盜竊後處分財物行為的刑法評價

    一、問題的提出
    行為人實施盜竊後，為確保、利用贓物的經濟價值或實現盜竊目的，通常伴有使用、毀壞、出售、偽造等事後處分行為。例如，盜竊他人存摺後又到銀行取款的，盜竊毒品後並持有大量毒品的，盜竊他人珍貴物品後毀壞的，盜竊手機後出售給善意第三人的以及盜竊工業酒精後勾兌白酒的情形等等。這種事後處分行為是由盜竊罪的本質特徵所決定的，與盜竊罪之間存在著確定性的連接。如何評價此類事後行為，是當然地不符合構成要件而不可罰，還是可以肯定構成要件符合性而具有單獨評價定罪的可能性，抑或應當單獨定罪且需要與盜竊罪數罪併罰？對此，我國現今刑法理論和司法實務尚未給出令人信服之解釋。正如有學者指出，我國刑法理論通說只是「囫圇吞棗」地接受了所謂不可罰的事後行為概念，在面對具體問題時，要麼直接以「這屬於刑法理論上的不可罰的事後行為」為由宣告事後行為無罪，要麼認為屬於「犯罪掩蓋行為」與「掩護行為」、「後續行為或稱繼續行為」，要麼主張是財產犯罪行為的繼續或者延續而應作整體的評價。①這基本上客觀地揭示了我國當下刑法理論對財產犯罪事後行為的基本定位和研究現狀，亦從側面折射出不可罰的事後行為在我國刑法研究中隱含巨大推進和拓展空間。
    盜竊後處分財物行為的類型有多種，包括使用、持有、毀壞、出售、生產、偽造和變造。我國刑法規定的盜竊對象亦非常廣泛，既包括普通物品，也包括違禁品等特殊物品。同時，每種處分行為的內容和性質並不完全相同，處分不同類型的財物所導致的法益侵害亦有本質差別，從而，在盜竊後處分財物的行為當中，究竟哪些行為是不可罰的，哪些行為是可罰的，處分哪些財物是可罰的，處分哪些財物是不可罰的，對此類問題，我國在刑法學上遠未充分展開，很有研究的必要，本文即對此加以分析。因此，需要區分不同的處分類型，根據不同的處分對象，對盜竊後處分財物行為予以區別對待，方能給出客觀合理的刑法評價。
    二、盜竊後處分財物行為的性質
    (一)不可罰的事後行為及其成立要件
    在大陸法系，盜竊後處分財物的行為屬於罪數理論或競合論討論之範疇，通常稱為不可罰的事後行為，或者共罰的事後行為，我國台灣地區通常稱為「不罰之後行為」或「與罰之後行為」。
    關於不可罰的事後行為的概念，代表性觀點可歸納為三種。第一種觀點，從後行為屬利用、確保本罪不法利益且未侵害新的法益進行界定。有學者認為，不可罰的事後行為，是緊鄰著第一次犯罪行為實施的確保、使用和利用其違法所得利益的構成要件該當行為，如果未侵害新的法益，且損失在數量上沒有超出已經產生的程度，即成立吸收關係。②有學者認為，與罰的後行為，意指行為人為了保全、利用或處分其先前行為之不法所得，所為之後行為，如果並未擴大先行為所造成的法益侵害，則為先前之犯罪所吸收，而不再另行處罰。③第二種觀點，從前後行為間存在原因與結果的吸收關係予以界定。有學者認為，所謂共罰的事前、事後行為，是指儘管數個行為引發了該當於數個構成要件的結果，由於相互之間處於原因與結果這種密切關係，因而輕罪與重罪一同作為重罪一罪來處斷的情形。④第三種觀點，從前後行為之間具有的主輔關係進行界定。有學者認為，不可罰的事後行為，系指接續主行為後所被實施之事後行為，其本身雖然該當構成要件，卻不具有獨立之可罰性，而僅處罰之前所實施之主行為為已足者而言。⑤有學者認為，事後不可罰行為，通常是指行為人實施某一行為後，繼而實施另一獨立的不同的犯罪行為，基於事前行為(主行為)與事後行為(輔行為)之間的關聯關係，對其實施的事後行為，不再單獨予以定罪處罰。⑥作者認為，第一種觀點比較合理。因為，雖然理論上對不可罰的事後行為在刑法中的體系地位、前後行為間的關係以及事後行為不可罰的根據等問題有不同見解，但基本上認為，事後行為本身具備構成要件符合性，只是與前行為之間存在某種緊密聯繫，事後行為無需單獨定罪處罰，處罰前行為所構成之罪即可充分保護法益。因此，問題的關鍵在於如何判斷前後行為之間的緊密關聯性。對此，第一種觀點提出了比較明確的法益侵害標準說，即以事後行為是否侵害新的法益或擴大和超出前行為所造成的法益侵害作為判斷準則，而第二種和第三種觀點雖然指出前後行為間的主輔關係或吸收關係，但並未提供具體的判斷標準，因而導致概念本身不明確。據此，作者認為，不可罰的事後行為可界定為，在狀態犯的場合，為確保、利用或處分本罪所獲不法利益而實施的後行為，如果未侵害新的法益或擴大原法益侵害範圍的，則被前行為之罪一併評價，不另行定罪處罰。
