服後，就搖身變為可受訴權保護的契約。通過注釋法學家的努力而獲得的原因理論，使契約概念的發展擺脫了形式主義和類型強制主義的制約，為不被羅馬法承認其效力的形形色色的協議如何可能成為作為債因的契約提供了統一的解釋。然而，原因是一個難以駕馭的概念，該詞具有各種不同的含義:根據、理由、目的、原因以及其他。注釋法學家們區別了兩種不同的原因，一種是援用亞里士多德的術語終極原因(causa finalis)來表示的訂立契約的目的，另一種是以驅動原因(causa impulsiva)表示的促使當事人締約的動機。在亞里士多德的《形而上學》和《倫理學》譯本問世以及托馬斯·阿奎那將亞里士多德哲學系統地應用於基督教神學之後，後注釋法學家以亞里士多德的分配的正義和交換的正義概念為出發點，運用其實體與事件的範疇以及終極原因、形式原因、實體原因和有效原因等權威定義，不僅對羅馬契約法進行綜合，而且初步構築出今天稱之為契約的一般理論的學說。與此同時，該理論進一步受到教會法理論的修正:首先，承諾作為一個良心問題本身便具有約束力，而不管它們是否「穿了衣服」;其次，構成契約的基礎並賦予其效力的「原因」，要根據使當事人可以正當地訂立具體契約的、當事人預先所有的道德義務加以定義。其實，教會法學家所做的，不過是通過原因的道德化強調契約義務的道德性而已。 顯然，14世紀後形成的合同概念，就是通過原因理論，把道德意志(voluntas moralis)附加於當事人的意志(voluntas)之上，以便解釋賦予合同以債的效力的理由，而單純的合意並未被提升為合同的普遍範疇。後者是17世紀自然法學派的功績。「在那時，『單純合意即形成債』成為了建立新的契約體系，並最終形成擺脫法定形式約束的統一契約概念的最大可能。」當時的法國法學家盧瓦塞爾(loysel)以一條著名的格言對合意主義的基本思想做了表述:「擒牛擄其角，治人以其言:單純的允諾或協議與羅馬法的規定具有同樣價值。" (二)近現代法國法系原因理論的發展 中世紀法律家們使原因原則成為合同制度的基石。19世紀以後，儘管單純的合意主義已成為歐陸各國法律制度的原則，但原因原則仍然作為歷史沉澱物進人了法國、義大利以及歐洲、拉美等其他一些國家的民法典中。而且，中世紀以來許多法學家廓清原因理論的努力收效並不理想，該概念依然是近現代法律理論中最具爭議、最難破譯的叮個問題，它為形而上的學究式探討以及法律心理學提供了戰場。在法國法系，對原因理論的需求在整個19世紀被認為是理所當然的。〔.傳統理論遵循中世紀法學家的思路，認為原因是指當事人訂立合同的理由，該理由是一切合同當事人都具有的直接目的，其特點是具有客觀性，通過對合同性質的分析即可揭示，因而被稱為「近因」，實際上就是注釋法學家所說的終極原因。這種原因是指合同當事人所承擔的債務的原因，而非合同的原因。因此，合同項下有多少債務就有多少個原因:單務合同只有一個原因，雙務合同至少有兩個原因。此種意義上的原因因其客觀性而被類型化:(1)信用原因(causa eredendi)或取得原因(causa acquirendi)，即當事人之所以成立合同，是由於希望相對人提供對待給付。此種原因體現在農務合同中，合161雙方的義務互為原因。(2)清償原因(causa solvendi)，即債務人之所以承擔義務是為清償對債權人的負債。有償的單務合同中存在的就是此種原因。(3)贈與原因(causa danandi)I即贈與人之所以向相對人承擔義務，是因為有贈與意圖(animus donandi)。此種原因表現在無償合同中。濃〕傳統理論中的原因顯然具有抽象性和客觀性，它不同於當事人通過訂立合同想要達到的具體目的，即動機。對同一類型的合同來說，不問當事人是誰，也不管合同的具體內容如何，原因總是相同的;動機則因人而異，具有個別性、主觀性的特點，因而被稱為合同的「遠因」，對應於注釋法學家所說的驅動原因。;20世紀以後，以M arcel Planiol為代表的一些法學家，採用嚴格的理論分析方法，徹底否認了原因理論的正確性和必要性。