刑事審判實務：毒品犯罪案件中的證據認定與特情引誘

06-02

編者按

人民司法於2017年刊登了四篇毒品犯罪案例，其中三篇主要討論證據問題，包括復勘查獲毒品的認定，從被告人實際控制的車輛上查獲毒品的認定，毒品犯罪中被告人主觀明知的認定；另一篇主要討論特情引誘問題。這四個問題在當前毒品犯罪案件的司法實踐中均具有一定典型性。

販賣毒品犯罪案件中的證據認定與特情引誘

作者：方文軍

單位：最高人民法院

　一、關於復勘查獲毒品的認定

　　毒品犯罪的隱蔽性較強，一些犯罪分子為規避風險、提高犯罪成功率，想方設法增強其犯罪的隱蔽性。在利用車輛運輸毒品的案件中，行為人常把毒品藏在汽車的隱蔽部位，有的甚至對車輛進行改裝。因此，如果事先不掌握具體情報，僅依靠臨時檢查，有時即使車上藏有毒品也未必能發現。有的案件中，經初次勘查，或者未能查獲毒品或者僅查獲部分毒品，而在犯罪嫌疑人供述藏匿毒品的具體位置後進行再次勘查，才能找到所藏匿的其他毒品。由於經復勘查獲毒品不是偵查工作的常規狀態，故對於復勘的必要性和程序合法性都需要比初次勘查給予更多關注。刑事訴訟法第五十四條規定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正，不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。最高人民法院《關於適用刑事訴訟法的解釋》(以下簡稱《刑事訴訟法解釋》)第73條規定，對物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不得作為定案的根據。據此，如果偵查機關不能合理說明復勘的必要性，且復勘程序存在明顯瑕疵甚至違法，導致毒品的來源存在疑問的，查獲的毒品就不能作為定案的根據。

　　實踐中有意見認為，毒品犯罪案件較為特殊，從有利於打擊毒品犯罪出發，對毒品犯罪案件的取證程序應當適當降低要求。這種意見對毒品犯罪案件特殊性的強調，在近年來的司法實踐中已經有所體現。例如，毒品犯罪案件很少進行現場勘查，常以搜查筆錄代替現場勘查筆錄；毒品本身是重要定案證據，但對未查獲毒品實物的案件如果其他證據確實充分的，也可以依法認定；被告人到案後否認明知的情形很常見，為減輕控方的證明責任，對被告人的主觀明知可以運用推定方式進行認定，等等。這些做法都體現了對毒品犯罪案件的特殊考慮。但是，採取特殊做法不能沒有限度，不能違反法律和司法解釋的明文規定，也不能違反邏輯法則和生活常理。例如，在定案標準上，包括毒品犯罪在內的任何刑事案件都應當執行事實清楚、證據確實充分這一法定證明標準，對於不能排除合理懷疑的事實依法不能予以認定；在取證程序上，所有刑事案件都應當執行刑事訴訟法、相關司法解釋和規範性指導文件的規定，明顯違反取證程序的，應當承擔相應的後果。

　　本期刊登的李成勤、文世富運輸毒品案，公安機關查獲二人運輸毒品的當日(2013年8月15日凌晨)，從二人所駕駛車輛的後備箱內查獲「麻古」4440克，卻在時隔半年後(2014年2月19日)的第二次檢查中又從該車後排座的坐墊下查獲「麻古」3303克。如果偵查機關對該情況能夠作出合理解釋，且復勘程序符合法律和司法解釋的有關規定，則查獲的證據可以作為定案的根據。但問題在於，第二次查獲毒品並不是因為獲得新的線索後有針對性地進行復勘，而是在所謂安全檢查或者全面檢查工作中偶然發現的，發現的過程既無被告人和見證人在場，也沒有當場製作勘驗檢查筆錄，而是在檢查發現毒品後為彌補程序上的瑕疵，再次進行勘查並製作勘查筆錄、照片。根據刑事訴訟法的相關規定，進行勘驗、檢查或者搜查，都應當有見證人在場；而根據《刑事訴訟法解釋》第67條規定，沒有見證人的，應當對相關活動進行錄像。兩相對照，第二次查獲毒品的程序顯然存在問題。同時，根據現場勘查照片和實地走訪，公安機關保管涉案車輛的場地屬於半開放性現場，無專門人員看管，除民警外其他人員也可以從該現場進出甚至接觸涉案車輛，而二被告人到案後始終不承認從涉案轎車後排坐墊下查獲的毒品系其所運。嚴格說來，因第二次查獲毒品的程序存在明顯問題，能否認定第二次查獲的毒品來自於二被告人的車輛，也存在疑問。因此，根據現有證據不足以認定第二次查獲的毒品就是二被告人存放於涉案車輛之內的。二審法院經審理後對第二次查獲的毒品不予認定，符合刑事訴訟法和司法解釋的相關規定，也是在辦理毒品犯罪案件中貫徹證據裁判原則的體現。

