獨立保函法律關係中若干法律實務問題 – 【人人分享

一、擔保的發展現狀

沒有擔保就沒有交易。尤其是在跨境貿易當中，交易當事人往往處在不同的國家，對擔保尤其看重。

擔保的形式主要有兩種，即物的擔保和人的擔保。從客觀的效果來看，物的擔保更加有利於債權人債權的實現，當事人更願意選擇物保。但是在跨境貿易中，物保存在著一些弊端。例如，國際上普遍確立了涉及到物權糾紛時，需要適用物之所在地國家的法律的規則。根據這一規則，如果債權人想實現擔保物權，就有可能遇到財產所地國家的法律適用的問題，就必須對物之所在地國家的物權法律有較為清晰的了解。但這對開展跨境貿易的當事人來說不現實，因為這樣就要求當事人對每個國家的物權法律都有所了解。此外，行使擔保物權往往要經過複雜而持久的訴訟；擔保物還可能因為種種原因出現貶值。基於上述原因，在跨境貿易中很少使用物保，而更多地採用人保的形式。

根據傳統的擔保理論，人保也具有弊端。例如：

人保具有從屬性，擔保合同必須從屬於主合同；人保具有補充性，只有在主債務不能得到履行時，保證人才負有代替履行的責任。所以根據人保的這兩個特性，當債權人直接向保證人要求承擔保證責任時，保證人可以行使基於主合同的抗辯或者主張先訴抗辯權。這就必然導致債權人進入複雜的訴訟，作為基礎合同之外的保證人也要捲入主債務人與債權人之間的訴訟，這也在很大程度上限制了擔保的功能。

所以在這樣的背景下，20世紀70年代出現了獨立保函制度。即債權人一旦發現債務人違約，可以直接向擔保人行使擔保權利，不管債權人主張的違約事實是否已經實際發生，擔保人都要付款。也就是我們常說的先付款後訴訟。

獨立保函制度一經確立，適應了國際貿易對交易安全和效率的要求，逐漸成為國際擔保的主流和趨勢。獨立保函一般是由銀行開具的，因此也叫銀行保函。目前世界上大多數國家都承認獨立保函，並且將其和信用證一起稱為「商業的生命血液」。但獨立保函也是一把雙刃劍，一方面保證了交易的安全和效率，當另一方面也存在著很大的風險，其中最突出的就是保函的欺詐。在商業活動中全面了解獨立保函的交易規則，了解可能遇到的法律風險，對於保障企業的正常經營活動，尤其是開展跨境貿易很有必要。

二、獨立保函的概念及特徵

到目前為止，獨立保函還沒有明確的概念，在不同的國家有著不同的稱謂，有的叫「見單即付保函」，有的叫「見索即付保函」，有的叫「無條件不可撤銷的擔保」等等。之所以出現這樣的情況，是由於對獨立擔保無論是術語還是法律概念上現今各個國家還存在著不一致。我們國家就還沒有制定關於獨立保函的專門法律，這使其概念更具有不確定性。

一般認為，獨立保函是擔保人根據基礎交易關係的一方當事人（也就是保函的申請人）的請求，以自己的信用向基礎交易關係的另一方當事人（也就是保函的受益人）所作出的承諾，當受益人根據保函記載的要求提出付款請求，且提交符合保函規定的單據時，擔保人即予支付所擔保的款項的法律文件。在實務中，銀行保函的類型比較多，有履約保函、預付款保函、投標保函、支付保函等等。

在實踐中，獨立保函可以分為兩大類。一個叫直開保函，直開保函涉及三方當事人，即受益人、申請人以及開證銀行；涉及到三個獨立的法律關係，申請人與受益人之間的基礎交易關係，申請人與開證銀行之間的委託合同關係，開證銀行與受益人之間的保函法律關係。另一類叫轉開保函，主要是增加了一個反擔保函。在跨境的交易中，當事人往往處在不同的國家，當事人通常對自己國家的擔保法律有較為清楚的了解，對於別國的擔保法律則不了解。為了避免法律的衝突，往往要求獲得本國銀行開具的保函。其流程為：申請人向本國的銀行申請開立保函，申請人所在國的銀行向受益人所在國的銀行指示向受益人開具保函，然後向受益人所在國的銀行開立一個反擔保函。實踐中申請人所在國的銀行稱為指示行，受益人所在國的銀行稱為轉開行。需要明確的是，反擔保函也是一個獨立保函，既獨立於基礎交易，也獨立於本擔保。