〔川儘管這種觀點未被全盤接受，但它的確捉使認真的法學家去重新思考原因理論。其中，著名法學家Henri Capitant在傳統理論的基礎上重構了一個單一的、嚴密的原因理論;〔75似佛魯爾為代表的現代論者則構建了不僅包括近因.同時也包括遠因的主觀原因論。這些梳理雖然未能達成最終的一致意見，但在一些國家的立法fu A例的改革方向中已有體現。例如，法國民法典改革委員會提交的1947一1948年草案就區分了標的(兩et)、原因仕。)和動機(mo-tif); 11-n柯根廷1954年的民法典草案也做了類似的區分。 (三)以原因理論破譯法國法上契約概念的嘗試 儘管自中世紀以來，學者們對原因本身及其作用聚訟紛紜，但綜合近現代學者的研究成果卻不難發現，除合意是合同首要構成要素這一不爭的事實之外，原因概念的含義，也是破譯法國法系合同概念的關鍵所在。在羅馬法中，原因的第一種含義是根據或淵源，所謂債因(causae obligationum〕指的就是債的淵源或發生根據，在此種意義上，我們可以說，在契約之債中，契約本身A是債的原11,而在其他的債的形式中，私犯、准私犯、准契約也分別構成原因。原因在羅馬法上的這種含義，一直被法國法系的立法例所沿用。鉤此在這種立法例中，契約和其他的債之發生根據，均被納入債法申進行規定。同時:合同不同於協議之處，就在於它是債權的發生原因，易言之，合同僅僅是指當事人H在引起債的關係發生的合意行為，而協議是指當事人旨在產生包括債的關係在內的某種法律效果的合意行為。由此可見，法國法上合同的要素，除了合意之外，還要求以債的關係發生作為其效果意惠，這或許為該立法例未抽象出所謂的物權合同提供了另一種解釋。原因的第二種含義也就是前述法國法系傳統理論上對其所做的定義，即所謂的近因或終極原因，也被稱為合法原因。合法原因或終極原因要回答的問題是:「為什麼賦予合同以債的效力?」中世紀到近現代的法學家對此問題的回答基本一致:各種合同中或存在信用原因，或存在贈與原因，或存在清償原因，正是因為存在這些作為對價的原因，所以債務人必須履行其義務。所不同的是，中世紀法學家受教會法的影響，以道德教義來解釋原因，從而把道德意志附加於當事人的意志之上，使當事人不僅有履約的法律義務，更有履約的道德義務;而近現代法學家並未賦予原因以道德含義，他們只是簡單地把原因視為「附加於當事人意志之上的法律意志」，從而說明了當事人為何有履約的法律義務。不過，既然按照原因的傳統理論，所有的合同中都存在近因，而且在各種類型的合同中，其原因都沒有區別，那麼，近因除了在理論上能回答「為什麼賦予合同以債的效力」這一問題外，並不具有實踐意義。 事實上，上述兩種含義上的原因指的都不是合同的原因，而是債的原因。由此可見，從羅馬法到近現代法國法體系，均是以債為出發點來構建合同制度。因此，一方面，合同概念必然和債發生聯繫，另一方面，它很難在合同本身與其效力，也就是債之間劃清界限，導致合同概念和債的概念經常交織在一起:本來屬於債的要素的東西，如形式、原因等，卻同時也成為合同的要素。原因的第三種含義和債無關，這就是上文提及的驅動原因。這種原因是當事人締約的動機，它在每個具體的合同中都是各異的，是真正意義上的合同原因。法國民法典第1131條中的錯誤原因(fausse cause)，即指此種原因。一般而言，訂立合同的動機屬於內心意思，只要沒有被表示出來，任何人都不可能透視他人心理;但是，如果動機在締約時被明示地表示出來，它就構成意思表示的一部分。因此，在法國法系，締約動機不是合同的一般構成要素，它只是在表示出來時才在個案中體現其重要性。 三、德國法上法律行為的概念對合同概念的超越 17世紀至18世紀啟蒙時期，德國學者成功地將自然法思想融人私法研究，形成了德國羅馬法復興中的理性法或自然法理論。此後，通過自然法理論、理性法學以及此後的歷史法學，德國法學家抽象出了超越古典合同理論的法律行為概念，從而再次導致合同概念的歷史性斷裂。這一理論的發展是一個錯綜複雜的過程，要對其做出精確而細緻的考證確非易事，因此，本文只是以時間為線索大致描述其發展脈絡。