法學是大人的學問？！

06-02

法學是大人的學問

我們常常講的「就業」的「業」（occupation）通常分為兩種，一是「所謂Trades，它不須多事訓練，如工匠之類；至於醫士、教師，則為Profession，須多量之修養，又其努力之對象，不為小已之利益，而為群之幸福……」我把前者稱作行業，後者就是職業，職業與行業不同。法學是法律職業知識，法學和其他人文社會科學的知識不同，法學教育的基本使命是養成法律職業。所以它對法科學生自身有一些特殊要求，如果能夠滿足這樣的要求，那麼他就能更好地學習法律、運用法律。

少年人不容易學好法律。有個簡單的例子，有位大四學生去法院實習，讓他參與審理離婚案件。據後來回憶，他怎麼也把握不了什麼叫「感情確已破裂」的標準——因為他從未有過結婚的經歷。當然我並不是說辦盜竊罪案件的法官必須曾經犯過罪，而是說明法律人應當有起碼的人生閱歷和社會經驗。所以西方有句話叫「法學是大人的學問」，聰明而實用主義的美國人把法學教育確定在本科後的教育，在美國沒有法學本科。美國JD教育之所以設計成本科後的法科教育，是有其充分的合理性的。一個沒有任何社會直接知識與間接知識的少年，高中畢業後立即進入大學法學院學習法律，他會難以把握法律的真諦。因為法學的學習需要以人文與社會知識以及較成熟的人生觀、社會觀和世界觀為基礎。

法官的典型形象是白髮老人Field Stephen Johnson （1816-1899）

從1977年至1979年的三屆法科畢業生來看，成才情況呈現整體效果，當時中國只有少數幾所大學招收法科專業學生。這些學生都是老三屆，入學當時的年齡大都是二十以上，他們多數人有過工作經歷，思想成熟，社會經驗豐富。所以他們在學習法律之後就快速成長起來，而且後勁很強。中國法律界與法學界的「西南政法七八級現象」就告訴我們這樣一個「大人學法律容易成才」的事實。因為這一屆的學生多數是有過工作經歷的，是有社會閱歷的。當然當年西政的學風也是關鍵的因素。恢復高考後，有工作經歷的考生大約持續了三屆。這三屆以後呢？我們基本上是在應屆高中畢業生中招生。他們大都是十七八歲的少年，加上現在的獨生子女給教育帶來的特殊情況，除少數畢業生成才獨領風騷之外，法科教育中我們明顯感到學生對法律學習的效果不是太理想，他們的成才周期很長，甚至還有未能就業的。

那麼，法學本科學生都從高中畢業考進法學院的，怎麼才能讓他具備人文與社會知識以及較成熟的人生觀、社會觀和世界觀呢？我認為關鍵是法學本科教育如何兼顧通識教育。這就涉及法學本科教育的定位問題。現在有兩種不同的觀念：一是把法學本科當作通識型教育的組成部分。像浙大等學校目前就把法律教育納入通識教育的一種，大一大二都實行不分專業，學生們在大類平台上讀書，所學均非專業課程。二是主張法學本科是職業型教育。這種觀點認為四年法學本科教育就是職業型的法律教育和訓練，基本上是學習專業課程。我認為，兩種觀點是可以加以結合、折中和優化的。總體來看，法學本科可以定位為通識性與專業性相結合的教育模式，本科四年學制可以分兩段，前兩年以通識為主，後兩年以專業為主。就學生專業與就業選擇而言，法學生有兩種就業道路的選擇，未來不一定從事法律職業的學生，可以受到良好的通識教育，為今後的人生與工作打下厚實的素質基礎。如果未來有志從事法律職業的同學，則在四年之後繼續攻讀法科的碩士學位，比如法律碩士。相應的制度也要改變，未來的法官法與檢察官法均應當把「兩官」的門檻調整為法律碩士和法學碩士。並且，當未來把法律碩士確定為法科教育的主渠道，那麼制度之間就有了銜接。

從「法學是大人的學問」來看，結合美國法學院的本科後的JD教育經驗，我認為中國法科教育如果能夠嘗試「2+2+2」的本碩貫通模式（以下簡稱「三2制度」），則是非常理想的。所謂「三2制度」是指同一批學生經過2年通識教育、2年本科法律教育、再加上2年研究生階段的教育。這樣的制度設計，解決了我們現有法律教育中的許多弊端。它基本上解決了職業型教育與通識型教育在中國教育體制下的衝突。高中生在高考中通過記憶取得高分立即進法學院學習大人的學問，又缺乏通識教育的基礎，尚未形成成熟的世界觀、社會觀和人生觀。「三2制度」可以使得在法律本科教育之前有了良好的通識教育的寬厚基礎，又使得本科教育與研究生教育不因急於司法考試、找工作而呈現快餐式教育的狀況。我們知道任何教與學的活動都只能在從容的狀態下進行。更為重要的是，讓法科教育在加強素質訓練方面有更大的空間，包括博雅的人文精神的熏陶、社會科學基本能力的培養、法科職業倫理素質的養成、法律職業技能方法的訓練，等等。一個人學法律而沒有其他必要的素養，很可能會成為擺弄法務「小技」的匠人，甚至走火入魔地成為松棍式的「小人」「怪人」。