獨立保函在本質上還是擔保法所稱的保證，但與傳統的保證又有著重大的區別。主要是獨立保函具有獨立性和單據化兩個重要的屬性。

獨立性是指獨立保函一經生效就產生獨立的法律效力，形成獨立的法律關係。這主要體現在以下幾個方面：

獨立於基礎交易。獨立保函一經生效，便與基礎交易沒有任何的從屬關係。

獨立於申請人與銀行間的委託合同。申請人與銀行不能用開具保函的委託合同中的約定來對抗受益人的付款請求。

獨立於基礎交易中當事人對管轄權和準據法的選擇。獨立保函一經生效就構成了擔保銀行與受益人之間獨立的保函法律關係，在這個法律關係中，只要受益人提出了付款請求，並且提交了與保函要求相符的單據，擔保銀行就必須付款。也可以說獨立保函的獨立性完全阻隔了傳統擔保所具有的從屬性和補充性，擔保人承擔了第一位的付款責任。

需要注意的是，獨立性並不是絕對的，而是相對的獨立。對於守約的、善意的債權人承認其獨立性，比如守約的債權人發現對方違約可以直接向擔保人要求承擔擔保責任。但是對於違約的、惡意的債權人不能完全承認其獨立性。比如自己違約卻借口對方違約，要求銀行支付保函的款項，此時就不能完全承認其獨立性。所以在承認保函獨立性的同時，需要明確幾種例外情形：

首先，基礎合同履行完畢。擔保的目的在於輔助合同的履行，如果基礎合同得到正常履行，那麼擔保也就沒有存在的必要。如果基礎合同已經履行完畢，那麼銀行就可以拒絕付款。

其次，基礎合同因為違反公共秩序而無效。例如走私軍火、買賣毒品，這樣的基礎合同因為違反公共秩序而無效，受益人以此要銀行支付保函的款項，銀行也可以拒絕。

最後，受益人的欺詐。本身是自己違約，卻惡意索賠。在這樣的情況下如果證明此類事實的存在，擔保銀行也可以拒絕付款。

在從屬性擔保中，債權人首先要舉證證明債務人存在違約的事實才可以要求保證人承擔保證責任。但是在獨立保函中，索賠的條件不是以事實為依據，而是以單據為依據。當受益人提出付款請求，並且提供了符合保函要求的單據，擔保人就應當予以付款。

在實務中，擔保銀行對受益人提交的單據有所約定，例如受益人的違約聲明、受益人與申請人之間關於違約的協議、獨立的第三方出具的單據，一般在保函當中對索賠的條件會作出規定。對單據的審查，擔保銀行也僅僅是負責形式審查，只要單據滿足表面相符就可以，至於單據的有效性、真實性、與基礎交易是否一致，擔保銀行概不負責。

三、獨立保函實務中需要注意的幾個法律問題

（一）在實務中如何判斷一個保函是獨立保函還是非獨立保函

1、保函的標題上

獨立保函一般有「見索即付保函」、「憑書面請求即付保函」、「獨立擔保書」等字眼，一般性保函沒有這樣的表述。

2、在保函的條款內容上

獨立保函一般有「憑書面請求即付」、「無條件付款」、「無論基礎合同是否存在或有效，無需違約證據」等表述。

3、在擔保人的抗辯權上

獨立保函一般對於擔保人的抗辯權一般如此表述「放棄可依據基礎合同所產生的一切拒付權與抗辯權」，目的在於保證擔保人承擔第一位的擔保責任。

4、在保函的索賠單據上

獨立保函一般只約定受益人提交單據即可索賠，不要求擔保人核實單據以外的任何事實。對於單據也只負責形式上的審查義務。

5、在準據法的適用上

如果保函明確約定適用《見索即付保函統一規則》或者《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》，那麼一般就是獨立擔保。

判斷一個保函是否是獨立保函的關鍵在於內容是否具有獨立性和單據化。如果從內容上可以得出保函已經是一個獨立的法律關係，與主合同沒有從屬性，索賠也是以單據為主，不審查事實，那麼可以認定是獨立保函。