中世紀後期，伴隨著文藝復興、宗教改革運動、封建社會的解體和商品經濟的發展，自然法成為思想啟蒙和政治革命的理論武器。17世紀的自然法學派認為，只有人才是自由的，也只有人才能將其意圖和所欲轉化為行為;同時，只有在某人基於理性以其意思開展活動時，才能稱之為行為，即，只有由理性人的意志引導的活動，才是建構其人格和世界的行為。此後的自然法學進一步認為，人僅在能將其認識轉化為願望並將其願望轉化為行為時，才是自由的。自然法樂觀地描繪了人依本性而在道德上具備的形象，並相信，在有疑問時，不應認定對自由的利用損及他人，即，過錯不得推定，應在行為中揭示過錯。因此，行為是自由的表達，是可歸責於某人的一項活動。由此，自由和責任走向了一致，責任在倫理上得以正當化:只有在某人將其自由置於活動之中時，其行為的後果，無論對其有利還是不利，才能歸之於他。自然法的合同理論乃以上述行為理論為基礎，但由於在此所謂的行為泛指人的一切有意識的活動，所以在19世紀之前，合同本身似乎和行為的概念並無直接聯繫，與其結親的倒是另一個自胡果·格勞修斯(Hugo Grotius)以來就具有深遠影響的概念—允諾(Prontissio), 1811年的奧地利民法典即以該術語來定義合同，至18世紀末期，允諾方被意思表示(declaratio i-oluntat動理論所取代，並由此推出意志乃行為的基礎:人通過意願這一單純的事實，當可行為;而通過把意志本身轉化為一項表示，該表示就是可歸責的。因此，自然法把合同想像為意思表示的互換，並認為它是對和他人有關的個人自由的法律鞏固。自然法學關於行為、意思表示的理論被1794年的普魯士邦法全盤採用:其第3題的標題即為「關於行為以及由此產生的各種權利」，第4題和第5題的標題則分剔為，意願表示和「合同」。 顯然，從法律文本來看，該法典通過對抽象的自然法教義的敘述，擺脫了中世紀以來原因理論對合同制度的影響，同時也超越了羅馬法以來的「債一契約」立法模式，為19世紀的法律行為理論提供了實在法的材料。自然法的成就被18世紀末、19世紀初的德國理性法學和歷史法學的學者廣泛利用。作為理性法學和歷史法學之承啟者的胡果，在其《日耳曼的普通法》一書中發展了和普魯士弗法相同的基礎概念體系，並首創法律行為一詞，用來解釋羅馬法中的適法行為(negotiu m )，其內涵泛指具有法律意義的一切合法行為。作為19世紀主流民法體系之奠基人的海塞，則第一個在行為理論的框架內提出了法律行為的概念。他在《供學說彙纂教程所用的普通民法體系概論》一書的第六章長關於行為」中，首先論述了行為的一般理論，如意思的確定、意思表示等等，繼而在第2節詳細討論了法律行為的一般意義、類型及要件。繼海塞之後，薩維尼在《當代羅馬法體系》第三卷中將法律行為理論進一步精緻化。其門人普赫塔( Puchta)等人更是使用直接來自理性法學派的演繹方法、抽象方法，致力於把羅馬法的內容系統化、概念化，從而發展出了法律行為、意思表示、雙務合同等重要的法律概念。這一時期的法律行為理論其實已和羅馬法上的相關理論發生根本性斷裂。首先，羅馬人所考慮的是強制執行允諾人行為中所包含的或所產生的誠信義務，而不是允諾人的意志;其次，羅馬人是按照斯多葛的義務概念行事，而不是按照19世紀的意志理論行事。19世紀以後，德國學者雖依然忠實於自然法的意思表示理論，但酥理論失去了它和行為理論的直接聯繫，改變了其原初的意義。也就是說，意思表示原本是自然法之自由理論的闡述方案，但受德國刑法理論中法律事實總和(Tatbestand)這一術語的影響，它作為法律行為之事實總和中的要素，已蛻變為司法的技術性工具。因此，就合同而言，其一般構成要素就是要約和承諾這兩個作為法律事實總和的意思表示，它們和所謂的法律效果，即某種法律關係的產生、變更或消滅，發生了分離。與此相適應，當事人的意志不再是至上的，法律行為，或合同的效力不是來源於具有倫理價值的意志，而是以法律秩序為基礎，即，國家的法律體系藉助於法律行為生效要件做出的法律規定，把某項法律效果捆在意思表示這些事實總和之上。 