　　二、關於從被告人實際控制的場所查獲毒品的認定

　　在毒品犯罪案件中，抓獲犯罪嫌疑人後又從其住處、車輛或者其他場所查獲毒品的情況很常見。由於當場查獲的毒品數量常常較少而後續查獲的毒品數量往往更大，犯罪嫌疑人、被告人為減輕罪責，經常辯稱後續查獲的毒品並非其所有。2015年最高人民法院印發的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》規定：「販毒人員被抓獲後，對於從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。確有證據證明查獲的毒品並非販毒人員用於販賣，其行為另構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。」這一指導意見雖然是從罪名認定的角度作出規定的，但包含了事實認定規則，即，對於從犯罪嫌疑人、被告人的住所、車輛等由其直接控制的場所查獲的毒品通常可認定為其所有，除非確有相反證據否定這一推定。也就是說，適用這一規則時，對於犯罪嫌疑人、被告人提出的否認查獲的毒品系其所有的辯解，需要綜合分析認定。其辯解自相矛盾，又沒有具體證據支持，顯不成立的，不予採信；反之，其辯解具有合理性，且有證據支持，難以否定的，則應按照「疑問時有利於被告人』的原則作出認定，即，或者認定系其他人所有或持有(與被告人無關)，或者認定系被告人持有或窩藏(非所有)。

　　本期刊登的王岩販賣毒品案，公安機關在酒店房間抓獲被告人王岩時，從其身上、租住處和兩輛汽車內均查獲了數量不等的毒品，其中，從其停放在被抓獲酒店樓下的汽車後備箱內查獲冰毒5850克，是認定其毒品犯罪數量中的主要部分。王岩到案後對從其他場所查獲的毒品均予認可，唯獨否認從停放於酒店樓下車場的汽車後備箱里查獲的5850克毒品系其所有。對該辯解，相關法院從兩個層面進行了分析。首先，根據在案證據，可以認定藏有毒品的汽車案發時由王岩控制、使用，王岩本人也承認該車當時由其駕駛。這便將王岩同查獲的毒品緊密聯繫起來。其次，通過分析否定了王岩關於該毒品可能另有來源的辯解。王岩辯稱，該車輛案發前由「阿林」借用，查獲的毒品可能系「阿林」所有，但王岩卻無法提供「阿林」的任何具體身份信息甚至手機號碼，並且關於「阿林」歸還該車的時間前後矛盾，顯然是試圖通過虛構毒品另有其主的情節來掩蓋毒品為其自己所有的真相。這種情形在毒品犯罪司法實踐中較為常見，對此要認真審查，不能簡單採信其辯解。類似王岩這種沒有具體證據予以支持的辯解，顯然不足以影響司法者確信查獲的毒品系其所有。

　　值得注意的是，本案在審理過程中，一審法院採信了公安機關提取的一枚指紋，以證實王岩接觸了查獲毒品的包裝裝。一審法院經審理認為，本案發現5850克冰毒的車輛是重要現場，公安機關本應對發現、提取指紋的過程作出詳細記載以固定為證據，但卻沒有對之進行勘驗、檢查，只在搜查筆錄中籠統地記載了冰毒的發現情況，而沒有提及指紋的發現、提取情況；公安機關對指紋的來源雖然出具了工作說明，但這種說明不具有代替法定證據的效力，況且該說明既不能反映提取指紋的時間、地點、環境和指紋所處位置，也不能反映現場人員、見證人員，甚至無法說明在哪個包裝袋上提取，無法排除破案後因指認物證等原因留下指紋等情形，故對該指紋不予採信。筆者認為，二審法院對該指紋證據的排除具有很好的借鑒意義，也是辦理毒品犯罪案件中需要認真關注的問題。有的案件中，偵查人員因辦案經驗不足，在抓獲犯罪嫌疑人時讓其取出查獲的毒品，這極可能在毒品包裝物上留下指紋，而該指紋顯然不能作為證據使用。本案的特殊之處在於，排除該指紋證據後仍可以認定查獲的5850克毒品系王岩所有，如果該指紋證據對於認定毒品的歸屬具有關鍵作用，則會對案件處理產生重大不利影響。

　　三、關於毒品犯罪案件中被告人主觀明知的認定

　　主觀明知的認定，是毒品犯罪司法實踐中的重要問題，在走私、運輸毒品案件中尤為突出。鑒於毒品犯罪隱蔽性較強，取證工作有特殊性，為有效打擊毒品犯罪，近年來司法實踐中對被告人主觀明知的認定問題不斷總結經驗，包括推定方法在內的認定規則得到檢驗並正進一步完善。目前，規定了明知認定問題的規範性指導文件，主要是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2007年制定的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》和最高人民法院2008年印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件；作座談會紀要》(以下簡稱《大連佘議紀要》)。其中，後者結合司法實踐經驗，列舉了九種可以認定被告人主觀明知的具體情形。