    不可罰的事後行為的成立條件，有三要件說、四要件說和五要件說等不同見解。在三要件說中，德國司法判決與主流觀點認為，不具有刑事可罰性的後構成行為有三個條件：一是後構成行為不允許侵害新的法益，二是不允許引起新的侵害(而總是在深化舊的損害)，三是必須是同一個受害者。⑦有的認為三個條件是指：(1)侵害法益的同一性；(2)侵害客體的同一性；(3)後行為必須是可獨立成罪之行為。⑧四要件說認為，不罰之後行為之要件，包括：(1)行為人限於同一人；(2)行為人所為之行為，有前後階段之別；(3)前後階段之行為，均侵害同一法益；(4)前行為之法益包括後行為之法益在內。⑨五要件說主張共罰的事後行為成立要件包括：(1)主體同一性；(2)客體同一性；(3)法益同一性；(4)受害者同一性；(5)後行為成罪性。⑩作者以為，成立不可罰的事後行為應具備四個要件。第一，主體同一性。不可罰的事後行為研究的是同一行為主體實施的前後行為如何進行刑法處罰的問題，因此主體必須具有同一性，否則就可能歸屬於共犯理論研究之範圍。第二，法益同一性。法益同一性不僅指為前後法益的種類相同，而且前後行為須指向同一對象，即被害人相同，否則就可能侵害了新的法益而造成前後法益有別，因而客體同一性可歸入到更為具體的法益同一性。例如，盜竊犯將贓物出售給善意第三人的場合，雖然前後行為侵害的法益都屬於財產法益，但因被害人不同，導致前後法益相異。第三，後行為能獨立成罪。如果後行為不能獨立成罪，本來就不屬於不可罰的事後行為，自無討論必要。第四，後行為侵害的法益能被前行為侵害的法益所包括。後行為不能明顯擴大或加重前行為造成的法益侵害，否則後行為不能被合併在前行為中加以處罰，應當單獨評價定罪。
    (二)盜竊後處分財物行為的性質
    基於不可罰的事後行為之考察，盜竊後處分財物行為之性質，包括以下三種。
    1.純事實性質的事後行為。例如，盜竊犯使用盜竊來的手機、消費盜竊來的香煙白酒等行為，該事後行為本身就不具有構成要件該當性，不能獨立成罪，自然不屬於不可罰的事後行為。但是，若使用贓物行為侵害了新的法益，則另當別論。例如，盜竊匯票、本票、支票後使用的，另行構成票據詐騙罪，盜竊假幣後使用的，成立使用假幣罪。
    2.不可罰的事後行為。例如，盜竊普通財物後毀壞財物的，不單獨構成故意毀壞財物罪，盜竊毒品後非法持有毒品且持有量在合理範圍之內的，不構成非法持有毒品罪。日本刑法理論通說，一般將盜竊後毀壞贓物這種典型的事後行為，稱為不可罰的事後行為。(11)如山口厚教授所言，盜竊犯人將盜竊所得的財物予以毀棄時，損壞器物罪為盜竊罪的刑罰所吸收，損壞器物的行為就是共罰的事後行為。(12)作者認為，把所有毀壞財物的行為視為不可罰的事後行為並不恰當，毀壞特定物品的，應當成立故意毀壞財物罪。具體論述見下文。
    3.成立新罪的事後行為。若事後行為侵害了新的法益或者擴大了前行為造成的法益侵害，應獨立評價定罪。並且，原則上事後之罪與盜竊罪並罰。若能夠肯定盜竊行為與事後行為之間存在明顯牽連關係的，可考慮按照牽連犯處理原則，即從一重處罰或者從一重從重處罰。例如，行為人將竊取來的蘋果手機出售給不知情的第三人的場合，應當另行成立詐騙罪，盜竊制毒物品後製造毒品的，另外成立製造毒品罪，並與盜竊罪並罰。
    三、盜竊後處分財物行為的評價
    盜竊後處分財物的行為類型，通常可以分為五類，即使用(消費)、持有(攜帶)、毀壞、出售、生產(製造、偽造和變造)。儘管持有並不屬於嚴格意義上的處分行為，但持有違禁品的刑法評價是盜竊後處分財物行為中不可迴避的問題，故把持有包括在處分行為中一併討論。
    (一)盜竊後的使用、消費行為
    通常，行為人盜竊後使用、消費贓物的行為，例如穿戴從商場竊取的名牌西服手錶、使用盜來的名貴手機、消費偷來的高檔香煙白酒等，顯然，這種日常生活意義上的使用消費行為並不符合犯罪構成要件，不能獨立成罪，自然不屬於不可罰的事後行為。但是，如果行為人使用所盜財物的行為造成了新的法益侵害，則應當單獨予以評價。
    1.使用竊取的金融票證或國家有價證券的行為。金融票證包括各種票證(匯票、本票、支票)、信用證、信用卡、銀行存單、委託收款憑證、匯款憑證等銀行結算憑證，國家有價證券包括國庫券和國家發行的其他有價證券。首先需要明確的問題是，盜竊真實有效的金融票證或國家有價證券的能否認定為盜竊罪，這是討論盜竊後使用財物行為的基本前提。作者認為，金融票證或國家有價證券應當認定為刑法意義上的財物，盜竊金融票證或國家有價證券應當認定為盜竊罪。原因在於，在金融票證或國家有價證券中，對於那些不記名、不掛失的金融票證或國家有價證券，如國庫券、定額支票等，誰竊取了這些金融票證或國家有價證券誰就等於竊取了票面數額記載的財物及應得的孳息、獎金或獎品等可得收益；對於那些記名的金融票證或國家有價證券，如信用卡、支票等，雖然誰竊得這些金融票證或國家有價證券不等於誰就實際竊得票面數額所記載的財物，但有些失主無法通過掛失、補領、補辦手續等方式避免損失，或者即使有些失主可以通過掛失、補領、補辦手續等方式避免損失，但在其實施這些避免損失的補救行為之前，行為人往往已經對這些金融票證或國家有價證券予以了兌現。