刑法總則論文   更新：2006-5-13 

　　《法學家》1998年第4期發表了齊文遠、 劉代華兩先生的《論原因上自由行為》一文（以下簡稱齊文，另本文中引言未特別注釋者，都出自該文），讀後，頗受啟發，但也有不同看法，特此提出，以求教於學者、專家。

　　一、關於原因自由行為之主體

　　通說對原因自由行為的主體不作限制，即認為一切達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人，如果使自己陷入無責任能力或限制責任能力狀態，並在此狀態下實施了危害行為，都可以運用原因自由行為理論來追究其責任。但齊文提出了新的觀點，認為原因自由行為之主體範圍不應被定義過寬，有兩類人不應成為原因自由行為之適格主體。筆者認為，此種觀點並不能成立。

　　首先，齊文認為，負有業務、職務之人，不能成為原因自由行為之主體。理由是此類人「本應恪盡職守，對其業務、職務之義務應盡最大限度注意，並排除一切可以排除的因素的干擾來履行義務，履行義務是其法定職責。只要不是因為不可抗力或意外事件，其不履行義務之行為，情節嚴重的，就是不作為犯罪。」從表面上看，這種觀點似乎有理，但仔細分析，卻能發現其漏洞之處：第一，負有業務、職務義務的人，並非不履行義務並發生嚴重後果就必然構成犯罪，要追究其刑事責任，還必須行為人主觀上有罪過即有故意或過失，這是我國刑法中主客觀相統一的定罪原則所決定的。如果僅僅根據客觀方面的行為及結果來認定犯罪，那就如同英美刑法中的嚴格責任，是我國刑法所不取的。第二，一般情況下，只要不是由於不可抗力或意外事件，行為人不履行其義務主觀上都具有故意或過失。但如果行為人使自己陷入無責任能力或限制責任能力狀態，並由於此狀態而不履行其義務，這時行為人在行為時並無責任能力，根據「責任能力與實行行為同時存在」的原則，便不能追究行為人的刑事責任。而齊文則認為這種情況下行為人的行為當然構成犯罪，理由何在呢？齊文沒有說明、也無法說明。因為這正是西方學者提出原因自由行為理論所力圖解決的問題，繞開了原因自由行為理論，自然無法作出合理的解釋。

　　其次，齊文認為，有特殊身體素質的人亦不應成為原因自由行為之適格主體。特殊身體素質最典型的情況便是病理性醉酒，因為這種人「一過量飲酒，便陷入病理性醉酒中，就必然對他人實施暴力加害行為，而行為人事先也知道這點。因此，他們應避免使自己陷入無責任能力狀態，否則便是故意犯罪」。筆者認為，這種觀點也是自相矛盾的。眾所周知，病理性醉酒屬精神病的一種。根據刑法第18條的規定：「精神病人在不能辯認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，……」病理性醉酒人既然喪失了辯認或控制自己行為的能力，對其行為便不應負刑事責任。而齊文認為，在行為人知道自己飲酒會陷入無責任能力狀態而仍然飲酒的情況下，行為人對其在無責任能力狀態下實施的行為就應當承擔刑事責任。其原因何在呢？是如齊文所說，「原因行為前後心理聯繫是一致的，至少是推定為一致的」嗎？顯然不是，因為認為精神病人在精神正常時實施的行為與精神病發作時實施的行為之間有心理聯繫的觀點在現代科學上是無法得到承認和證明的。那究竟為什麼要讓行為人對其病理性醉酒狀態下實施的行為承擔刑事責任呢？這仍然是原因自由行為理論所關心的問題。

　　綜上可知，追究上述兩種人在無責任能力或限制責任能力狀態下實施的危害行為的刑事責任，從表面上看是違背了「責任能力與實行行為同時存在」的法理的，其當罰性的理論根據何在，是一個非常值得特別加以研究的問題，而並非如齊文所說「上述兩類人之行為，皆可在現行刑法理論中找到合理的處罰根據，故不必牽強附會，南轅北轍地套用原因上自由行為理論。」齊文在論證時所列舉的理由，實際上都迴避了問題的實質，即只籠統地說其行為當罰，而沒有論證為什麼處罰無責任能力狀態下實施的行為不違背「責任能力與實行行為同時存在」的原則，顯然其結論是武斷和不科學的。

