行賄的刑法規制和法理思考 | 法學中國

刊載於《上海法治報》2014年12月3日。作者：楊興培，華東政法大學教授、博士生導師。

行賄與受賄屬於刑法上的對合犯，所以存在向特定關係人受賄的罪名就應當設立「向特定關係人行賄罪」。

受賄罪的最高法定刑為死刑，行賄罪則為無期徒刑。實踐中，行賄罪的處罰也較為輕緩，《草案》增設罰金刑的規定對此是一種補充。

我國《刑法》中對行賄人主動交代可以減輕或免除處罰的規定，讓人有種行賄人常逍遙法外的錯覺，為改變這一情況，必須嚴格適用該規定。

在刑法理論和司法實踐中，對受賄犯罪必須依法予以嚴懲並無多少觀念上的理論誤區和實踐中的司法障礙，這是因為受賄犯罪人屬於國家工作人員，吃了皇糧就不能再吃雜糧。但是對於行賄罪，如何懲罰？是否嚴懲？無論在理論上還是在實踐中一向都是眾說紛紜，莫衷一是，其原因在於行賄現象遠比受賄現象來的複雜多樣。這一眾說紛紜的觀念分歧和理論爭論導致在我國原有的刑事立法上，出現了對行賄罪的規定有諸多不足之處。

此次十二屆全國人大常委會第十一次會議初次審議的《刑法修正案（九）草案》對行賄犯罪擬有較大的補充修改動作，儘管草案還未正式通過，但此次刑法修正草案對行賄犯罪所涉及的修改內容和多處亮點已見端倪，即既有對行賄犯罪的範圍有所擴大，也有對行賄犯罪處罰的力度有所加大，具體表現為：向特定關係人員的行賄行為犯罪化；增加了各類行賄犯罪的罰金法定刑；嚴格限制行賄犯罪的免於追訴和減免處罰。

向特定關係人行賄應犯罪化

在刑法上，行賄與受賄是一種共同犯罪，屬於刑法上的對合犯，對合犯通常是指基於雙方互為對象而成立的犯罪。正像連體兒一樣，行賄與受賄相輔相存互為條件，彼此不可分離，因此世界上大多數國家都對行賄行為規定以犯罪論處。

對合犯有多種形式，有的在法律上被明確規定為一罪的，如買賣槍支彈藥罪、重婚罪、出售購買假幣罪，不管雙方的行為表現形式有何不同，在法律上都是作為一罪加以規定的，這種現象被稱為法律上的共同犯罪；有的因行為表現的不同在法律上被規定為不同的犯罪，如非法出售增值稅專用發票罪與非法購買增值稅專用發票罪、拐賣婦女兒童罪與收買被拐賣的婦女兒童罪、脫逃罪與私放在押人員罪，這種現象被稱為觀念上的共同犯罪。我國刑法中的行賄與受賄就是屬於第二種規定形式。

雖然在我國刑法的實定規定上，行賄犯罪被視為是一種相對獨立的犯罪，但由於受對合犯原理的制約，有什麼樣的受賄罪，就應當有什麼樣的行賄罪。第十一屆全國人大常委會第七次會議於2009年2月28日通過的《刑法修正案（七）》增設了一個「利用影響力受賄罪」，該罪規定：「國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關係密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物，數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處七年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關係密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規定定罪處罰。」

這樣在刑法理論和司法實踐中，就存在了一個向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關係密切的人行賄的行為怎麼辦的問題。由於賄賂犯罪是一種對合性的犯罪，因此增設一個「向特定關係人行賄罪」是個勢在必行，水到渠成的必然結果，因此《刑法修正案（九）草案》擬專門增設一個向特定關係人行賄的犯罪。草案規定：「為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關係密切的人，或者離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關係密切的人行賄的，處二年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情況嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處二年以上五年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。」這一擬補充的規定不但通過增設這一犯罪彌補了刑法中對合犯的缺失部分，消除了前憾，而且這一犯罪的法定刑相對來說也是比較重的，表明了我國的刑事立法有對行賄犯罪有適當加重處罰的立法意向。當然為了保證刑法的統一使用，將來對《草案》規定的國家工作人員近親屬或者其他與該國家工作人員關係密切的人以及離職的國家工作人員或者其他與其關係密切的人的範圍完全可以參照利用影響力受賄罪所涉及的相關人員的同一概念加以理解和進行適用。