可見，金融票證或國家有價證券作為人們日常生活中的重要財產憑證，持有人失去了對其控制的話，便往往意味著持有人相應財產的實際損失或損失的緊迫危險，從刑法的法益保護目的出發，完全有必要將盜竊金融票證或國家有價證券的行為認定為盜竊罪。(13)因此，行為人竊取真實有效的金融票證和國家有價證券的，應當構成盜竊罪。行為人事後使用金融票證和國家有價證券的，又侵害了國家金融管理秩序這一新的法益，構成票據詐騙罪、信用卡詐騙罪、信用證詐騙罪或普通詐騙罪(冒用金融憑證詐騙和有價證券詐騙的情形)。因此，行為人盜竊金融票證或國家有價證券後使用的，不屬於不可罰的事後行為，不能被包括在前盜竊罪中一併處罰，對行為人應以盜竊罪和票據詐騙罪等並罰。日本刑法理論對此亦持肯定態度，「事後行為另外侵犯了新的法益，則另外構成犯罪。例如，利用竊取的郵政存摺從郵局取款的行為便另外成立詐騙罪，盜竊罪與詐騙罪構成併合罪」。(14)如果行為人竊取的是偽造、變造的金融票證或國家有價證券後使用的，由於偽造、變造的金融票證和國家有價證券本身並不具有實際價值，通常難以成立盜竊罪，此時需要重點評價的是盜竊後的使用行為，對行為人以票據詐騙罪等論處即可。如果行為人是入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊偽造、變造的金融票證和國家有價證券，仍有可能成立盜竊罪，行為人事後又使用的，不構成不可罰的事後行為，應以盜竊罪和票據詐騙罪等並罰。
    2.使用盜竊的信用卡的行為。我國刑法規定，盜竊信用卡並使用的，以盜竊罪論處。這一規定可視為事後不可罰的行為在我國刑法中的特殊適例，因為不可罰的事後行為要求前後行為所侵害的法益具有同一性，而盜竊信用卡後對自然人使用則完全符合信用卡詐騙罪的構成要件。但是，仍有兩點值得研究：(1)利用盜竊來的信用卡作為一種資信證明、抵押物來騙取財物的。如果行為人不是按信用卡自身特有的功能(即消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等功能)來加以利用，如用盜竊來的信用卡作為一種資信證明、抵押物來騙取他人的信任從事經濟活動，甚至騙取了他人大量財物的，雖然也「使用」了信用卡，但由於這種「使用」不是按信用卡自身特有的功能來加以利用，因此，不在《刑法》第196條第3款規定的「盜竊信用卡並使用」中的「使用」範圍之內，不能以盜竊罪論處。對騙取了大量財物的，可按普通詐騙罪定罪處罰。(15)(2)利用盜竊來的信用卡「透支」的。有學者認為，盜竊信用卡並對自然人使用且「透支」的，應按照盜竊罪和信用卡詐騙罪(屬於「冒用他人信用卡」而非「惡意透支」)實行數罪併罰(因為「透支」部分侵害了新的法益)。(16)作者認為，「透支」是信用卡的一種基本功能，行為人對信用卡「透支」的應當視為正常使用信用卡的行為，「透支」行為與「非透支」行為具有同質性，不應以盜竊罪和信用卡詐騙罪並罰，以盜竊罪論處即可。例如，甲某利用竊取來的餘額為2000元的信用卡購買了5000元的高檔手錶，在甲某此次消費的5000元當中，3000元屬於「透支」，而「透支」的3000元與「非透支」的2000元侵害的是同一法益，如果對甲某這一筆消費行為分別定盜竊罪和信用卡詐騙罪且數罪併罰，則顯然違反了對同一行為禁止雙重評價的刑法原則。
    3.使用盜竊的違禁品的行為。具體包括：(1)吸食毒品的行為。吸食毒品包括行為人自己吸食毒品，也包括使他人吸食毒品。由於單純吸食毒品行為在我國刑法上並不構成犯罪，因此行為人盜竊毒品後自己吸食毒品的，可視為刑法意義上的純事實行為。但是，如果行為人盜竊毒品後，引誘、教唆、欺騙或強迫他人吸食毒品的，則侵害了國家對毒品的正常管理秩序以及他人身心健康權利，不屬於不可罰的事後行為，根據我國刑法規定，分別構成引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪和強迫他人吸毒罪。並且，引誘、教唆、欺騙或強迫未成年人吸食、注射毒品的，對行為人從重處罰。(2)使用假幣的行為。例如甲某盜竊假幣後又將假幣用於消費、購物、賭博等，或者將盜竊來的數額較大假幣存入ATM機後取出真幣的。首先，甲某盜竊假幣的行為構成盜竊罪是基於刑法的規定，其後使用假幣的行為同時又侵害了國家正常的貨幣管理秩序這一新的法益，因此不屬於不可罰的事後行為，構成使用假幣罪。雖然行為人盜竊假幣和使用假幣之間可能構成刑法上的牽連犯，但出於加強對違禁品的管理以及對牽連犯趨於數罪併罰之考慮，對甲某以盜竊罪和使用假幣罪數罪併罰為妥。如果是金融機構工作人員盜竊數額較大假幣後，利用職務上的便利以假幣換取真幣，則應以盜竊罪和金融機構工作人員以假幣換取真幣罪數罪併罰。(3)傳播或組織播放淫穢物品的行為。淫穢物品，包括淫穢書刊、影片、錄像錄音帶、圖片以及淫穢視頻音頻文件等，行為人盜竊淫穢物品後將其在社會上公開傳播，或者利用聊天室、網路論壇、電子郵件網頁鏈接等互聯網、移動通訊終端和聲訊台傳播，情節嚴重的，或者組織他人通過錄像機、放映機等播放淫穢音像製品的，該傳播和播放行為侵害了國家善良風俗和國家文化市場管理秩序，分別構成傳播淫穢物品罪或組織播放淫穢音像製品罪。因此，對於傳播或組織播放淫穢物品的行為，應以盜竊罪和傳播淫穢物品罪或組織播放淫穢音像製品罪並罰。
