緩刑考驗期滿發現漏罪的處理意見

轉自 法治搬運工

觀點

對於該爭議，法治搬運工傾向於認同撤銷緩刑，數罪併罰。鑒於爭議較大，建議有關部門出台權威解讀予以明確。

我國《刑法》第七十七條規定「 被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。」

那麼該法條中「發現判決宣告以前還有其他罪」（俗稱漏罪）是否受限於「在緩刑考驗期限內」這一條件，產生了較大分歧。

第一種意見認為：《刑法》對該問題沒有明確規定只是立法上的一個疏漏，對這樣的犯罪分子適用緩刑是有悖於我國《刑法》設立緩刑制度立法精神的，因此應當撤銷其緩刑。如果所發現的漏罪沒有超過追訴期，就對其漏罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照《刑法》第69條的規定進行數罪併罰，決定執行的刑罰；如果所發現的漏罪已超過追訴期，在撤銷緩刑後，只執行原判刑罰。

第二種意見認為：根據罪刑法定原則，既然《刑法》沒有明文規定，就應當作出有利於被告人原則的處理，即應當撤銷原判宣告的緩刑，原判刑罰在緩刑考驗期滿後就不再執行，而只對其漏罪作出判決並執行之。

作者：王強 龔靜晶 

來源： 海峽法治在線  

案情

被告人楊某於2011年5月17日因犯交通肇事罪被法院判處有期徒刑1年，緩刑1年，緩刑期限為2011年5月28至2012年5月27日。

在2012年7月1日，公安局在偵查一起盜竊案時發現，被告人楊某曾於2010年盜竊現金4000元。法院作出如下判決：一、撤銷被告人楊某的緩刑判決，二、被告人楊某犯盜竊罪判處有期徒刑6個月，並處罰金1000元，與前實行數罪併罰，決定執行有期徒刑1年3個月，緩刑2年，並處罰金1000元。

評析

筆者認為：

1、我國《刑法》第76條規定，如果沒有本法第77條規定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑法就不再執行。既然緩刑考驗期滿，原判刑罰不再執行，從法理上講原判刑罰已然消失，不復存在，何來可撤銷的對象。

2、《刑法》第85條又規定，如果沒有本法第86條情形的，假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經執行完畢；第86條第2款規定，在假釋考驗期限內，發現被假釋的犯罪分子，在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷假釋。據此，可以確定在假釋考驗期滿後，如果發現被假釋的犯罪分子，在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，就不能撤銷假釋，只能對所漏罪行進行判決處罰。

綜上，筆者認為，在緩刑考驗期限滿後，發現漏罪的，依法不應當撤銷緩刑，即便撤銷了緩刑，對其數罪併罰時，還是可能被判處3年以下有期徒刑，既不屬於累犯，也不屬於犯罪集團的首要分子，從而繼續滿足適用緩刑的宣告刑標準。

對漏罪單獨處理的支持文章

作者：吳浩潤 查小東

來源： 樂平市人民法院  

【案情】

   2007年5月24日被告人葉某因犯故意傷害罪被人民法院判處有期徒刑三年，緩刑三年，起刑日期為2007年6月5日。2005年10月26日18時許，朱某至造紙廠找兩名員工，期間與汪某發生衝突，在離開紙廠後糾集被告人葉某等人在造紙廠內對汪之子小汪毆打，將紙廠的設備砸壞，經鑒定價值人民幣18324.6元。該案公安機關立案為2007年6月18日，經偵查，公安機關認為系本案的共犯，於2013年2月19日對葉某實行刑事拘留，又分別於2013年2月22日、2013年2月25日、2013年2月28日、2013年3月2日才對嫌疑人和證人進行訊問和詢問事發時葉某參與打砸廠里生產設備的情況。

   【分歧】

   對於本案是否應當撤銷緩刑有兩種意見：

   第一種意見：本案公安立案時間為2007年6月18日，被告人因犯故意傷害罪於2007年5月24日被本院判處有期徒刑三年，緩刑三年，起刑日期為2007年6月5日。故根據我國刑法第七十七條規定，葉某是在緩刑考驗期內發現漏罪的，故應當撤銷緩刑。

   第二種意見：本案公安機關雖於2007年立案，但是對葉某涉嫌犯罪情況的調查取證和對其實行強制措施的時間是在2013年，故公安機關發現葉某涉嫌犯故意毀壞財物罪的時間是2013年。