不可否認，法律行為理論是19世紀德國民法理論中最輝煌的成就。在此框架內，合同的概念也脫胎換骨:意思一致即構成契約，它完全脫離了債的範疇而被高度抽象為一種技術性工具。無怪乎英國學者梅特蘭要發出「我從來沒有想到會有如此多第一流(思想家)的大腦被用於對某種行為的立法研究上」的感嘆了。然而，在驚羨理性法學和歷史法學派之成就的同時，我們也必須對其改造羅馬法的工作保持警醒。儘管歷史法學派中的羅馬學派宣稱要恢復羅馬法的真正面貌，排除羅馬法在中世紀和近代隨著時間的進展所遭受的歪曲，使羅馬法真正成為正在建立中的法學的基礎和原材料，但正如羅斯科·龐德所言，他們浪漫主義地從羅馬法中獲取的證據，在很大程度上是一種從歷史法學派論者根據自由理念加以解釋的那種羅馬法中獲取的論據。在德國，從胡果起就已開始了物權行為理論的研究，而在薩維尼那裡，就發現了「所有法律制度中都可以產生契約」，交付也構成一個契約，因為它包含當事人關於佔有移轉與所有權移轉的意思表示一致。也許，薩維尼已意識到諸如此類的問題，所以才將其著作冠名為《現代羅馬法體系》，否則，把古典羅馬法中的交付視為契約，恐怕古羅馬人自己也要莫名驚詫了。在這裡，我並非要否定物權行為理論本身，而只是想提醒:羅馬人自有其關於合同的特定想像方式，這是合同史研究應有的態度。事實上，合同的概念，在歷史上至少發生過兩次根本性的斷裂:一次是出自中世紀注釋法學家的手筆，另一次則是德國理性法學和歷史法學的功績。 四、結語:合同概念的未來 進人20世紀以後，傳統合同理論已面臨重大危機。工業社會中集體交易的出現，各種社會力量的崛起及其意識的覺醒，意識形態和社會制度的多元化，對權力的商業需求與國家饑渴，都導致了傳統合同理論的異化。在世界範圍內，法的參與者通過合同一般條款、附合合同，或標準合同、格式合同等理論的發展，動搖了個人意志的至上形成力;19世紀梅因總結的從身份到契約之公式，在20世紀卻經歷了一個從契約到身份、「從個人意志的宣示到事實的社會狀態」的反向運動。在社會主義國家，法律一般宣告，公民在社會主義自身條件、生產資料公有制以及計劃經濟所確定的範圍內，有權締結旨在滿足其物質和文化需要的任何種類的合同;在德國，Nipperdey對國家社會主義的現實做出回應，日益增加由國家確定其內容的合同，提出強制性合同(diktiertes Vertrag)的概念，至Haupt則全盤拋棄團體性合同中的意思表示理論，形成了事實契約(facktisches Vertrag)的理論;在美國，契約死亡之祭文在學界已收聳動視聽之效，於是關係契約論大行其道;在日本，繼續性交易(契約)、包含日本式契約觀的契約法之二元性理論以及契約的再生學說，亦悄然興起;在中國，廣義綜合契約論者也直陳己見。〔叫所有這一切，直接衝擊的是近現代以意思表示為核心的自由主義合同概念。然而，正如本文所揭示的，在每一個特定的歷史時期，每一個具體的法律制度對合同制度一自有其特定的想像方式，我們大可不必驚呼契約的死亡和再生，這至多意味著某種新的合同概念說明模式的攀生。歷史上從來就沒有一個絕對的一般合同概念，將來也不可能鍛造出一個統『的合同概念，這是為文化和社會發展的多元性所必然決定的。然而，以上結論並不是要為中國傳統合同觀念的排他性存在尋找理由。誠如季衛東先生所言:「中國沒有經過普遍主義的現代法的洗禮。在中國，傳統社會的血緣和地緣以及計劃經濟體制的行政網路與經濟活動中的契約關係糾纏在一起，造成了嚴重的病理想像價，一。為了解開特殊主義的關係死結，在現階段特彆強調契約關係的一次性結算和意思自由的做法是完全必要的。 因此，經過如此洗禮後，在中國形成的可能是包容中國式契約和近現代歐美式契約的二元性契約概念。論中世紀原因理論對契約一般理論的貢獻　　 徐滌宇　　 　　只有在歷史中，人們才能...... 　　在古羅馬，由於傳統形式主義的強大力量，對...... 　　中世紀是西方法律傳統形成的一個決定性...... 　　 一、中世紀法學家對羅馬法文本的解讀和......　　 　　