    (二)盜竊後的持有、攜帶行為
    一般而言，持有、攜帶(如果非法攜帶所盜物品進出國(邊)境，則構成走私行為)贓物行為是盜竊後自然的伴隨行為，是盜竊既遂後轉移財物佔有的應有之義，亦是盜竊罪作為狀態犯維持法益侵害的基本前提。因此，刑法並未將普通物品的持有攜帶行為納入評價視野，將其規定為犯罪，從而絕大多數盜竊後持有贓物之行為，並不屬於可罰的事後行為，而是刑法中的「合法行為」。然而，國家基於維護公共安全、正常社會管理秩序和經濟秩序的刑事政策考量以及對特定法益嚴格保護之立場，把持有攜帶特殊物品的行為規定為犯罪。目前，我國刑法中持有型犯罪具體包括：非法持有毒品罪，持有假幣罪，非法持有槍支、彈藥罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，非法攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪，非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，非法持有偽造的發票罪以及妨礙信用卡管理罪(指非法持有他人信用卡，數量較大的情形)，走私毒品罪，走私制毒物品罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私淫穢物品罪，走私普通貨物、物品罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴植物製品罪。因此，需要研究的是盜竊後持有特殊物品行為的評價問題，例如盜竊毒品後持有大量毒品、盜竊普通物品後持有違禁品的如何評價，是以盜竊罪論處還是以盜竊罪和非法持有毒品罪並罰？
    1.盜竊毒品等違禁品後的持有攜帶行為。例如，甲某以盜竊毒品為目的，盜竊毒品後並持有毒品的行為，如何處理？對此，我國理論界認為，盜竊、搶劫、搶奪毒品後又持有的，一般認為持有行為是不可罰的事後行為，只構成相應的財產犯罪，而不應與本罪並罰。(17)作者認為，對盜竊毒品等違禁品後的持有攜帶行為，一律不定罪或許並不恰當。因為，對於持有毒品等犯罪來說，法律關注的不是如何取得，而是對毒品的控制狀態。如何取得毒品，這已經是持有以外的犯罪。(18)刑法設立持有毒品罪等持有型犯罪的目的意在將持有行為從其他犯罪行為中分離出來，對其單獨評價定罪。我國有關的司法解釋對此也持肯定立場，2000年4月4日《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中規定：「吸毒者在購買、運輸、儲存毒品過程中被抓獲的，如果沒有證據證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，一般不應定罪處罰，但查獲的毒品數量較大的，應當以非法持有毒品罪定罪；毒品數量未超過刑法第三百四十八條規定數量最低標準的，不定罪處罰。」因此，對盜竊毒品後持有毒品的行為，應遵從持有型犯罪立法旨意，根據行為人持有攜帶數量是否超出合理範圍，予以區別對待。以非法持有毒品為例，具體可分為三種情形。(1)行為人自己吸食毒品。若其持有數量未達到非法持有毒品罪數量標準，不構成非法持有毒品，不屬於不可罰的事後行為。如果達到非法持有毒品罪的定罪標準但未超出吸毒人員正常持有量的，該持有行為可認定為盜竊後轉移財物佔有的必經階段，亦是其吸食毒品的必然行為，當認定為不可罰的事後行為，不構成非法持有毒品罪。(2)行為人自己吸食毒品的，如果其持有毒品的數量達到非法持有毒品罪定罪標準，且大大超出普通吸毒人員正常持有量的合理範圍，同時又無法證明其構成其他毒品犯罪的，行為人本人亦對其持有行為解釋不清時，基於國家對毒品等特定法益嚴格保護之基本立場，可以推定為意圖犯其他更嚴重犯罪，該持有行為「從通常的過程中脫離，具有一個獨立的不法內容」，構成非法持有毒品罪，與盜竊罪並罰。(19)(3)行為人自己不吸食毒品的。如果行為人持有毒品數量達到非法持有毒品罪定罪標準，同時又沒有證據充分證明其有持有毒品是為了實施走私、販賣、運輸毒品等犯罪行為時，由於行為人本人並不吸食毒品，根據持有型犯罪主觀故意認定原理，更有充足理由推定其意圖犯更嚴重毒品犯罪，應構成非法持有毒品罪，與盜竊罪並罰。
