回顧台灣的判例制度、簡議中國大陸的案例指導制度（四）

06-02

四、個案裁判與法律的適用

1、法的續造

在國家權力運作方式中，司法權是將抽象的規範適用於個案的權力。司法權的行使，可以以各種形式體現出來，而其中最為重要的，則為裁判。可以說沒有裁判，就沒有司法。從文義上而言，「裁」，就是裁決、決斷，一刀兩斷地解決某爭議；「判」，就是判斷，認識與辨別。從行為要素而言，「裁」，是希望達到某些目的所作的決定，為精神作用中「意」的部分；「判」，則是為了清楚認識客觀事物的理性行為，為精神作用中「知」的部分。在裁判過程中，對於裁判前提的法律（或法則）內容的理解，以及系爭個案事實的認識，屬於「知」的部分，在法律效果的宣告上，屬於「意」的部分。

理論上，「知」與「意」有截然不同的性質，我們只能說法官「認識」、「了解」或「知悉」了某一件事實或某一法律規定，但不能說法官「決定」了某一事實或法律規定。只能說法官「決定」了判決的刑度或賠償金額，不能說法官「認識」、「了解」或「知悉」了判決的刑度或賠償金額。但在裁判的過程，「認識」與「決定」兩者仍有相當密切的互動關係。其一，在法的適用層面，裁判是將所「認識」、「了解」或「知悉」的法律規定（客觀的法），「決定」適用在個案中而賦予法律效果（主觀的法）。其二，在事實認定的層面，裁判是透過客觀法的內容，篩選出個案中法律上有意義的事實，也透過個案事實，重新詮釋客觀法的內涵。

如何發現客觀的法，在採用成文法的體系與採用判例法的體系中，存在著根本上不同的模式（值得注意的是，現代法治國家，幾乎不純粹以成文法或判例作為裁判唯一依據，而是兼采兩者，只是法律或判例所佔比重有所不同而已）。在判例法體系，作為裁判依據的客觀法，主要形成於過去無數年代祖先處理類似個案的習慣與經驗累積。裁判時的思考模式，以歸納邏輯為主要，歸納系爭個案事實與過去已處理的案例相同點，再去發現、尋找過去處理的經驗，作為系爭個案的裁判結論。也可以說，是以系爭個案事實為中心，發現或尋找應適用的法律或法則。在成文法體系，作為裁判依據的客觀法，通常是由掌握立法權者（例如皇帝、國王、國會）所決定、形成，再以固定的文字予以公布。裁判時的思考模式，是以已公布的客觀法為大前提，運用演繹邏輯中的三段論法推論出裁判的結論。也可以說，是以預先公布的法律或法則的觀點，決定系爭個案事實應如何處理。

台灣的法律體系基本上為成文法體系，因此裁判時的思考仍不脫離三段論法的模式。在此模式下，作為裁判大前提的客觀法，法制上是包含法律、解釋與判例，實際上則另包含最高法院決議（參閱前述）[18]。

從客觀的法（法律或判例、解釋、決議所形成的法則），轉化成主觀的法（系爭個案當事人的權利義務）的過程之中，法律或法則與系爭個案裁判之間的關係，就如接力賽跑、前後棒選手的關係一樣，彼此都必須依照一定規則：1. 前後棒選手的目標必須一致，必須在同一跑場中，依同一方向前進。也就是說，系爭個案的裁判，必須依照法律（法則）的精神與意旨。 2. 前後選手有其應負責的區段，可以有部分的重疊區（接力賽跑的接棒區），但彼此卻不能完全取代對方。如前手速度比後手快時，交棒位置可以盡量延後，讓前手充分發揮。就如同法律或法則已十分完整，系爭個案裁判即不必過度解讀法律或法則。反之，如前手速度比後手慢，後手就應該儘早接棒。也就是說，如果法律規定或法則內容並不完整、不合理，系爭個案的裁判，就不能僅從法條或法則文字裁判，必須努力尋求各種可能及合理的新的解釋，來克服、彌補法律或法則的不足，以妥適解決系爭個案。總而言之，法律規定或既成的法則，無法完全免除個案裁判中法官發揮解釋法律（法則）的作用，系爭個案的裁判，也不能完全無視法律規定或既成法則。因此，認為法官有創造新的法律、法則的職權（法官造法），或法官僅能發現既有的法律、法則（法的發現），都未必正確。應該認為法官是以適用既有的法律或法則的形式，針對系爭個案事實，從事法律或法則內涵的繼續形成（法的續造）。

2、客觀法的解釋

在成文法系下，法官進行法的續造方法，主要是通過對法律的解釋。利用文義解釋、歷史解釋、論理解釋、目的解釋、價值解釋與類推解釋等各種方法，尋求裁判時適當的法律依據。在台灣審判實務上，該些方法已普遍被採用，文獻上也有許多討論，由於篇幅的限制，此處不予詳述。不過，其中與調整法律明文有直接關係的解釋方法，則有必要在此提及。

其一，基於立法目的的考慮，在法律條文規定的要件之外，另加上某一特別要件，以排除法律條文適用的解釋方式（所謂目的性限縮解釋）。例如，土地法第97條第一項的規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」[19] 並未區別租用房屋的目的。但最高法院2004年度第1718號民事判決，解釋此條文的立法目的為「防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成城巿居住問題」，因此，認為若租用房屋以為營業，即不在該條立法保護目的範圍內，故租用房屋以為營業者，其最高租金即可不受該條限制。[20]