　　運用推定方式認定被告人的主觀明知，需要注意以下問題：其一，判斷是否明知應當以客觀實際情況為依據。明知是行為人知道或者應當知道行為對象是毒品的心理狀態，判斷被告人主觀是否明知，應當綜合考慮案件中的各種客觀實際情況，依據實施毒品犯罪行為的過程、行為方式、毒品被查獲時的情形和環境等證據，結合被告人的年齡、職業、生活狀況、閱歷、智力及其掌握相關知識等情況，進行綜合分析判斷。即使被告人到案後否認明知，如果其行為符合《大連會議紀要》規定的推定明知情形，原則上就可以認定其主觀上明知行為對象是毒品。其二，用作推定前提的基礎事實必須有確鑿的證據證明。例如，要查明行為人攜帶、運輸的物品確實是毒品(需要進行鑒定)，在「人貨分離」的情況下要確認查獲的毒品確為行為人所持有或者實際控制，同時，行為人還要有《大連會議紀要》等文件明確列舉的反常行為表現。其三，運用推定方式認定明知，應當允許行為人提出反證加以推翻。推定明知不是以確鑿證據證明的，而是根據基礎事實與待證事實的常態(高概率)聯繫，運用社會生活經驗、情理判斷和邏輯推理得出的，故有可能出現例外情況。如果行為人能作出合理解釋，能夠提供一定證據證明其確實受到矇騙或者不知情，就不能認定其明知是毒品。在這一判斷過程中，既要防止強人所難，也要避免輕信被告人的辯解。

　　本期刊登的聖德·阿美·強(簡稱聖德)走私毒品案，是一起採取郵寄方式將毒品從巴西走私入境，並利用不知情的第三人(章某)將毒品從入境地蘇州轉寄到廣州的案件。被告人聖德到案後辯稱不明知包裹內藏有毒品，是阿酷讓其代收包裹，其沒有參與走私毒品。由於本案沒有能直接證明聖德明知包裹內藏有毒品的證據，審理中主要根據聖德實施的一系列反常行為，並分析確認其辯解不真實，最終認定其明知是毒品而夥同他人共同走私。這一明知認定過程總體上也屬於推定方式，但比通常的推定情形作了更多的細緻分析，因而裁判結論較為穩妥。

　　四、關於特情引誘的認定

　　運用特情偵破毒品案件，是打擊毒品犯罪的有效手段。不過，由於實踐情況較為複雜，有的案件中存在特情人員引誘犯罪的情況。為平衡打擊犯罪與保障人權之間的關係，規範特情介入偵查案件的法律適用，《大連會議紀要》對此問題作了較為具體的規定。根據這些規定，對特情介入偵破的案件，要區別不同情形予以處理：(1)對已持有毒品待售或者有證據證明已準備實施大宗毒品犯罪者，採取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應當依法處理。(2)對構成犯意引誘的，應當依法從輕處罰，無論涉案毒品數量多大，都不應判處死刑立即執行。其中，對於構成「雙套引誘」的，量刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。(3)對構成數量引誘的，應當依法從輕處罰，即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，一般也不判處死刑立即執行。(4)對不能排除犯意引誘或者數量引誘的，在考慮對被告人判處死刑立即執行時要留有餘地。(5)對受特情間接引誘實施毒品犯罪的，參照上述原則依法處理。上述指導意見較好地解決了實踐中出現的特情引誘問題。

　　但值得注意的是，實踐中涉及犯意引誘和數量引誘的問題較為複雜，具體法律適用問題較多，一些問題尚無法直接依據《大連會議紀要》的上述指導意見予以解決。例如，特情引誘不是刑法規定的法定從寬處罰情節，對於某些犯意引誘或者數量引誘情形，如果認為應當減輕處罰才能體現罰當其罪，裁判文書如何說理？如何援引法律依據？對某些犯意引誘案件，社會危害明顯不大的，能否直接宣告無罪？尤為值得關注的是，《大連會議紀要》制定於2008年，2012年刑事訴訟法修訂後，在第一百五十一條中增加了隱匿身份偵查人員不得誘使他人犯罪的規定，如何理解該規定的含義(違反該禁止規定的法律效果是排除非法證據還是直接導致被告人無罪，目前爭議較大，需要深入研究)？特別是《大連會議紀要》的上述指導意見是否完全符合該規定的立法精神，是亟待需要研究解決的問題。筆者認為，在新的指導意見出台之前，辦理此類案件可以以《大連會議紀要》的上述規定為基礎，結合刑事訴訟法相關規定的立法目的，對相關案件作出穩妥處理。

　　本期刊登的方振利販賣、運輸毒品案，涉及對犯意引誘和數量引誘的認定和處理。根據在案證據，被告人方振利接到黃世德提出購買2000克毒品的電話後立即表示同意，在1小時之內即籌集到2000克冰毒，且將毒品從廣州送至佛山進行交易，行為積極主動，交易願望強烈，加之方振利曾因販賣毒品罪被判刑，故相關法院認定黃世德在公安機關控制下向方振利約購2000克毒品的行為不屬於犯意引誘，但不排除構成數量引誘。這種認定是妥當的。另外，值得一提的是，相關作者在分析這一案例時，也探討了毒品犯罪既未遂標準的認定問題，主張以進入交易說作為認定毒品犯罪既遂的標準。這一觀點整體上也符合當前的司法實踐。