另外，還有一個相關聯的需要矯正的教育觀念問題。有的大學校長或學者提倡一流大學應當培養一流人才而不是工匠式的人，法律教育界也有學者主張一流法學院應當培養「治國之才」而不是「法匠」。這個觀點乍聽起來是很有道理的。可是，他們疏忽了一個重要的問題，那就是人才成長的過程和規律——第一，踏實掌握職業技能是走向職業之路的開端，不踏踏實實地掌握職業技能怎麼可能成長為這個職業的佼佼者？第二，傑出的人才通常都有一技之長，不管是不是工匠，他最初的成功都或多或少是通過這個謀生的基本功。第三，大量實例告訴我們，有幾個人是在大學四年里就成為傑出的人才的呢？真正的成長是在大學畢業之後的社會實踐之中。一名法科生如果不首先學習「法匠」的職業技能，怎麼可能發展成為偉大的法官和律師？怎麼可能成長為治國之才？從世界各國法律人的成長規律來看，只有踏實地掌握法律職業技能與職業倫理的人，才有可能成長為傑出的法律人，進而，才會成長為卓越的法律家、商界領袖或政治精英。

法學和其他學問的區別在哪？

直到很晚，人們對法學的專業性仍然沒有足夠的認識。中國社會對法學的專業性的認識到今天仍然是模糊的。我們基層的一些擔任領導幹部的人，根本不把法學當作專業知識，因而不認可法律工作的專門化，因而不認可法律人思維的特有規律，進而不認可法律職業的自治性，因而也就不認可司法的獨立性……這一系列的問題都是連環套式地相關聯的。我們認可法學作為專業，其實只是認可了它在學科體系中是跟政治學、社會學、文學、歷史學、物理學、心理學、化學一樣的學科意義上的專業，還不是職業意義上專業。如果只強調法學作為學科的專業性還是不夠的。所以，我們應當強調法學的職業性定位。我們認為，法學是職業知識體系。關於這個話題，其實早就有過一場爭論。

英國亨利六世時的大法官福蒂斯丘有著關於法律具有職業神秘性的思想，即法律乃法官與律師界的特殊科學。福蒂斯丘在其《英國法禮讚》中借虛擬的大法官之口勸告國王不要充當職業法官，不要取代法官和律師的專業化工作，他說因為「我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個法官需要花二十年的時光來研究，才能勉強勝任。」130年之後，他在《英國法禮讚》中描述的法官與國王對話的場面居然真的隆重上演了——法官柯克與英王詹姆士一世就國王可否親自坐堂問案發生分歧。柯克那一段精彩的闡述中提到：

的確，上帝賦予陛下豐富的知識和非凡的天資；但是陛下對英格蘭王國的法律並不精通。涉及陛下臣民的生命、繼承、動產或不動產的訴訟並不是依自然理性來決斷的，而是依人為理性原文應為artificial reason，季衛東把它譯為「技術理性」似乎更貼切些。（artificial reason，又譯技術理性）和法律的判斷來決斷的；法律乃一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐才能獲得對它的認知。法律是解決臣民訴訟的金質魔杖和尺度，它保障陛下永享安康太平。

如果把法學定位為職業知識體系，那麼我們可以從以下幾個方面來考察法學的特點：

第一，法學不是通識，而是職業專門知識。法學有一個職業作為背景，而其他學科很少有這樣的特點。比如歷史學背後顯然沒有一個歷史職業，農林學背後的農民或農業專家也不構成一個

柯克像

職業。法律是技術理性，只有受專門的法科訓練並擁有技術理性的人，才能職業化地來掌握法律的解釋與適用大權。因此，法律就是一個職業等級的領地。柯克所謂「自然理性」與「技術理性」之區別，顯然道出了基於普遍的道德觀念而形成的大眾邏輯與根據專門的專業思維而構築的職業邏輯的區別。法學非通識，有別於大眾常識，傳授一種技術理性而不是自然理性。

第二，法學是關於規範的科學。這也正是卡爾拉倫茨說的，從這個意義上看，法學是關於現行法之陳述所構成的體系。法學的這種「陳述」不是「真」與「假」的問題，而是「妥當」與「不妥當」的問題。因此，拉倫茨說法學的確定性會顯得比較弱。這就與那些以量化為主的學科區別開來了。作為規範的科學的法學，還區分事實上的效力與規範上的效力，法學會把重點放在後者，或者說法學構築了一個以規範虛擬的有效力的世界，其內部的邏輯是自恰的。比如，某人不遵守契約，他必須預期將面臨來自法律世界的制裁，即使在現實世界裡制裁方自願放棄制裁，但在規範意義上，他仍受契約的約束。同上書，第81頁。因此，有學者稱，法學服務於法的制度的切實實現，它應該為判決各種案件準備各種規則。