中世紀注釋法學派的活動，主要是運用所謂的「經院...... 　　（一）中世紀注釋法學家對羅馬...... 　　中世紀注釋法學家代表人物之一阿庫修斯（Accur...... 　　一項有效之債有兩個（效力）根源...... 　　阿庫修斯的這段話，是想區分羅...... 　　雅各布斯（Iacobus）和貝...... 　　誠如學者所言，「整個原因理論賴以建立的最著...... 　　接著，D．2，14，7，1說： 　　產生訴權的那些（協議）沒有其自己的...... 　　這段文字區分了諸如買賣之類的所謂有名契約和沒有為之...... 　　然而，即使這些協議沒有轉為其他...... 　　該文本顯然是針對後來被稱為無名契...... 　　那麼，對於那些既不屬於有名契約又不存在原因的...... 　　沒有原因時，很明顯不能通過協...... 　　也就是說，在沒有原因時，這些萬民法協議就是簡...... 　　通過對這些文本的整體解釋，我們不難發現，...... 　　他們拈出並轉化成一項普遍原則的那個詞是『裸體的』；...... 　　不過，注釋法學家們畢竟還是尊重羅馬法原始文本的，他...... 　　（二）評註法學家對一般原因...... 　　如果說注釋法學家利用羅...... 　　注釋法學家和評註法學家賴...... 　　這樣，古羅馬的裁判官或後期的皇帝只是小心翼翼地給某...... 　　 二、亞里士多德的原因理論和中世紀原因概念體系的......　　 　　誠然，通過11世紀晚期和12世紀的注釋法學家的努力...... 　　（一）亞里士多德哲學中的「原因」 　　原因的概念和理論是在亞里士多德的《物理學》...... 　　第二種原因是形式因，它要說明的是事物按...... 　　亞里士多德所說的第三種原因是...... 　　最後一種原因是動力因或曰作用因（c...... 　　（二）注釋法學家和評註法學家借用亞里士多德理...... 　　在注釋法學派的盛期，儘管亞里士多德...... 　　注釋法學家在討論羅馬法上的因給付...... 　　作為評註法學派的代表人物...... 　　巴托魯斯熟悉亞里士多德的理論，他把諸如契約的法...... 　　確實，巴爾杜斯也描述了契約的動力因...... 　　 三、原因理論之倫理意義的建立　　 　　希臘哲學和羅馬法以不同的方式促成了經...... 　　（一）亞里士多德的美德...... 　　亞里士多德的德性理論是經...... 　　1．亞里士多德關於德性...... 　　美德既然像這樣被認為是慾望...... 　　我們首先必須注意，過度與不及，均足以做壞德行。試...... 　　由此，亞里士多德認為，德性必須處理、調解情感和行為...... 　　亞里士多德在把中道原則引入倫理學時，...... 　　亞里士多德主張的中道、中庸，並...... 　　亞里士多德的倫理學非常樸素，...... 　　亞里士多德關於德性、中道的倫理學論述，...... 　　2．亞里士多德關於個別美德尤其是慷慨（libera...... 　　在亞里士多德看來，「慷慨是在財富...... 　　由此可見，雖然「慷慨者比吝嗇的人似乎揮霍...... 　　3．分配正義（iustitia distr...... 　　正義有兩種含義：一般意義上的正...... 　　與分配的正義相比，矯正的正義就是讓已經錯的...... 　　交換正義進而被分為兩類，...... 　　自願的交往，如買賣、高利貸、抵押、借貸、寄...... 　　由此可見，在自願的交往中，當事人自...... 　　阿奎那為分配正義和交換正義的區分找到了更為一般的...... 　　（二）原因理論之倫理意義的獲得 　　由上文可以看到，注釋法學家和評註法學家的功績主要是...... 　　應該指出的是，評註法學家的...... 　　真正在理論上開始系統地為原因理論提供道...... 　　如果承諾者具有一種期待中的明確的結果，此結果...... 　　在教會法學家看來，構成契約的基礎並賦予其效...... 　　