　　二、關於原因自由行為之主觀罪過形式

　　（一）如何理解「故意、過失」

　　通說認為，原因自由行為是有刑事責任能力的行為人由於自己故意或過失的行為，導致自己陷入無責任能力的狀態，並在此狀態之中實施了符合犯罪構成的事實。（註：陳興良、曲新久著：《案例刑法教程》（上卷），中國政法大學出版社1994年版，第174頁。）德國刑法第323條a第1項也規定：「故意或過失飲酒或用其他麻醉品使自己處於無責任能力之酩酊狀態下實施犯罪行為的……」。（註：徐久生譯：《德意志聯邦共和國刑法典》，中國政法大學出版社1991年版，第183頁。 ）這裡都使用了「故意或過失」一詞，學術界對此一般也不存異議。但齊文對「故意或過失」的提法加以質疑，認為「故意、過失」的使用不僅錯誤而且無必要。理由是：「原因上自由行為之原因設定行為，本無故意或過失之分。或者說，不能將行為人導致自己陷入無責任能力狀態的行為的心理狀態和罪過形式之間劃等號。」「故意與過失這對刑法學上的概念，具有特定的含義」，不能將其不加區別地套用到現實生活中。如何看待這種觀點呢？筆者認為：

　　第一，誠如齊文所言，故意、過失這對刑法學上的概念，有其特定含義，不能將行為人導致自己陷入無責任能力狀態的行為的心理狀態和罪過形式之間劃等號。但在理解原因自由行為中的「故意、過失」時，並不存在如齊文所說的誤解，反而是齊文自己誤解了「故意、過失」的含義。因為在我國刑法中，故意、過失都是指對危害結果的心理態度而非對行為本身的心理態度，因此不存在判斷陷入無責任能力行為本身有無故意或過失的問題。以齊文所舉之例而言，躺在床上哺乳之母親因入睡而使嬰兒窒息死亡，其入睡無所謂故意、過失，但母親在用乳房餵奶時，應當預見如果自行入睡而不將乳房移開嬰兒口鼻，則嬰兒有被窒息致死的危險。因此，基於這種預見而負有將乳房移開嬰兒口鼻的義務。但其授乳之際未能警惕，不先將乳房移開嬰兒口鼻，而竟然入睡，顯然是違反注意義務的過失不作為犯罪。

　　第二，關於故意、過失，真正值得探討的問題是：故意、過失是指設定原因自由行為的意思，還是指實施現實侵害行為時的罪過？對此，理論上有兩種觀點：其一，認為是指設定原因自由行為時的意思。如日本1974年改正刑法草案第17條的解說指出：「關於成立故意犯情形之規定，即以在精神障礙之狀態，使發生相當於故意犯之構成要件之事實之意思，自行招致精神障礙，使發生基此狀態所預期的事實時，負故意犯之責任；……所謂『因過失』，系指就『使發生犯罪事實』有過失之義。」（註：陳朴生著：《刑法專題研究》，三民書局1983年版，第289—290頁。）根據此解說，原因自由行為的故意、過失， 乃是指基於自陷於精神障礙狀態以前所存在的，使犯罪事實發生的故意或過失。其二，認為應具體分析加以確定。因為原因自由行為包括自陷於無責任能力和限制責任能力兩種情況。前者，其故意或過失，應以自陷於心神喪失狀態以前所存在的對於危害結果的態度來確定。後者，則只能以行為人實施現實侵害行為時的故意過失來確定。（註：喻偉主編：《刑法學專題研究》，武漢大學出版社1992年版，第70頁。）筆者贊同後一種觀點。

　　（二）原因自由行為是否只能構成過失犯罪

　　齊文認為，原因自由行為所構成的犯罪只能是一種過失犯罪。筆者認為，這也值得商榷：

　　首先，如前所述，負有業務、職務義務之人及有特殊身體素質之人也能成為原因自由行為之適格主體，他們完全可以構成故意犯罪。如鐵路扳道工意欲使兩車相撞，而有意使自己陷入酩酊昏睡狀態而不履行扳道義務，結果兩車相撞，這就是以不作為方式實施的故意犯罪。這一點連齊文也不予否定。