（二）獨立保函與信用證、備用信用證的關係

出賣方為了確保自己出貨以後買受方能履行付款義務，往往要求買受方提供一份銀行的信用證，憑信用證以及貨物的提單向銀行提示付款，銀行付款以後取得貨物的提單，通知買受人付款，付款以後交付貨物的提單。

獨立保函與信用證的關係

從性質上來說，獨立保函與信用證十分接近，都是獨立於基礎交易，都是單據交易，但兩者也有明顯的區別：

1、信用證主要是一種支付方式，銀行在受益人提交有關單據表明他已經履行基礎合同義務才支付信用證項下的款項；獨立保函是一種擔保方式，銀行只有在受益人提交單據表明主債務人沒有履行基礎交易時才支付款項。也就是說信用證是在一方履約時適用，獨立保函是在一方違約時才適用。

2、信用證是憑單付款，銀行付款以後得到貨物提單；獨立保函是憑要求付款，銀行付款以後得不到任何的權利憑證。兩者相比獨立保函的風險要大於信用證。

3、開證行與申請人的態度不同。在信用證，開證行和申請人都是期待並願意付款給受益人，因為付款表明基礎合同得到了正常的履行；但在獨立保函下，開證行和申請人都不願意付款給受益人，因為付款即表明基礎合同存在違約情況。

4、欺詐的形式不一樣、單據的要求不一樣。

獨立保函與備用信用證的關係

備用信用證是美國銀行界創造的一種銀行業務。因為在美國聯邦法律禁止銀行為客戶提供擔保，因此美國銀行採用備用信用證的方式來替代獨立保函，但是從功能和作用上來說，獨立保函和備用信用證並沒有大的區別，都是違約的一種擔保方式，都具有獨立性單據化的重要屬性。所以正因為兩者的功能和作用基本相一致，1995年《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》就將兩者規定在一個公約中。主要的差別在於：適用的準據法不同、在某些國家生效的條件不同、兌付的方式不同、單據的要求不同等。

（三）出具獨立保函的幾個法律風險點

在目前的跨境交易者中，作為保函受益人的業主往往處於絕對優勢的地位，往往要求申請人根據自己提供的保函文本向銀行申請開具保函，一般也允許修改。因此對相對方或者擔保銀行都存在著較大的法律風險。在出具保函時，要關注一下幾點：

1、關於保函的生效條款

一般而言，作為擔保的一種方式保函的出具一般是在主合同簽訂之後或者同時，沒有主合同也就不存在擔保。但是在實務當中，有些獨立保函，例如履約保函、預付款保函，保函的受益人往往要求先收到銀行的保函，然後才同意跟申請人簽訂主合同，或者在收到保函以後才同意支付預付款。那麼對於此種情況，如果保函已經開出，同時保函當中已約定在保函開具之日即生效，如果受益人最終沒有按照事先約定的合同樣本簽訂主合同，或者沒有支付相應的預付款，那麼已經開具並且生效的保函將處在一種不可控制的風險當中。因此在實務中對保函的生效條件應當作出嚴格的限定。例如，對於履約保函，可以明確「待保函申請人與受益人根據XXX格式簽訂XXX合同之日生效」為生效條件；對於預付款保函，可以「保函申請人實際收到預付款之日生效」為生效條件，以規避風險。

在申請人與銀行之間的委託開具保函合同中，也應當對保函的生效日期、保函的內容等作出明確的規定，並且與保函保持一致，促使銀行履行謹慎的注意義務，避免引發糾紛。在實務中有類似的案件，有一個預付款保函糾紛，保函當中約定「當受益人在本保函出具後45天內，將預付款900萬美元匯付我行時有效」這個保函中的生效條件應該說是約定得比較明確的，但實際當中國外的預付款晚到了2天，開證銀行也沒有提出異議，就將款項交給了國內的申請人。後來發生糾紛，國外的受益人就向銀行索賠，國內的申請人此時才發現預付款晚到了2天，堅決認為保函沒有生效，要求銀行予以止付。銀行認為保函法律關係是銀行與國外的受益人之間的法律關係，生效與否應當由保函的當事人來決定，後來起訴到北京市一中院。一中院認為，保函的生效與履行確實是要取決於保函的當事人即擔保銀行與受益人，除非有國家強制力的干預。但如果在開具保函的委託合同當中對保函的生效條款作出約定，例如，若境外的預付款發生晚到的情形，開證行應當及時通知申請人，最終是否接受應當由申請人決定。若有這樣的約定，雖然保函生效與否由銀行決定，但如果國內的申請人已經提出異議，而開證行仍然決定使保函生效，那麼開證行就有可能對國內的申請人承擔一定的賠償責任。