教會法學家對原因學說的完善使該學說具有了道德層...... 　　經院法學派的這種綜合，是在16世紀和17世紀...... 　　後期經院主義法學家的原...... 　　阿奎那在分析契約時，運用了其倫理學和道德科學的...... 　　在確定每種契約所執行的目的後，阿奎那又根據這...... 　　因此，阿奎那認為，當某人允諾向他...... 　　不過，必須注意的是，阿奎...... 　　顯然，至此形成的契約觀念，就是通過原因理論，把...... 　　因此，在中世紀的實踐中，原因概...... 原因理論研究：關於合同（法律行為）效力正當性的一種說明模式內容摘要合同(法律行為)效力的根源及其正當化的問題，在近現代各國法律上一直通過意志決定論獲得說明。但意志決定論的解釋力在當代已遭遇重大挑戰。本書認為，對合同(法律行為)效力之根源及其正當性問題，應採取一種法律文化解釋的路徑。基於此種進路，本書首先在第一章提出問題和限定研究範圍，並以此為基礎選定了方法論上的基本立場以及具體的研究方法。 本書第二章首先以歷史實證的態度回溯羅馬合同法。該部分主要論述羅馬法上合同的概念、合同與簡約的關係、形式主義和類型法定主義對合同制度的制約，並在此基礎上批判了梅因關於羅馬法上契約效力根源之歷史浪漫主義的政治解釋理論，從而以一種實證的態度，論證了羅馬法上契約效力的真正根源。接著，該章分析了中世紀注釋和評註法學家如何通過原因理論重構合同的概念，使合同制度擺脫形式主義與類型法定主義的束縛，並如何以經院哲學的理論結合原因理論解釋合同效力的正當性。但是，由於經院法學家只是賦予原因理論一種理論上的重要性，即主張契約的效力根源在於慷慨和交換正義之德性的踐行，並且，由於近代理性法學之精神氣質的轉向，所以導致了古典原因理論在近代法上的式微。 不過，古典原因理論的式微只是就其道德含義而言的。事實上，在近現代歐陸各國法律制度中，原因理論雖然失去其實質倫理意義，但在合同或法律行為制度以及其他相關制度的法技術構成上仍然具有解釋力。對此，本書選擇法國法系和德國法系兩個典型的立法模式而為說明。 本書第三章關注的是原因理論在法國法中的發展或蛻變。根據其實在法的規定，原因被法國法系合意之債制度吸收，「債的合法原因」被列為合同有效條件之一。但是，「原因」是法國民法中最不確定的概念之一。為此，法國學者針對原因的科學定義以及原因的具體作用等問題，展開長期的激烈討論，形成傳統原因理論、反原因論和現代原因理論等種種理論。而現代理論仍然堅持以原因理論解釋合同效力的正當性，並透徹地闡述了原因在具體制度運用中的定義和作用；該法系的學者甚至拓展原因理論，以其發展出合同解除、情勢變更原則等制度的正當性依據，從而建立了更為寬泛的合同效力之正當性的說明模式。 在第四章，本書注意到，德國法雖然未明文規定原因，但理論上仍藉助原因理論說明法律行為效力的正當性問題上。不過，由於德國法已經以法律行為的概念超越羅馬法以及法國法系的合同概念，所以原因理論不僅僅針對債權合同，同時也針對物權合同，它以給與行為的概念統轄要因行為和抽象行為，並以原因理論來解釋給與行為之效力的正當化問題。一般而言，給與行為中都存在原因，但在要因給與行為，原因的欠缺直接導致法律行為的無效，而在無因給與行為，原因的欠缺並不影響行為本身的效力。然而，由於無因給與行為的效力畢竟因原因不成立或不存在而欠缺正當性說明，故需藉助不當得利制度予以矯正。此外，由於抽象性原則的存在，交易秩序中第三人利益的保護已受到一定程度的保障，所以善意取得制度的適用範圍也被限縮。換言之，在德國法中，第三人交易安全的保護任務，是由抽象性原則和善意取得制度協力完成的。 在對原因理論的各種模式進行歷史考察後，本書第五章檢討了近現代唯意志論貧困的真正原因，並試圖以原因理論重建合同正義的實質倫理價值。在此基礎上，本書以歷史實證和規範實證的態度，在各種法律體系的具體語境中詮釋原因理論之法律正義的展開，評價其理論的自洽性，並在我國現行法的具體語境下，試圖通過制度單元的有機移植，有效地借鑒原因理論，為合同或法律行為效力的正當性及相關制度的邏輯構建提供建議。