    2.盜竊普通物品時因被盜財物中含有毒品等違禁品而持有攜帶的。例如，甲某在火車站候車室盜竊了乙某的大皮箱，裡面有現金3000元，海洛因100克，事後甲某把毒品海洛因藏於自己家中。在此案中，甲某除構成盜竊罪外，是否還成立非法持有毒品罪？作者認為，雖然甲某的主觀目的是盜竊普通物品，只是因為被盜物品中含有毒品而取得了毒品，但是，當甲某發現是毒品後仍然持有毒品，其主觀上便產生了另一個犯罪故意，其故意內容亦發生了變化，即由非法佔有他人財物的故意轉變成非法持有毒品的故意，該變化導致了盜竊行為和持有行為的分離，因為持有行為所侵害的法益已經超出了盜竊罪的法益保護範圍，造成了新的法益侵害，因此該持有行為不構成不可罰的事後行為，應成立非法持有毒品罪，對甲某應以盜竊罪和非法持有毒品罪並罰。當然，如果行為人在實施盜竊後，儘管被盜財物中含有毒品等違禁品，但是行為人並不知情而持有的，對行為人只能以盜竊罪論處，因為非法持有毒品罪要求行為人以明知對象物是毒品為前提。因此，如果行為人在盜竊普通物品時，因普通物品中同時藏有毒品、槍支、彈藥等其他違禁品，事後行為人明知是違禁品而仍然持有的，且數量達到相應持有型犯罪定罪標準時，因該持有行為的不法和罪責內容不能被前盜竊行為所涵蓋，不構成不可罰的事後行為，對該持有行為應當單獨評價定罪，成立非法持有型犯罪，對行為人應當以盜竊罪和非法持有毒品罪等數罪併罰。
    (三)盜竊後的出售、轉讓行為
    對盜竊後出售贓物行為如何評價，刑法理論仍存爭議。有學者認為，出售贓物行為屬於不可罰的事後行為，其可罰性已包括在盜竊罪中，例如我國台灣地區學者認為，「就今日交易之社會經濟狀態言，竊盜犯不直接使用贓物，而因出售贓物之目的以行竊者，殆為普通之現象，立法者就此一般事態，於規定竊盜罪之法定刑時，應已考慮及之。易言之，對於處分贓物行為所受之刑罰，應於規定竊盜罪之法定刑時已於考慮，故應認為後之處分贓物行為之可罰性，已包括於前行為之竊盜罪內適當」。(20)也有觀點主張，出售贓物行為不屬於不可罰的事後行為，「搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索後的窩藏、轉移、售賣行為，原本就不符合贓物犯罪的構成要件，不論從形式上還是從實質上都不存在構成犯罪的問題，因此，不應作為事後不可罰行為討論」。(21)作者認為，盜竊本犯出售所盜贓物的行為，因不符合刑法規定的贓物罪的主體要件而自然不構成贓物罪。但是，唯如行為人轉賣之後，因行為評價已經完成，如再次買回時，仍舊應另行成立贓物罪。(22)雖然盜竊犯出售贓物的行為不符合贓物罪的構成要件，但是這並不意味著該行為不成立其他犯罪，用不可罰的事後行為或不構成贓物罪來詮釋所有盜竊後出售贓物行為之性質，從而否定事後出售贓物行為獨立成罪的現實可能性觀點有失偏頗。因此，鑒於所涉法益的差異，有些行為不能被當作後行為而不受處罰，比如，將盜竊物品出賣給善意第三人時進行欺騙。(23)並且，如果事後行為侵犯了新的法益，且不缺乏期待可能性，則應認定為數罪。例如，將盜竊的模擬品(價值數額較大)冒充文物賣給他人，騙取財物的，應將盜竊罪與詐騙罪實行並罰。(24)根據出售贓物的不同對象，可分兩種情形討論。
    1.出售、轉讓普通物品的。可以分為無償轉讓和有償出售。(1)無償轉讓。行為人無償轉讓贓物的，即將贓物贈與他人使用，不論受讓人對贓物是否知情，受讓人的使用行為可視為行為人自己利用意思的實現，該轉讓行為不具有構成要件符合性，屬純事實行為，不屬於不可罰的事後行為。但受讓人對贓物知情的，受讓人可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。(2)有償出售。如果行為人隱瞞贓物實情，謊稱自己所有、擁有合法處分權，或者將盜來的仿製品冒充真品，賣給不知情的他人，騙取數額較大財物的，其行為應構成詐騙罪，與盜竊罪並罰。例如，甲某盜竊了一部山寨版品牌手機，謊稱是正品，高價賣給不知情的乙某。此時，該出售行為侵害了新的法益，即善意買受人的合法利益，不構成不可罰的事後行為，應當獨立進行評價。雖然買受人支付了對價，但由於贓物不適用民法中的善意取得，買受人實際上並不能取得贓物的合法所有權。並且，從法益保護看，行為人將贓物出售給第三人後，增加了盜竊罪被害人通過私力救濟或正當法律程序索回財物的困難，進一步加重了對其財產法益的侵害，因而不能被合併在盜竊中予以包括性評價。但是，如果買受人支付對價時知道或應當知道交易物是贓物的，則不能定詐騙罪，因為行為人並沒有欺騙行為，買受人也未基於錯誤認識處分財產，出售行為沒有侵害新的法益，最終買受人不能取得贓物合法所有權之後果只能自我答責。因此，盜竊後出售、轉讓普通物品的，如果行為人隱瞞贓物性質欺騙對方，使對方基於錯誤認識支付價款的，應當定詐騙罪，且與盜竊罪並罰。但是，基於刑法特殊規定，如果盜竊美術仿製品後假冒著作權人署名出售的，應以盜竊罪和侵犯著作權罪並罰。盜竊著作權人真實署名的美術作品後，隱瞞贓物真相，出售給第三人的，仍以盜竊罪和詐騙罪並罰。