   【評析】

   本案中，緩刑是對原判刑罰附條件不執行的一種刑罰制度，是寬嚴相濟的刑事政策在刑罰中的重要體現。正確適用緩刑，有利於實現刑罰的目的，但緩刑是以判處一定刑罰為前提，依然保持著執行原判刑罰的可能性。一旦被判處緩刑的罪犯在緩刑考驗期內再犯新罪、發現漏罪或者嚴重違反監督管理的規定，這種可能性就轉變為現實。犯新罪毫無疑問應當撤銷緩刑。但漏罪的「發現」時間是以什麼為標準，刑法以及相關的司法解釋均沒有明確的規定。本案中關於是否撤銷緩刑，存在截然相反的觀點，分歧焦點在於被告人葉某漏罪發現的時間的確定。筆者同意第二種意見，理由如下：

   首先，「發現」一詞的含義是指揭開某種視線以外的隱藏的事物，經過研究、探索等，看到或找到前人沒有看到的事物或規律。但這裡的「發現人」與「前人」是一個相對的概念而不是絕對的，在「發現人」發現之前， 並不絕對排除已有「前人」發現。眾所周知哥倫布發現新大陸，但「新大陸」原本就客觀存在，美洲原著民印第安人在哥倫布發現新大陸之前，就世世代代在這裡繁衍生存，因此對印弟安人來說，美洲並不是什麼「新大陸」。但哥倫布發現新大陸，只是針對歐洲人來說的， 因為歐洲人原來並不知道新大陸存在，新大陸的發現還是讓哥倫布成為了名垂青史的航海家。在我國，偵查權由專門的司法機關獨立行使， 其他任何機關均不得行使， 因此，刑法中規定的漏罪發現人應是司法機關而非他人， 司法機關以外其他人已發現漏罪， 不應是刑法中規定的漏罪被發現。

   其次，無罪推定是現代刑法中的基本原則，司法機關在沒有取得證據之前，不能認定行為人有罪是無罪推定應有之義。刑事訴訟中的立案是指公安機關、人民檢察院發現犯罪事實，公安或者犯罪嫌疑人或者公安機關、人民檢察院、人民法院對於報案、控告、舉報和自首的材料、以及自訴人起訴的材料， 按照各自的管轄範圍進行審查後， 決定作為刑事案件進行偵查審判的一種訴訟行為。 立案作為刑事訴訟開始的標誌，按照刑事訴訟法的規定，公安司法機關機關只有立案後， 才能開展偵查活動，從刑事偵查的過程來看，「發現」是一個過程，從有證據證明犯罪客觀事實到有證據證明犯罪是嫌疑人所為，司法機關是處於一個動態認知過程。刑事案件發生後，公安機關受理案件時，通常情況下，並不能當即確定嫌疑人，而是通過偵查，逐漸才能接近案件真相，有時刑事案件從案發到偵破，可能需要很長一段時間，甚至個別案件自始無法偵破。因此，認定司法機關發現漏罪的時間最起碼應是司法機關有證據證明行為人有犯罪行為之日， 也即通常所說破案之日。是故，第一種意見中，將公安機關立案時間認定為發現漏罪時間觀點錯誤 。本案中，偵查機關雖在2007年立案，但本案的葉某直至2013年才納入偵查機關視線，並對其進行訊問及採取強制措施，也就是說2013年偵查機關才有證據證實本案的葉某參與了犯罪，「發現」了葉某的漏罪，但此時已經過了葉某的緩刑考驗期，因此不能適用刑法七十七條規定，而應適用刑法七十六條規定，認定緩刑考驗期已滿，原判刑罰不再執行，只能對其漏罪作出判決。

撤銷緩刑數罪併罰的支持文章

作者：元平珍　黃躍平 

來源： 中國法院網  

 [案情]

    1996年8月31日，被告人席小兵攜帶魚網竄到福建省光澤縣福光水產養殖場池內盜走商品甲魚25斤，價值人民幣2500元，後銷贓給他人得款2000餘元。案發後，席小兵於2001年1月15日主動向公安機關投案自首，並由親屬退出所得贓款。2001年3月16日，席小兵被光澤縣人民法院以盜竊罪判處有期徒刑一年緩刑一年。