作者簡介徐滌宇，1970年7月9日出生於湖南省新邵縣。1992年畢業於中南政法學院，獲法學學士學位；1997年畢業於中南政法學院，獲法學碩士學位；2004年畢業於中國社會科學院研究生院，獲法學博士學位。1992年通過國家律師資格考試。1997年至1998年，1998年至1999年，分別在哥倫比亞開放大學、阿根延薩爾塔法官學院、阿根廷薩爾塔國立大學、莫龍大學、布宜諾斯艾利斯大學，以訪問學者身份研習拉美民法典。現為中南財經政法大學副教授、民商法典研究所副所長、民商法系副主任。圖書目錄第一章　導論：問題、路徑和方法　第一節　問題的提出　　一、作為合同(或法律行為)效力正當性之說明模式的「意志決定論」　　　二、意志說或合意主義的理論對古代合同法具有解釋力嗎？　　　三、意志決定論之解釋力在現代的失效？　　第二節　研究範圍的限定和路徑的確定　　一、研究範圍的限定　　二、研究路徑的確定：一種法律文化解釋的路徑　第三節　關於研究方法　　一、解釋學之爭和本書關於方法論的基本立場　　二、各種具體研究方法的說明第二章　契約效力的古典說明模式：從羅馬法到中世紀　第一節　羅馬法上契約的概念及其效力之說明模式　　一、羅馬法上契約概念的歷史發展　　二、歷史語境中的幾點解釋　　三、羅馬法上合同效力的根源　第二節　中世紀原因理論的發軔及其最終確立　　一、中世紀法學家對羅馬法文本的解讀和原因學說的初構　　二、亞里士多德的原因理論和中世紀原因概念體系的構架　　三、原因理論之倫理意義的建立　　四、小結：原因理論在中世紀的性質　第三節　近代法學精神的轉向和古典原因理論的式微　　一、近代自然法學的基本精神及其導向　　二、古典原因理論的衰落　　三、世紀的意志論對古典原因理論之價值的間接否定第三章　原因理論的現代發展：法國模式　第一節　近代法國法系原因理論的形成　　一、合同概念的發展與合意主義　　二、法國傳統原因理論的形成　第二節　現代原因理論的修正　　一、反原因論者的挑戰　　二、現代理論對原因概念的修正　　三、現代原因學說對反原因論的反批評　第三節　現代原因理論的具體適用　　一、原因的缺乏　　二、虛假的原因　　三、不法原因或不道德的原因　　四、原因的證明　第四節　無原因得利和原因的欠缺　　一、法國法規定的無原因得利的具體情形　　二、錯債清償之返還和無原因得利制度的確立　　三、無原因得利規則的適用要件和原因理論　第五節　法國法原因理論的影響及其意義　　一、法國原因理論的影響　　二、法國法系原因概念的「破譯」　　　三、法國法系原因理論的意義和功能　　四、當代原因理論的擴張第四章　原因理論在德國法系：另一種解釋模式　第一節　合同觀念的變遷和法律行為概念的超越　　一、理性自然法時代的合同觀念　　二、法律行為之抽象概念體系的形成　　三、法律行為制度之框架下原因理論的角色　第二節　給與行為和原因　　一、給與和給與行為的界定　　二、原因的定義和分類　第三節　要因和無因：給與行為和原因的兩種關係模式　　一、原因的確定：以原因之合意的分析為主　　二、要因行為和無因行為：對給與正當性的兩種說明模式　第四節　無因性理論及其制度體系的構成　　一、抽象性或無因性的含義以及該原則的適用範圍　　二、物權行為無因性之謎：法律意識形態上的結論抑或純粹抽象思維的產物？　　三、無因債務的思想和無因性體系的完成　　四、作為無因性原則之實定法基礎的不當得利制度第五章　重構原因理論的倫理價值及其意義脈絡　第一節　原因理論在價值層面的意義　　一、契約倫理探求之路：原因理論的興衰和近代唯意志論的崛起　　二、唯意志論在倫理價值上的貧困　　三、原因理論之實質倫理價值的重建　第二節　原因理論之法律正義的展開和中國法的選擇　　一、原因理論在法律正義範圍內的體系說明價值　　二、以原因理論構建中國相關制度的意義脈絡附錄一　主要參考文獻附錄二　內容索引博士論文後記
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