    2.出售、轉讓特殊物品的。特殊物品主要有違禁品以及其他禁止經營物品，具體包括毒品、假幣、淫穢物品、槍支、彈藥、危險物品等，以及國家禁止經營的珍貴文物、珍貴瀕危野生動物及其製品、國家重點保護植物及其製品、各種發票等。盜竊上述特殊物品後出售、轉讓的，應當以盜竊罪和相關犯罪並罰。首先，盜竊違禁品等特殊物品構成盜竊罪，是基於刑法的明文規定。其次，盜竊後出售、轉讓特殊物品的，不管行為人有無欺騙行為以及第三人對贓物是否知情，由於國家禁止此類物品的交易，且出售、轉讓行為侵害了正常的社會管理秩序和經濟秩序這一新的法益，因而不屬於不可罰的事後行為，需要對出售、轉讓行為單獨評價，適用新的刑法法規以充分保護法益。因此，盜竊毒品等特殊物品後出售、轉讓的，應以盜竊罪和販賣毒品罪等並罰。對此，我國相關司法解釋和規定亦持相同立場，如《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中規定：「盜竊、搶奪、搶劫毒品後又實施其他毒品犯罪的，對盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪和所犯的具體毒品犯罪分別定罪，依法數罪併罰。」2005年最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中的「搶劫違禁品後又以違禁品實施其他犯罪的，應以搶劫罪與具體實施的其他犯罪實行數罪併罰。」根據我國刑法規定，出售、轉讓毒品等特殊物品構成的具體犯罪包括：販賣毒品罪，非法買賣制毒物品罪，非法買賣毒品原植物種子、幼苗罪，出售假幣罪，販賣淫穢物品牟利罪，非法買賣槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪，非法向外國人出售珍貴文物罪，出售偽造的增值稅專用發票罪，非法出售增值稅專用發票罪，出售非法製造的用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，出售非法製造的發票罪，非法出售用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，非法出售發票罪，非法出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物製品罪，非法出售國家重點保護植物、國家重點保護植物製品罪。
    (四)盜竊後的損毀、破壞行為
    1.盜竊後損毀、破壞財物行為的性質評析。日本刑法理論通說，一般將盜竊後毀壞贓物這種典型的事後行為，稱為不可罰的事後行為。(25)我國刑法學界亦認為，在盜竊既遂之後，對財物又故意毀壞的，由於立法上對盜竊罪這種狀態犯預設了即使盜竊罪既遂違法狀態還存在的情形，所以在該狀態之下實施的行為，即使符合故意毀壞財物罪的構成要件，也在盜竊中給予總體性的評價，毀壞財物行為作為量刑情節加以考慮，不成立盜竊罪和故意毀壞財物罪的數罪。(26)我國台灣地區刑法理論也主張，在盜竊犯的場合，由於法益侵害的狀態繼續存在，如果盜竊犯人毀壞盜品，其所侵害的法益與盜竊行為所侵害的法益系同一法益，由於依照前行為所成立的刑法法規處罰前行為之對該法益提供了充分的保護，自然對後行為就沒有適用相應的刑法法規的餘地和必要，後行為之所以不罰，理由即在於此。(27)但是，德國刑法學家羅克辛教授批判了這種觀點。他認為：「當有人在事後損壞或毀壞了一個偷來的或者貪污所得的物品時，司法判決和主流觀點也都認定了一個不具有刑事可罰性的後構成行為。這種損壞物品顯示了與那個先前實施的財產犯罪一樣的對類似所有權的控制的無理要求。但是，這種觀點是不應當追隨的。對他人財產的損壞或者毀壞，是以一種與對其佔有完全不同的方式來侵害這種所有權。由此，這就引起了一種新的、其他種類的損害。在值得刑罰性的觀點下，肯定一種不具有刑事可罰性的後構成行為也是不恰當的。這個被盜或者被貪污物品的所有者，還總是有機會重新完好無損地獲得這個物品。通過損壞或者毀壞，就會使這個可能性破滅。因此，應當認定真實競合。」(28)