    2004年1月17日，被告人席小兵再次因盜竊案發投案自首，被起訴。經查,席小兵在第一次自首時隱瞞了1996年另外二次盜竊行為。1996年5月上旬的一天凌晨2時許，被告人席小兵夥同紀啟樹、孟憲升攜帶編織袋等作案工具竄到光澤縣鸞鳳鄉大陂村沈朝平的甲魚親種養殖場盜走親種甲魚10斤，價值人民幣5500元，後由孟憲升銷售給他人得款740元，其中被告人席小兵分得300元。同年10月上旬的一天凌晨2時許，被告人席小兵夥同紀啟樹、孟憲升攜帶編織袋等作案工具竄到光澤縣鸞鳳鄉大陂村麗盛水產養殖場盜走商品甲魚50斤，價值人民幣4650元，銷售給他人後，被告人席小兵分得2000元。案發後，被告人席小兵於2004年1月17日主動向公安機關投案自首，並退出所得贓款。

    [分歧]

    圍繞著被告人席小兵在緩刑執行完畢後發現其在緩刑宣判前有漏罪應如何處罰的問題，本案在審理中形成二種意見：

    第一種意見：被告人席小兵緩刑已經執行完畢，不在進行數罪併罰。《刑法》第七十條規定的數罪併罰，是指刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子漏罪的才可以實行數罪併罰。而本案被告人席小兵被判有期徒刑一年，緩刑一年的刑罰已經執行完畢，並不能理解為「刑罰執行完畢以前」。因此，只能對其餘漏的犯罪事實進行定罪科刑，不適用數罪併罰。

    第二種意見：對被告人席小兵應當撤銷其緩刑，實行數罪併罰。即使緩刑刑罰已經執行完，但只要是其犯罪行為是發生在緩刑宣告之前，就應依照《刑法》第七十七條、第七十條和第六十九條的規定，對被告人席小兵撤銷緩刑，再實行數罪併罰。

    [評析]

    本案產生二種意見的原因在於對《刑法》第七十條和第七十七條理解的不同。筆者認為，第二種意見對上述法條的理解更為正確。

    首先，關於撤銷緩刑，《刑法》第七十七條這樣規定的：「被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。」不難看出它規定撤銷緩刑的兩個時間段是「緩刑考驗期內」和「判決宣告以前」。再來看看具體案例，按照《刑法》第七十七條的規定本案犯罪分子只有在2001年3年26日（上訴期十日）以後、2002年3月25日以前犯罪，或者發現其在2001年3月16日以前還有其他罪沒有判決，才能撤銷緩刑。而本案被告人席小兵被發現沒有判決的其他犯罪事實是發生在1996年5月和10月，顯然是在2001年3月16日之前，符合《刑法》第七十七條規定的「判決宣告以前」。

    其次，《刑法》第七十條的規定：「判決宣告以後，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當數罪併罰。」該款主要是針對宣告緩刑以外的其他刑種的數罪併罰制度，如判處管制、拘役、有期徒刑和無期徒刑的並罰制度。由於緩刑制度已在《刑法》第七十七條特別條款中明確規定，被告宣告緩刑的犯罪分子只要符合《刑法》第七十七條規定就可以進行數罪併罰，並不要求符合《刑法》第七十條規定。

    再次，對被告人席小兵撤銷緩刑，實行數罪併罰，符合我國《刑法》罪刑相適應的原則。如果一個被告人作案多次，累計數額達到巨大依法本應判處重刑，但將其化整為零，不予數罪併罰，只得到較輕的處罰，這樣顯然不符合立法的本意。再回過頭來看具體案件，我們有理由說，2001年3月16日，法院對被告人席小兵盜竊一案作出的宣告緩刑是錯誤的。被告人席小兵隱瞞其他犯罪事實，依法不具有悔罪表現，不符合緩刑的法定條件。錯誤的判決就應當撤銷。如果對被告人席小兵不撤銷緩刑實行數罪併罰，法律就喪失了權威和價值，從而也就達不到刑罰目的。

    最後，雖然我國法律法規沒有明確規定這類情況如何處罰，但根據1985年8月21日《最高人民法院〈關於人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答覆三〉》第三十六問中說到，在緩刑考驗期滿後，才發現該罪犯在緩刑考驗期限內所犯的新罪，如未超過追訴時效期限的，也應按照刑法的有關規定進行數罪併罰。由此可以得出同樣道理，那就是緩刑考驗滿後，才發現該罪犯分子在緩刑宣告以前還有漏罪，如未超過追訴時效期限的，也應按照《刑法》第七十七條、第七十條、和第六十九條的有關規定進行數罪併罰。