如果保函當中沒有明確生效條款，那麼根據國際慣例，保函的開具日期就是保函的生效時間。現在理論界對開立日期也有不同的理解，有的認為是銀行在保函上簽字蓋章，有的認為是投郵，即將保函寄出，有的認為是受益人收到保函的時間，有的認為是受益人明確表示接受。我國將保函認為是一種擔保合同，需要有要約與承諾，必須要受益人收到保函，沒有異議，明確表示接受或者以行為表示接受的情況下才認為保函已經開立。

2、保函的金額條款

金額也是保函的核心要素之一，由於保函中關於金額的條款不清引發的欺詐與日俱增。保函的金額必須明確、具體。盡量用確定的數字來表示，避免用基礎合同金額的百分比表示。如果擔保金額採用遞減式的，首先要對履約的相應單據進行約定，例如在委託開具保函的協議中明確約定申請人有義務接受受益人或者第三方確認的書面履約證明的複本，將其交給擔保人，也就是將基礎合同的履約情況及相關的證明提交給擔保銀行。其次，在保函中約定根據申請人提交的，經受益人或者第三人確認的遞減的單據，受益人對擔保金額同意並自動成比例縮減。二、設定一個最高的擔保限額，盡量使擔保的金額處於確定的狀態。另外一個需要注意的問題是保函的貨幣要保持一致，避免因為賠付貨幣的不一致產生匯率風險。

3、保函的索賠條件

獨立保函的一個重要特性就是索賠條件的單據化。實踐中的幾種典型索賠條件：（1）如果申請人沒有按照合同條件履約，出現違約事項，則受益人有權索賠，擔保人將支付款項；（2）如果受益人提交書面聲明，聲明申請人沒有按照合同條件履約，出現違約事項，則受益人有權索賠，擔保人將支付款項；（3）如果受益人提交質檢機構書面證明，該證明顯示申請人貨物質量不符合合同標準，則受益人有權索賠，擔保人將支付款項。第一種索賠條件以違約事實為條件，出現了所謂的非單條款。第二、第三種索賠條件是單據化條件。在設定索賠條件時一定要將其表述為單據，將事實條件轉化為單據。例如約定「我們保證，當你方發貨以後，我們一定憑你方的書面索賠付款。」應當改為「我們保證，當收到你們的書面索賠，連同一份能說明賣方確已發貨的提單副本和有關發票時，一定付款。」這樣就是一個單據化的條件。

在實務當中，為了防止無理的索賠和欺詐行為，盡量在保函當中設置一些保護性的條款。也就說，對於受益人提交的索賠單據，盡量設定為是獨立的第三方出具的單據。例如，航空公司簽發的運輸單據、第三家檢驗機構出具的檢驗報告或檢驗證書、工程師簽發的工程結算單等。由於這些單據都是獨立的第三人在一定的事實發生以後才出具的，不是受益人能隨意出具的，因而代表了一定的公正性。

4、關於保函的有效期限

保函的有效期限必須與基礎合同有機地結合起來，避免出現擔保的真空或者重複擔保。因此，首先必須訂明一個公曆的到期終止日或者終止事件。其次，終止的條件應當明確。例如「保函自生效之日起12個月失效」，避免出現「保函失效之日為簽發工程接收交工驗收證書之日」等模糊約定，到底是工程接收？還是交工？還是驗收？規定不明確。第三，如果保函當中沒有規定終止日期也沒有規定終止事件的，根據《聯合國獨立擔保與備用信用證條約》的規定，從保函開立之日起六年後期滿終止。

5、保函的準據法和管轄

目前涉及保函的主要有一個國際公約、三個國際管理以及國內法。國際條約主要是95年的《聯合國獨立保函和備用信用證公約》；國際慣例主要是1978年的《合同保函統一規則》（URCG425）、1992年國際商會的《見索即付保函統一規則》（URDG458）、國際商會《見索即付保函統一規則》（URDG758）。