    作者認為，羅克辛教授的觀點值得提倡。從不可罰的事後行為特徵考察，行為人盜竊後毀壞被盜財物的行為確屬對同一法益、同一被害人的二次侵害，將其合併在盜竊罪中進行處罰通常能滿足刑法充分保護法益之要求，認定為不可罰的事後行為尚無大礙。但是，若認為盜竊罪侵害的法益是財物的占有權，而非所有權，則毀壞行為完全屬於一個新的法益侵害，並使得被害人的財產請求權徹底喪失，認定為不可罰的事後行為顯屬不當。即便認為盜竊罪侵害的法益是財物的所有權，毀壞財物的行為也明顯加重或擴大了對原法益的侵害，難以被盜竊罪一併評價，認定為不可罰的事後行為也有失偏頗。其實，盜竊後毀壞財物的行為，包括兩個規範意義上的不同行為，即盜竊行為和毀壞行為，刑法對兩個行為的評價也完全不同，毀壞行為並非能夠理所當然地被盜竊罪予以包括性的評價，排除對毀壞行為的刑法適用未必可以達到充分保護法益之目的。不區分不同財物的性質和類型，對所有毀壞財物的行為一概按照不可罰的事後行為予以對待，可能會造成某些財物法益保護不利之後果。例如，甲某出於報復社會動機，盜竊了國家珍貴文物，並將該珍貴文物燒毀。如果按照不可罰的事後行為，把燒毀珍貴文物行為合併在盜竊中一併處罰，則顯然未充分體現對毀壞珍貴文物行為的刑法評價，造成法益保護的不充分。當然，基於法秩序安定性考慮，如果行為人超過訴訟時效後毀壞財物的，或者在盜竊罪追訴時效期間內毀壞財物而在盜竊罪追訴時效屆滿後再起訴的，難以認為這種毀壞行為比盜竊犯在盜竊罪追訴時效期限內完全消費掉贓物的情形法益侵害性更重，因此不宜以故意毀壞財物罪定罪處罰。(29)
    2.盜竊後損毀、破壞財物行為的分類評價。作者以為，應根據財物的不同性質、種類，予以區別對待，方能有效實現刑法保護法益之根本任務。具體而言，可以參照民法中物的分類予以區分，將物劃分為種類物與特定物。其中，特定物可分為兩種，一種是不可替代物，是特定條件下獨一無二的物，如張擇端的《清明上河圖》，梵高的《向日葵》等，另一種是本為種類物，但經行為人之意志指定而特定化的物，如甲某從電腦城同一批同型號的聯想筆記本電腦中挑出的一台。種類物是指具有相同品質、可用相同的物替代的物，又稱可替代物，如常見的工業製品和農產品等。參照上述分類，盜竊後毀壞的財物也可做類似區分，但鑒於民法與刑法考慮問題的視角不完全相同，應適當縮小特定物的範圍，將上述特定物中的第二種劃入到種類物中，因為它原本即為種類物，實質上具有刑法意義上的可替代性。此外，還應將個別在民法上沒有交換價值，但對財物所有人而言具有重大使用價值或精神寄託的物品納入特定物的範圍，例如具有特殊紀念意義的照片、祖傳的物件、珍貴情書等。這樣，刑法意義上的特定物就通常包括文物、珍貴文物、藝術品、國有檔案、祖傳家寶、珍貴照片等。相應地，盜竊後毀壞財物的行為需要分兩種情況處理。(1)毀壞種類物的。由於種類物具有可替代性，財產被毀壞後，被害人的財產損失可以通過同種類物的賠償而得以恢復，在此意義上講，毀壞財物的行為尚未加重或擴大法益的侵害，可以理解為對原盜竊罪保護法益的同一侵害，視其為不可罰的事後行為不生異議。但是，如果行為人盜竊後臨時產生毀壞的故意，將財物毀壞的，由於行為人前後主觀故意不同，應當以盜竊罪和故意毀壞財物罪並罰。(2)毀壞特定物的。鑒於特定物的不可替代性，在毀壞後通常難以恢復甚至導致永久性滅失，使被害人通過私力或公力救濟重新取回其財物的可能性完全破滅，這是以一種完全不同於佔有的方式侵害了被害人財物所有權，從而有充分的理由說明，毀壞特定財物的行為已然顯著加重或擴大了對盜竊罪法益的侵害，不屬於不可罰的事後行為。因此，盜竊特定物後又毀壞的，應當以盜竊罪和毀壞財物罪等並罰。此外，盜竊毒品等違禁品後毀壞違禁品的，由於國家禁止違禁品的持有、攜帶和流通，毀壞違禁品的行為侵犯國家對違禁品的所有權，也應當構成故意毀壞財物罪。
    (五)盜竊後的生產、加工、偽造、變造行為
    行為人盜竊財物後的處分行為，除了持有、使用、出售、毀壞外，還存在對被盜財物進行生產、加工、偽造和變造的情形。例如，盜竊他人木材後加工製造傢具的、以投毒方式盜竊牛羊後加工成牛羊肉製品的、盜竊貨幣後對貨幣進行變造的、盜竊工業酒精勾兌白酒的、盜竊毒品原植物或制毒物品後非法製造毒品等。對這些盜竊事後行為的處理，直接關係到該事後行為的刑法評價以及行為人的罪數認定。目前，刑法理論界鮮見對此類事後行為的具體討論。作者以為，應當根據毀壞財物性質的不同分類討論。
    1.盜竊普通物品後對贓物進行生產、加工的。具體可分為以下三種情形：(1)如果行為人盜竊普通物品生產、加工後為了自用的，例如盜竊他人木材後製造傢具自用，盜竊他人機動車後改裝如重新噴漆後自用的，刑法對此類行為未規定為犯罪，屬於純事實行為，不構成可罰的事後行為。但是，如果生產、加工行為完全破壞了該物品的固有屬性和基本用途的，應視為毀壞行為，屬於可罰的事後行為，構成故意毀壞財物罪，例如將盜竊來的機動車的重要零部件拆卸後，重新組裝成另外的機動車的行為。(2)如果行為人對竊取來的贓物進行生產、加工後用於出售，但是生產和加工的產品符合國家質量和安全標準，不屬於偽劣產品的，該生產加工行為本身並沒有觸犯刑法規定，仍屬於純事實行為，不構成犯罪，對行為人以盜竊罪處罰即可。例如行為人將盜竊來的鋼鐵加工成菜刀、鋤頭等用於出售的，或者將盜來的木材加工成合格傢具用於出售的行為。(3)如果行為人對竊取來的贓物進行生產、加工成產品後出售的，但是該產品不符合國家質量標準，屬於偽劣產品的，該生產和加工行為則侵害了國家市場經濟管理秩序，其不法和罪責不能被盜竊罪所包括，不屬於不可罰的事後行為，應構成相應的生產偽劣商品罪。並且，由於通常難以肯定行為人盜竊行為和事後行為之間的牽連關係，對行為人以盜竊罪和事後之罪並罰為宜。例如，盜竊工業酒精勾兌白酒的，以盜竊罪和生產偽劣產品罪並罰，以投毒方式盜竊牛羊後加工成牛羊肉製品的，以盜竊罪和生產有毒、有害食品罪並罰。根據我國刑法規定，行為人對所盜贓物的生產和加工行為具體構成的犯罪包括：生產偽劣產品罪、生產假藥罪、生產劣葯罪、生產有毒、有害食品罪、生產不符合安全標準的食品罪、生產不符合標準的醫用器材罪、生產不符合安全標準的產品罪、生產偽劣農藥、獸葯、化肥、種子罪、生產不符合衛生標準的化妝品罪。