增加各類行賄犯罪的罰金刑

雖然行賄與受賄相輔相存互為條件，但不同國家對於受賄和行賄的處罰不盡相同。有的國家對行賄與受賄這兩種犯罪行為同等處罰，如美國、德國、日本等國家；也有的國家對於行賄罪的處罰要明顯輕於受賄罪，如義大利、蒙古國等國家；還有的國家只對受賄罪作出規定進行處罰，而對行賄罪未作出規定，如丹麥、瑞典、挪威等國家。

在刑事立法上，我國刑法明顯屬於第二種規定形式。我國刑法規定，受賄罪的最高法定刑為死刑，而行賄罪的最高法定刑為無期徒刑。在以往一些被查處的貪賄案件中，受賄罪被判處死刑的案例（包括死緩）大有存在，但是對於行賄罪如何追責和如何處罰常有不同認識，在司法實踐中即便有的行賄人被認定犯罪進行處罰，其刑罰也較為輕緩，至於行賄罪的無期徒刑更是難得一聞。同時，由於現行刑法對行賄犯罪的法定刑規定中，除了對單位行賄犯罪外並沒有罰金刑的規定。因此在司法實踐中對諸多的行賄犯罪就無法使用罰金刑。為了改變這一不合情理的現象，此次《刑法修正案（九）草案》中涉及到對行賄犯罪的處罰條款中，多處增加了處以罰金的規定內容，罰金的數額可以根據行賄犯罪貪利獲利的數額大小來加以確定。

看得出，這一立法修改意圖就是在於在於通過完善對行賄犯罪罰金刑的規定，即使對行賄犯罪分子沒有必要進行或沒有受到嚴厲的人身處罰時，也要在財產利益上對他進行必要的懲罰，讓他在經濟利益上得不到好處。這一補充修改規定，無論是從預警行賄人的角度、還是從懲罰犯罪人的角度，不但是必要可行的，而且也讓行賄犯罪分子明白欲得反虧是犯罪的必然結果這一基本道理。

嚴格限制免於追訴和減免處罰

在我國原有的刑法規定中，有一條專門的規定，即：「行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。」在以往的司法實踐中，受賄犯罪被定罪判刑是一種常態現象，而與此相對應的行賄人難得一見被定罪處罰，即便有的行賄人被認定犯罪接受處罰，刑法也是較為輕緩。行賄者逍遙法外的現象倒是屢見不鮮。這一現象也一直被人詬病，為大多數社會成員所不解。

其實當我們把目光投向現實的社會生活，就會發現行賄現象遠比受賄現象來的複雜。對於受賄者來說由於其主體資格的特殊性，吃了皇糧就不能再吃雜糧是天經地義的戒律。而對於行賄者來說，既有為了獲取更大的利益而放長線釣大魚，不然焉能輕易出手進行行賄送錢？但為了改變對行賄犯罪打擊不力的現象，也考慮到社會生活的複雜性，這是因為時下畢竟還存在著由於社會風氣不正使得有些行賄人生怕失去更大機會而不得已隨大流行賄的情況，甚至還有被勒索而不得已行賄的現象。同時從功利的角度出發，如果對行賄者打擊過於嚴厲沉重，很容易讓行賄者和受賄者形成利益共同體，給查處腐敗犯罪造成困難。此次《刑法修正案（九）草案》擬規定：「行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，檢舉揭發行為對偵破重大案件起關鍵作用，或者有其他重大立功表現的，可以免除處罰。」

刑法草案的這一修改規定，不僅提高了行賄者的犯罪成本，加大了對行賄人的處罰力度，對免除處罰給予了嚴格限制，這意味著將有更多的行賄人要被追究刑事責任，這對行賄人來說能起到一種威懾作用。同時又通過區別對待，特別是對檢舉立功的行賄人給於一定的寬大處理，以激勵他們勇於同受賄者及時進行切割。

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