第三，法學是最具世俗性的社會科學或人文科學。依我國教科書的通說，法學屬於社會科學。但也可以從另一個角度來看，法學是人文科學。比如當我們討論法律的價值問題的時候，它就是一個人文科學的話題。西方也有不少學者認為法學屬人文科學，比如科殷。作為人文社會科學的一種，法學是最古老的人文社會科學，又是最直接接觸世俗事務的人文社會科學。法學知識直接作用於人們的行為進而作用於社會，通過規範來建立社會的規則秩序。法學是形而下的，法學所關注的是世俗世界的事務，小到諸如蠅頭小利之糾紛，大到大義春秋之國是，法學不負責超凡的精神世界的事務。因而不如人文學科那樣強調精神的境界（如文學藝術卻是超然的，追求高雅脫俗）；相對於人文學科而言，法學是功利的學科，其應用性之強，是可想而知的，法律人追求實效的務實特點也在此找到了根源。

第四，法學具有自治性，但另一面就是它對其他學科知識的高度依賴。法學必須與道德、政治、經濟、習慣等因素相隔離，否則形式合理性與實質合理性全都混為一談，就無法律、法治可言。正是因為法學是自治的，是以規則為主要研究對象的，因此，它極容易脫離活生生的現實社會生活內容，脫離人文科學與社會科學所提供的全部知識，因此法學就很容易淪為無根無據的空洞知識。要使法學充實起來，就必須強調它對其他學科知識的依賴。法學「不能脫離各種社會科學而把自己孤立起來，它需要了解、認識社會的現實」。

第五，法學具有保守性。維持秩序的法律一般不會作超前改革，作為規範科學的法學總是以熟悉、便利和重複性而存在，不刻意追求創新。法學的這種保守性格與法律職業共同體一脈相承。只是我們不知道是職業背景造就了法學的性格，還是法學的保守造就了職業共同體的保守性。為了闡明法官的保守性，有的學者從法律職業所居的中產階級的安逸地位來說明它們的保守性。法國比較法學家勒內·達維德說法國的法律職業吸引了這樣一些人——他們並不雄心勃勃的不願意冒商業生涯的競爭風險的人。參見［德］K茨威格特等：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第231頁。許多思想家甚至把法官看作法律藉以說話的嘴巴。許多著名思想家都曾有過類似的觀點。西塞羅的《論法律》第3章第122節：「官員只是說話的法律。」科克爵士在卡爾文案件中說：「法官是說話的法律。」18世紀有句法律格言說：「國王只不過是執行中的法律。」孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：「國家法官只不過是講法律的嘴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格。」在美國，大法官馬歇爾重述了這番話，他把法官說成「只是法律的代言人」，不能隨意行事。判例制國家遵循先例的原則被當作尊敬前輩、傳承經驗的最好方式。有句格言說「老路是安全的路」（拉丁文為Via antiqua via est tuta. 英文為The oldway is the safe way.）就是指這個意思。法官的這種保守或穩妥有時還表現為遵循業已形成的傳統價值，因而，其思維總是向過去看，不求激進，甚至還表現為比較保守。人們不能指望法官成為革命家，或激進的改革者。這與法官在任命之前的長期的律師經歷有關，到了他們成為中年或老年的時候擔任法官，這種工作經驗把他們塑造成了一個墨守成規的行業。這對於一個健全的社會，是一種必要的調節器和安全閥。因為任何社會的進步都是在激進與保守這兩種勢力的平衡中而得以發展的。

第六，法學與國家、與政治有著天然的聯繫。法學興衰總與國家興衰成正比，而文學藝術等學科卻可能在國運衰敗的情況下而發達起來；法學與政治的天然關係非常密切但應當為保持自治性而相對隔離，在間隔的關係中尋求法律自在的天空。

第七，法學是大人的學問。少年人不容易學好法律，因為法學是大人的學問。美國JD教育之所以設計成本科後的法科教育，是有其充分的合理性的。一個沒有任何社會直接知識與間接知識的少年，高中畢業後立即進入大學法學院學習法律，他會難以把握法律的真諦。因為法學的學習需要以人文與社會知識以及較成熟的人生觀、社會觀和世界觀為基礎的。

本文節選自孫笑俠著《法門穿行》

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從工作的角度講，如果每個人都要用若干個關鍵詞來定義的話，我這輩子的關鍵詞可能就離不開「法科生」「法學院」和「法律人」了。這是讓我感到滿足的又令我很不安的事。滿足的是我為此努力了並且既有意義又有意思。不安的是，一方面覺得自己沒有做到滿意，另一方面還不甘心的是，這三尺法科講台，充其量只是「知識傳授」，而沒有把作為法律人的更重要的東西完全表達出來。

這本書多數是我的隨筆散記，可以算是我穿行在法學旅途的零星念想和邊緣語絲。其中大致涉及四個方面，即法科教育、職業素養、大學家園和書外知行。一方面想借這本書把自己關於法科生、法學院與法律人的思考和大家分享。另一方面，也想盡量站在法律人的局外，把法律專業知識之外的另一半或許可以說是更重要的感受傳遞出來。

—— 選自孫笑俠（《法門穿行》自序）」