　　其次，就對危害結果的預見而言，間接故意是明知自己的行為發生危害結果的現實可能性，而過於自信的過失，則是預見到危害結果發生的假定可能性。（註：王作富著：《中國刑法研究》，中國人民大學出版社1988年版，第174—175頁。）這一點固然不錯，但齊文卻據此認為，原因自由行為的行為人如預見到結果發生，那對於危害結果的發生，多持僥倖態度，認為自己能倖免，因此是過於自信的過失。這一結論顯然錯誤。因為所謂「現實可能性」是行為人明知行為可能確實發生危害結果，卻沒有想到靠什麼辦法來避免這種可能性變成現實性。而「假定可能性」則是行為人或者憑自己熟練的技巧、較強的體力，或者憑為避免結果所採取的積極行動，有一定理由認為可以避免結果發生。原因自由行為的行為人既然如齊文所說的只是持一種「僥倖」態度，那當然只能認為主觀上是一种放任的心態，應構成間接故意犯罪。

　　再次，原因自由行為構成的犯罪中的確有一部分是過失犯罪。如母親因入睡而使哺乳嬰兒窒息而死、燈塔看守因酒醉至高度酩酊，忘卻點燈時間，因未點燈使船舶觸礁沉沒等等。

　　最後，從各國刑事立法來看，也都沒有排除故意犯罪的成立。如義大利刑法第87條規定：「如果某人以實施犯罪或者為自己準備借口為目的使自己處於無理解或意識能力的狀態，對該人不適用第85條前一部分的規定。」（註：黃風譯：《義大利刑法典》，中國政法大學出版社1998年版，第32頁。）顯然包括故意犯罪。

　　因此，認為原因自由行為僅構成過失犯罪的見解是不妥當的。

　　綜上，筆者認為，齊文給原因自由行為所下定義，即「普通行為人使自己置於無責任能力狀態，並在此狀態下導致了符合刑法犯罪構成客觀方面之危害結果出現的行為」並不準確。筆者認為原因自由行為應指有責任能力人故意或過失使自己陷入無責任能力狀態或限制責任的狀態，並在此狀態下導致了符合犯罪構成客觀方面之危害結果出現的行為。（齊文將通說中「符合犯罪構成的事實」改為「符合犯罪構成客觀方面上危害結果出現的行為」，其論證科學、準確，筆者深表贊同，故予以採納。）

　　三、關於我國刑法設立原因自由行為的立法建議

　　刑法理論一般認為，刑法明文規定原因自由行為具有可罰性，「不僅能有力推動對該類行為的理論研究，而且也為及時準確地打擊該類犯罪提供法律依據，因此是十分必要的。」（註：喻偉主編：《刑法學專題研究》，武漢大學出版社1992年版，第77頁。）縱觀世界各國關於原因自由行為的立法，大致有兩種規定方式。

　　1.作為獨立犯罪而在刑法分則中予以規定。典型的如德國刑法。

　　2.在刑法總則中設其明文規定。如瑞士刑法第12條規定：「行為人意圖犯罪，而自陷於意識重大阻礙或障礙之狀態中者，不適用本法第10條及第11條之規定。」（第10條規定的是無責任能力，第11條規定的是限制責任能力）

　　齊文認為，「既然原因上自由行為是一種過失犯罪，本著法律條文應簡潔、概括且便於適用的原則」，我國刑法如規定原因自由行為，「宜按德國模式將原因上自由行為作為一種獨立的罪單獨規定在刑法分則之中」。筆者認為，這一主張不妥：第一，如前所述，原因自由行為並非一種過失犯罪。第二，退一步說，即使如齊文所言，原因自由行為是過失犯罪。那它所構成的具體罪名也會因行為人行為方式的不同而有區別，如過失殺人的構成過失致人死亡罪，過失引起火災的構成失火罪。如在分則中加以規定，那勢必會使條文瑣碎，使犯罪構成變得模糊且易掛一漏萬。第三，原因自由行為實際上既有故意犯，又有過失犯，有作為也有不作為，而且其犯罪類型也多種多樣，因此，採用瑞士、義大利等國立法例，在總則中加以規定更為適合。

　　筆者建議，將我國刑法第18條第4款「醉酒的人犯罪， 應當負刑事責任」改為關於原因自由行為的規定，即「故意或過失使自己陷於無責任能力或限制責任能力狀態，並在此狀態下造成危害結果的，應當負刑事責任」。

　　責任編輯註：齊文遠、劉代華兩先生的《論原因上自由行為》一文載於本專題1998年第10期上。

　　陳家林