    2.盜竊特殊物品後非法生產、製造、偽造和變造的。由於毒品等特殊物品的社會危害性較大，國家對特殊物品進行嚴格管理，非法生產、製造、偽造和變造毒品等特殊物品的行為通常構成犯罪。具體包括兩種情形：(1)非法生產、製造特殊物品的。例如，行為人以牟利為目的，盜竊淫穢物品後大量複印、翻拍、轉錄的，或者盜竊三氯甲烷等制毒物品後非法製造毒品的。顯然，行為人除了構成盜竊罪外，其複製淫穢物品和製造毒品行為同時又侵害了國家對淫穢物品和毒品的正常管理秩序，其不法和罪責不能被前盜竊罪所一併評價，不屬於不可罰的事後行為，需要單獨定罪評價，分別構成複製淫穢物品牟利罪和製造毒品罪。同時，由於複製和製造行為與盜竊行為之間能否構成牽連關係難以明確，且對牽連犯傾向並罰之趨勢，對行為人應以盜竊罪和事後之罪並罰為宜。根據我國刑法分則的具體規定，行為人盜竊後非法生產、製造特殊物品的行為，具體成立的犯罪包括：非法製造槍支、彈藥、爆炸物罪、非法製造危險物質罪、製造毒品罪、複製淫穢物品牟利罪、非法生產警用裝備罪、非法生產間諜專用器材罪、非法製造發票罪、非法製造註冊商標標識罪、非法製造用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪。(2)偽造和變造特殊物品的。例如，行為人盜竊金屬貨幣後，將其熔化製作成更多較薄的金屬貨幣的，或者將貨幣碎片為材料，加入其他紙張，製作成假幣的，或者盜竊他人身份證後變造身份證的行為。這種盜竊後的偽造和變造行為已侵害了社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序，超出了前盜竊罪所確保和利用不法利益之範圍，需要適用新的刑法法規以實現刑法保護法益之根本任務，因而不構成不可罰的事後行為，分別構成偽造貨幣罪和變造居民身份證罪。如果能明確行為人前後之罪構成刑法上的牽連犯，可按照牽連犯處理。否則，對行為人以盜竊罪和事後之罪並罰為妥。依據我國刑法分則具體規定，盜竊後偽造、變造行為實際可能構成的具體犯罪包括：偽造貨幣罪、變造貨幣罪、偽造、變造金融機構經營許可證、批准文件罪、偽造、變造金融票證罪、偽造、變造國家有價證券罪、偽造、變造股票、公司、企業債券罪、偽造增值稅專用發票罪、偽造有價票證罪、偽造、變造國家機關公文、證件、印章罪、偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪、偽造、變造居民身份證罪。
    四、結語
    綜上所述，根據大陸法系刑法理論中不可罰的事後行為，結合法益侵害標準，即是否侵害了新的法益或者擴大了原法益的侵害，盜竊後處分財物的行為可分為純事實性質的事後行為、不可罰的事後行為以及成立新罪的事後行為。對盜竊後處分財物行為的刑法評價，應當區分使用、持有、毀壞、出售、生產、偽造和變造等不同的處分類型，根據普通物品、特殊物品和違禁品等不同財物之間的本質差異，對其進行類型化的具體判斷，才能使解釋結論客觀合理。而且，通過本文的具體分析，盜竊後處分財物行為當中真正構成不可罰的事後行為的並不多，相反，有相當一部分事後行為應單獨評價定罪。這也恰好證明，簡單引用不可罰的事後行為對盜竊後處分財物行為予以「概括性」評價，並不符合我國刑法的客觀現實。
    在盜竊後處分財物的行為當中，本文主張，對於單獨評價定罪的事後行為，原則上應與盜竊罪並罰，但能明顯肯定盜竊行為和處分行為間具有牽連關係的除外。對於採取數罪併罰的根據和理由，以及前後行為間牽連關係的具體判斷，因不是本文論述的重點，未予以展開論述。本文提出的對盜竊後處分財物行為類型化評價，即行為的類型化和財物的類型化，是否能推廣至其他犯罪事後行為的刑法評價，亦有待於商榷。本文結論的意義在於，通過對盜竊後處分財物行為的類型化評價，揭示了犯罪事後行為的評價對我國刑事立法本身的路徑依賴性，以及對事後行為進行精細化研究的必要性。這也提醒我們牢記「刑法學是最精確的法學」，應努力做到刑法理論研究的精細化和精確化。當然，這將是一個漫長的過程。
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