刑罰執行中發現漏罪不應一概數罪併罰

  [案情]

  楊某因犯搶劫罪被判處有期徒刑十年，服刑過程中楊某自首稱其還與其他人共同盜竊，偵查機關未發現其他證據，故未立案。楊某服刑完畢後，因其盜竊共同作案人張某歸案，偵查機關對楊某犯盜竊罪立案偵查並查證屬實。公訴機關起訴至法院，並要求與前判搶劫罪的刑罰數罪併罰。法院對楊某犯盜竊罪判處有期徒刑二年，未數罪併罰。

  [分歧]

  對本案是否數罪併罰有兩種觀點：一種觀點認為應當數罪併罰。因為刑法第七十條規定，在判決宣告後、刑罰執行完畢前發現漏罪的應當數罪併罰，楊某在刑罰執行完畢以前就供述其盜竊犯罪事實，屬於判決宣告後、刑罰執行完畢前「發現」漏罪，應當數罪併罰；而且，實行數罪併罰，對楊某決定執行的刑罰一般會短於兩罪分別判處刑罰之和，對被告人更有利。第二種觀點認為，發現漏罪的「發現」應以立案為標準，而且即使在刑罰執行中發現漏罪也要區分情形，不能一概數罪併罰，本案只能對楊某犯盜竊罪單獨定罪處罰。

  [評析]

  筆者同意第二種觀點，對被告人楊某不能數罪併罰。理由如下：

  1．刑法第七十條中的「發現」只能以立案偵查為標準，不能以被告人自首為標準。全國人大法工委編輯的《中華人民共和國刑法釋義》中稱：「發現，是指通過司法機關偵查、他人揭發或犯罪分子自首等途徑發現犯罪分子還有其他罪行。」其含義僅是犯罪分子自首是發現漏罪的途徑之一，要確認「發現」漏罪還要有司法機關的認定程序，筆者認為以立案為標準來認定較為合理。而且，如果只有被告人的自首就認定為發現犯罪不合情理，因為，在只有被告人自首而無其他證據印證導致偵查機關無法立案的情況下，如果認定此時為發現犯罪，那偵查機關的行為豈非置發現的犯罪而不顧的瀆職行為。

  2．即使在前罪刑罰執行中偵查機關已經對漏罪立案，但前罪的刑罰仍在繼續執行，至漏罪宣判時有可能已執行完畢。1982年兩高和公安部《關於辦理罪犯在服刑期間又犯罪案件過程中，遇到被告刑期屆滿如何處理問題的批複》規定：「……遇到被告人原判刑期屆滿，如果所犯新罪的主要事實已經查清，可能判處徒刑以上刑罰，有逮捕必要的，仍應依照刑事訴訟法的規定，根據案件所處在的不同訴訟階段，分別由公安機關、人民檢察院、人民法院依法處理……公安機關在執行逮捕時，可向被告人宣布：前罪所判刑期已執行完畢，現根據所犯新罪，依法予以逮捕。」1990年最高法院研究室《關於監外執行的罪犯重新犯罪的時間是否計入服刑期問題的答覆》稱：「暫予監外執行的罪犯，從其被准予監外執行之日起至犯新罪後新判決執行前這段時間，應視為所服前罪判決的刑期。但是，在此期間，如前罪判決已執行完畢而尚在羈押的，其羈押日期應折抵新判決判處的刑期。」由於我國尚無中止執行刑罰的相關規定，基於以上司法解釋和司法文件，服刑時犯新罪，如被告人處於羈押當中，無需採取強制措施，原判刑罰仍在繼續執行，犯新罪後仍被羈押的日期首先應折抵原判刑罰，因此在法院對新罪宣判時前罪刑罰有可能已執行完畢。服刑中發現漏罪雖無規定，但道理相同，對漏罪宣判時原判刑罰也可能執行完畢。

  3．對漏罪宣判時前罪刑罰已執行完畢的仍然數罪併罰有違法律邏輯和常情常理。刑法第七十條、第七十一條規定的數罪併罰情形，目的是解決法院在量刑時如何處理宣告刑和正在執行的刑罰之間的關係，故數罪併罰的前提是數罪的刑罰均未執行或未執行完畢，否則不符合法律邏輯，有違一般人的認識，更無必要性。服刑中犯新罪要數罪併罰，應當有「前罪沒有執行的刑罰」，如果前罪刑罰已執行完畢，就無法適用刑法第七十一條進行數罪併罰；與之同理，服刑中發現漏罪的，如漏罪宣判前前罪刑罰已執行完畢，也不應該適用刑法第七十條數罪併罰，否則與服刑中犯新罪的情形相比不平衡。

  4．發現漏罪先並後減未必對被告人有利，在多數情況下甚至對被告人不利。在服刑中依法對罪犯減刑是一種常態，如果罪犯在服刑中有減刑，數罪併罰可能對其不利。2012年最高法院《關於罪犯因漏罪、新罪數罪併罰時原減刑裁定應如何處理的意見》規定「經減刑裁定減去的刑期不計入已經執行的刑期」，本案被告人原判十年，如在執行時減刑二年，實際執行八年，新罪判處二年，數罪併罰一般考慮執行十一年，減去已經執行的八年，還應執行三年；如果不數罪併罰，則只需執行二年，數罪併罰反要多執行一年；如果原判是死緩、無期徒刑，數罪併罰後還應執行死緩、無期徒刑，對被告人更為不利。

  （作者單位：重慶市長壽區人民法院）

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