對準據法的適用原則為：（1）尊重當事人的意思自治，當事人可以選擇處理保函爭議適用的法律，如果其選擇國際慣例，那麼該國際慣例也可以成為處理保函爭議的準據法，但不得違反我國強行性法律的規定。擔保法司法解釋第六條明確規定，未經國家有關部門批准和登記的對外擔保無效。所以如果在保函當中約定用外國的法律來認定保函的效力，這樣的約定我國是不認可的，必須適用擔保法司法解釋第六條的規定。（2）在當事人沒有選擇的情況下，應當根據最密切聯繫原則來確定準據法的適用。2007年最高院司法解釋明確了根據最密切聯繫原則擔保合同適用保證人住所地法。如果擔保銀行是我國國內的銀行，在當事人沒有約定的情況下就要適用我國的法律。（3）如果確定適用我國的法律，同時我國法律對於具體的問題又沒有相應的規定時，根據《民法通則》第142條的規定，我國法律或者我國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。也就是說，對於實體的處理，可以直接適用國際慣例。這一規則在我國的一些司法裁判中已經確立。

根據我國民事訴訟法規定，在管轄的選擇上，首先也是尊重當事人的意思自治，當事人可以書面協議選擇管轄的法院。其次，在當事人沒有選擇的情況下，根據我國《民事訴訟法》第241條的規定，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟的標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。也就說，如果保函是由境外銀行開具的，該境外銀行在我國設有代表機構的，我國也可以管轄。如果擔保銀行是我國境內的銀行，簽訂、履行可能在我國境內的，我國也有管轄權。從目前的司法態度來說，只要有連接點，我們國家都要管。最後，視為承認管轄。涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，並應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。

從現有的判例來說，保函適用兩年的訴訟時效期間。起算點比照連帶責任的規定，在債權人要求保證人承擔保證責任之日起計算訴訟時效。

四、目前獨立保函在我國的適用

在實踐中對獨立擔保的法律效力有不同的意見。一種意見認為，合同當事人可以約定擔保合同的性質，應當承認獨立擔保的效力；另一種意見認為，獨立擔保只能適用於涉外的經濟、貿易、金融等國際經濟活動中，而不能適用與國內的經濟活動，否則會影響到我國的擔保法律制度，而且獨立擔保存在欺詐和濫用權利的弊病，易引起更多的糾紛。目前最高院採納了第二種意見，將獨立擔保限制在國際經濟活動中，這一原則從1998年最高院通過判例確立之後，一直受到專家的詬病，但目前仍沒有變化。目前的司法意見為：（1）對獨立保函的效力認定，堅持以往的司法態度；對於有涉外因素的獨立保函，可以承認其獨立性，對於沒有涉外因素的獨立保函，對獨立性的約定認定為無效，但不影響擔保合同的效力，保證人需要承擔連帶保證責任；（2）對外擔保未經審批，應認定為無效的司法態度也沒有變。（3）獨立保函與信用證是兩套不同的貿易支付體系，信用證的司法解釋不適用與獨立保函。

目前我國對涉外擔保的範圍還沒有統一的規定，還存在不少的爭議，尤其是對涉外因素的認定。

對於涉外因素的認定主要從以下幾個方面入手：（1）涉外因素的認定應當著眼於保證關係而非基礎合同關係，是否具有涉外因素主要根據民法通則施行意見第178條的規定，即民事關係的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人，或者民事關係的標的物在外國的，或者產生、變更、消滅民事權利義務關係的法律事實發生在外國的，均為涉外民事法律關係。也就說，判斷一個交易是否具有涉外因素，應當從主體、客體以及法律事實三個方面來綜合認定。

（2）涉外保函包括內資外保和外資內保兩種情形，參照中國人民銀行《境內機構對外擔保管理辦法》第2條的規定，對外擔保，是指中國境內機構以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證，向中國境外機構或者境內的外資金融機構承諾，當債務人未按照合同約定償付義務時，由擔保人履行償付義務。根據該條規定，擔保人是中國境內機構，受益人是中國境外機構或者境內的外資金融機構。內資外保主要是擔保人為境內機構所提供的對外擔保，包括受益人是境外機構或者境內的外資金融機構的情況，被擔保人是境內外企業之間發生的獨立擔保，擔保人是境內機構，受益人是境外機構或者境內的外資金融機構，被擔保人是境內或者境外企業。還有一種情況，受益人是境內的企業，被擔保人是境外企業。關於境內外資金融機構的認定，主要依照《中華人民共和國外資金融機構管理條例》的規定進行。外資內保的情

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