    綜上，第二種意見對被告人席小兵依法撤銷緩刑，實行數罪併罰是正確的。

撤銷緩刑數罪併罰的支持文章

作者：肖明 歐明艷 

來源： 中國法院網  

【要旨】

　　從有證據證明犯罪分子實施了漏罪事實到法院審理這一過程的任一時間點處於緩刑考驗期內，即應適用刑法第77條第1款，且撤銷緩刑數罪併罰後，依然符合緩刑條件的，仍可以宣告緩刑。已經執行的緩刑考驗期，應當計算在新決定的緩刑考驗期以內。

　　【案情】

　　2007年11月8日16時許，被告人何某某與沈某某、陳某某、陳某（均已判刑）等人經共謀搶劫後，攜帶刀具、透明膠帶等作案工具進入本區高灘岩正街38號遊戲廳，採取持刀威脅、用透明膠帶捆綁、捂嘴等手段，搶劫被害人黃某500餘元，價值700元的三星M608手機1部，黃金戒指1枚。

　　2012年5月10日，被告人何某某主動向公安機關投案，並如實供述搶劫事實。被告人何某某作案時17周歲零3個月。

　　被告人何某某因涉嫌犯搶劫罪於2008年12月8日被羈押，2009年8月19日，何某某因犯搶劫罪被重慶市九龍坡區人民法院判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年。2012年8月31日矯正期滿，被解除社區矯正。

　　二審審理期間，被告人何某某之親屬於2012年12月3日退賠被害人黃某經濟損失1200元，黃某出具書面意見，對何某某的行為表示諒解。

　　【審判】

　　重慶市沙坪壩區人民法院經審理認為被告人何某某以非法佔有為目的，與他人共同採取暴力、脅迫手段，強行劫取公民財物，其行為侵犯了公民的人身權利和財產權利，已構成搶劫罪。被告人何某某夥同他人採用持刀威脅、捆綁、捂嘴等方式搶劫，情節惡劣，本應從重處罰，但鑒於其犯罪時不滿十八周歲，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，能如實供述自己的罪行，故對其依法減輕處罰。被告人在緩刑考驗期間向公安機關交待未被處理的搶劫行為，並有其他證據證實，屬緩刑考驗期間發現漏罪，依法應當撤銷緩刑，數罪併罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第十七條第一、三款、第二十五條第一款、第五十二條、第六十七條第三款、第七十條、第七十七條第一款之規定，判決：被告人何某某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣1000元。原犯搶劫罪被判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年，並處罰金人民幣7000元，現撤銷緩刑，數罪併罰，決定執行有期徒刑三年六個月，罰金8000元。

　　一審宣判後，何某某提起上訴稱，其緩刑考驗期限已執行完畢，不應再撤銷緩刑；本次犯罪事實其早已供述，公安機關未依法偵查，檢察機關未依法實施法律監督，不屬漏罪，將該責任推卸給本人不公平；一審未認定其自首，實屬認定事實有誤；其系從犯、未成年人，有法定從輕或減輕情節，同時還有酌定從輕情節，一審判決畸重，請求二審法院對其適用緩刑。其辯護人提出了與上述相同的辯護意見，另提出，何某某的親屬退賠了被害人黃某的經濟損失，何某某的行為得到了黃某的諒解。

　　出庭的重慶市檢察院第一分院檢察員認為，何某某的行為符合自首的規定，該上訴理由成立；何某某的本次屬緩刑考驗期間發現漏罪，依法應當撤銷緩刑，數罪併罰；一審法院對其判處三年六個月，量刑適用，不符合緩刑的適用條件。請合議庭綜合考慮後予以公正判決。

　　重慶市第一中級人民法院經二審後認為，上訴人何某某以非法佔有為目的，夥同他人採取暴力、脅迫等手段，劫取公民財物，其行為已構成搶劫罪，依法應予處罰。上訴人何某某的此次搶劫犯罪是在緩刑考驗期限內發現的同種漏罪沒有判決，依法應當撤銷緩刑，並實行數罪併罰。上訴人何某某此次搶劫犯罪後主動向公安機關投案並如實供認其犯罪事實，系自首。在此共同犯罪中，何某某起次要作用，系從犯。鑒於何某某有自首情節，系未成年人犯罪、從犯，其親屬代為退賠被害人經濟損失，並取得被害人的諒解，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，對此次搶劫犯罪依法可對其減輕處罰並仍可適用緩刑，數罪併罰後，已經執行的緩刑考驗期，應當計算在新決定的緩刑考驗期以內。