其二，基於立法目的的考量，對於法律條文的文義，采限定意義（狹義）的解釋，以限制法律的適用範圍（所謂限制解釋）。例如，「民事訴訟法」第528條第1項規定：「關於假扣押聲請之裁定，得為抗告。」第2項規定：「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。」[21] 但最高法院2011年度第851號裁定，認為基於假扣押程序有急迫性與隱密性，為避免債務人知悉債權人已申請假扣押，而有脫產之虞，故本條第2項規定，應解釋為限於債務人對於下級法院准許假扣押裁定提起抗告時，始有適用，若是債權人對於下級法院關於假扣押之裁定抗告者，則不適用該條應通知債務人陳述之規定。[22]

其三，基於社會價值的變動，對法律條文做出不同於其文義的解釋。例如「民法」第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」[23] 該條的制定取決於強調「所有權絕對原則」、「權利絕對原則」的時代需求。時至今日，「所有權社會化」、「權利社會化」觀念已被普遍採納。因此，最高法院1982年第737號民事判例指出：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」[24] 以行使權利的客觀結果??亦即比較權利人取得的利益與債務人所受的損失大小，作為判斷是否構成權利濫用的標準，而非法條文字規定的以權利人主觀的目的而作為判斷標準。

3、重視個案事實的差別

成文法系的法律體系，基本上是以預先公布的法律或法則的觀點，決定系爭個案事實應如何處理，且在先天上容易養成法官重視法律而輕視個案事實的傾向。此外，在成文法系國家，法官的任用，多以司法考試為主軸，強調法律概念的素養而非社會實際經驗，加深裁判的結果與社會經驗與期待脫離的現象，這種現象因以抽象、簡略的判例要旨或司法解釋，作為裁判準據而更為嚴重。因此，在利用判例或解釋時，應注意其案例事實的不同。例如，同樣是甲以乙為被告，起訴請求確認乙對甲關於A物品之價金給付請求權不存在訴訟，在下列三種情形下，舉證責任分配應有所不同：1. 如甲主張甲、乙之間，從未就A物品訂立買賣契約，則應由乙證明雙方存在訂立買賣契約的事實（最高法院1939年第11號判例）；2. 如甲主張甲雖曾向乙購買A物品，但已給付價金完畢，應由甲證明已清償價金的事實（最高法院1939年第1920號判例）； 3. 如甲主張甲、乙之間雖然就A物品訂立買賣契約，但買賣是出於雙方通謀虛偽意思表示，應屬無效契約，則應由甲證明雙方通謀的事實（最高法院1938年第2622號判例、 1996年第2407號、2002年第1659號判決等）。相比之下，依1953年第170號判例：「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」認為上述之第3情形，也應由乙就雙方非出於通謀虛偽意思表示的事實，負舉證責任的見解（最高法院2002年第384號裁定），顯然是僅依判例要旨的文字，未注意不同案例事實所致。

其次，在法律或法則的大前提之下，以抽象、不確定的概念，作為某法律效果的構成要件事實的時候，如何去掌握、抽取系爭個案的全部事實要素，以滿足該不確定概念的構成要件事實，則至為重要。例如，因婚外情而約定給付金錢或財物，如果是為履行婚外情而為約定，該約定違背公序良俗而無效（最高法院1976年第2436號判例、1998年度第886號、1849號判決參照）；如果是為結束婚外情而為約定，則非違背公序良俗（最高法院1980年第2505號、2010年第4號、台灣台南地方法院2008年第1527號、第23號判決參照）。換言之，因破壞婚姻制度而為給付金錢的約定，為違背公序良俗，反之則否。

章節附註

[18] 同上。

[19] 《中華民國土地法》，2011年5月27日修正，2011年6月15日公布，http://www.6law.idv.tw/6law/law/%E5%9C%9F%E5%9C%B0%E6%B3%95.htm。

[20] 2004年台上字第1718號最高法院民事判決，2004 年 8 月 19 日裁判，http://mywoojdb.appspot.com/j9m/j9m?id=12551。

[21] 《中華民國民事訴訟法》，2013年4月16日修正，2013年5月8日公布，http://www.6law.idv.tw/6law/law/%E6%B0%91%E4%BA%8B%E8%A8%B4%E8%A8%9F%E6%B3%95.htm。

[22] 《裁判》，司法院公報，第52卷，第7期 (2012年7月)， 16頁，2011年度台抗字第851號，2011年10月20日，http://www.judicial.gov.tw/publish/paperd/10107/pdf/10107%E3%80%80%EF%BC%8830%EF%BC%89%E4%B8%80%E3%80%81%E6%9C%80%E9%AB%98%E6%B3%95%E9%99%A2%E8%A3%81%E5%88%A4%E3%80%80%E3%80%80%EF%BC%88%E4%B8%80%EF%BC%89%E6%B0%91%E4%BA%8B%E8%A3%81%E5%88%A4.pdf。

[23] 《中華民國民法》，2015年5月26日修正，2015年6月10日公布，http://www.6law.idv.tw/6law/law/%E6%B0%91%E6%B3%95.htm。

[24] 1982年台上字第737號，1982年2月24日裁判， http://mywoojda.appspot.com/j5m/j5m?id=271。