　　關於何某某的上訴意見及其辯護人的辯護意見，經查，提出何某某系自首、對其適用緩刑的上訴意見和辯護意見成立，予以採納；提出何某某本次犯罪不屬在緩刑考驗期限內發現的漏罪，緩刑考驗期已執行完畢，不應撤銷緩刑的意見，經查，2012年8月31日何某某緩刑考驗期屆滿。2012年5月21日，重慶市九龍坡區公安分局以何某某於2007年11月8日夥同他人搶劫被害人黃某的犯罪事實，向重慶市九龍坡區人民檢察院提出起訴意見書。重慶市九龍坡區人民檢察院審查後於2012年6月14日以管轄權為由作出移送案件意見書，將該案移送重慶市沙坪壩區人民檢察院審查起訴。何某某本次犯罪屬在緩刑考驗期限內發現的漏罪，依照《中華人民共和國刑法》第七十七條第一款之規定，應當撤銷緩刑，故其這一意見不能成立，不予採納；提出一審判決畸重的意見，經查，一審判決不存在畸重，故對其這一意見亦不予採納。

　　一審法院審判程序合法，認定搶劫事實清楚，但未認定何某某系自首不當，從而導致適用法律和量刑不當，鑒於二審中又出現被害人黃某對上訴人何某某書面諒解的新事實、新證據，依法應予改判。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第十七條第一、三款、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十七條第一款、第六十九條、第七十二條第一款、第七十七條第一款之規定，判決：一、維持重慶市沙坪壩區人民法院（2012）沙法少刑初字第00051刑事判決中對何某某犯搶劫罪定罪、並處罰金1000元的附加刑以及對何某某原犯搶劫罪的緩刑撤銷部分；二、撤銷重慶市沙坪壩區人民法院（2012）沙法少刑初字第00051號刑事判決書中對被告人何某某判處的主刑部分，即何某某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年；三、上訴人何某某犯搶劫罪，判處有期徒刑六個月，並處罰金1000元；合併前罪刑罰有期徒刑三年，並處罰金7000元，決定執行有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金8000元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。前罪已經執行的緩刑考驗期三年，應當計算在新決定的緩刑考驗期以內。）

　　【評析】

　　1、本案是否屬在緩刑考驗期內發現漏罪而適用刑法第77條第1款

　　根據《刑法》第77條第1款的規定，如果漏罪在緩刑考驗期「發現」即要撤銷緩刑並適用限制加重原則進行並罰，這毫無爭議，但是對「發現」的含義的理解不同，導致實務部門在決定對某些漏罪的處理是否該撤銷緩刑適用數罪併罰時，往往意見分歧，掌握標準各異。如本案中，本次搶劫案發後，兩名同案人被抓獲並均供認何某某參與了此次搶劫，法院亦認定何參與該次搶劫。後何投案自首，並如實供述其犯罪事實，但公安僅對其中部分犯罪行為（未包括本次搶劫事實）建議起訴，後經法院審理以搶劫罪作出判三緩三的判決，在緩刑考驗期內，何某某再次到公安機關供述此筆犯罪事實後，公安機關作出起訴意見書，檢察院依法審查起訴，至向法院提起公訴時，緩刑考驗期已屆滿。也即在歷經公安、檢察院至法院審理時緩刑考驗期已滿，是否適用第77條第1款的規定？

　　這裡關鍵需要解決漏罪的「發現」以什麼為標準。是以客觀上漏罪事實已被發現還是需以漏罪事實被移送起訴或被檢察機關提起公訴等法定的形式作為「發現」的標誌？筆者認為，後兩種情形肯定屬發現的範疇，但立法條文之所以未以某一特定的訴訟階段作為限制而是僅以「發現」二字作出規定，顯然是取客觀上發現之意，因此，漏罪的發現標準應是有證據證明犯罪分子本人實施了該犯罪行為即可，當然僅僅發現漏罪線索則不應理解為「發現」。而從訴訟過程來看，「發現」是一個過程，從有證據證明犯罪分子本人實施了該犯罪行為到對該犯罪行為的審理的任一時間點處於「緩刑考驗期內」即可認定系在緩刑考驗期內發現漏罪，適用刑法第77條第一款的規定。本案在緩刑考驗期內即有證據證明何某某實施了此次犯罪並經公安向檢察院提起建議起訴意見書，應適用刑法第77條的規定，先撤銷緩刑再適用限制加重原則進行並罰。

　　2、關於撤銷緩刑後能否再次適用緩刑及適用緩刑後已執行的緩刑考驗期是否折抵的問題

　　對新發現的漏罪和原已判決之罪實行數罪併罰後，是否還可適用緩刑？最高法在1985年8月21日頒布的《關於人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答覆（三）》（以下簡稱答覆）中曾規定，在依照《79刑法》第65條對漏罪定罪判刑，並對漏罪和原已判決之罪實行數罪併罰後，如果仍符合緩刑條件，仍可宣告緩刑。現行《刑法》第77條明確規定，發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑法，依照《刑法》第69條的規定即限制加重原則決定執行的刑罰。至於決定了執行的刑罰後，能否對犯罪人再次適用緩刑，未作出專門的特殊的規定。

　　我國《刑法》第四章第五節專門對緩刑進行了規定，其中第72條即專門規定了緩刑適用的條件。因此，對於是否適用緩刑應嚴格按照刑法關於適用緩刑的條件進行判斷。且答覆雖基於《79刑法》但未與現行《刑法》相衝突，也沒有新的相關司法解釋，該答覆未失效，因此，並不因撤銷緩刑數罪併罰後排斥緩刑的適用，且適用緩刑的情況下應按該答覆折抵已執行的緩刑考驗期。

　　在理論界存在不能再次適用緩刑的觀點，其理由是認為《刑法》第77條第1款與第2款都是對應當撤銷緩刑情形的規定，第一款所規定的情形比第1款在性質上更嚴重（前者已達到犯罪，後者只是一般違法），而出現第2款規定的情形應當撤銷緩刑，執行原判刑罰，那麼出現第1款規定的情形當然應當撤銷緩刑執行原判刑罰。顯然，這種觀點是站不住腳的。《刑法》第77條確實是對應當撤銷緩刑的情形的規定，但該條第1款「應當撤銷緩刑」的規定，是為了對犯罪人準確定罪量刑即實施數罪併罰的需要而設置的，即只有先撤銷緩刑，才談得上對漏罪和前罪進行數罪併罰。與第1款設置的因違反緩刑的相關監管規定即未經受住考驗而撤銷緩刑，實際執行原判刑罰完全不同。因此，撤銷原來的緩刑並不當然表明在數罪併罰之後符合緩刑條件的不能再宣告緩刑。

　　3、本案對何某某是否應適用緩刑的問題

　　如前所述，是否適用緩刑應考察是否符合《刑法》第72條規定的緩刑適用條件，即被判處拘役或3年以下有期徒刑、適用緩期確實不致再危害社會，且累犯和犯罪集團的首要分子不適用緩刑。確實不致再危害社會具體而言需同時具備四個條件：（1）犯罪情節較輕、（2）有悔罪表現、（3）沒有再犯罪的危險、（4）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，其中（3）是實質條件，（1）、（2）是判斷有沒有再犯罪危險的依據。就本案而言，何某某在緩刑考驗期內表現良好，緩刑考驗期滿，社區矯正組織已宣布解除社區矯正，且在緩刑考驗期間，何因覺得本次犯罪行為未經處理，出於真誠悔罪的原因再次主動到公安機關交待本次犯罪事實，可見其完全滿足適用緩刑的實質條件。再者此次犯罪與前判判處的犯罪為同種罪，何某某之前就一併向公安機關如實作了供述，若公安機關在之前一併將何某某三次搶劫事實建議起訴，檢察機關以何某某三次搶劫事實提起公訴，其有自首、系從犯、犯罪時未成年、退賠被害人部分經濟損失並取得被害人諒解等情節，亦應依法對其在三年以下有期徒刑判處並適用緩刑。

　　綜上，從有證據證明犯罪分子實施了漏罪事實到法院審理這一過程的任一時間點處於在緩刑考驗期內，即應適用刑法第77條第1款的規定，撤銷緩刑後，對新發現的罪作出判決，將前罪和後罪所判處的刑罰依照限制加重的原則決定執行的刑罰，且若依然符合適用緩刑條件的，依法仍可適用緩刑。

撤銷緩刑數罪併罰的支持文章

作者：佚名 

來源： 找法網  

　我國《刑法》第77條第一款規定：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪(漏罪)沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰。由該規定可以得出在下列兩種情況下應撤銷緩刑：

　　(1)在緩刑考驗期內又犯新罪的，不論是否在考驗期內被發現;

　　(2)在緩刑考驗期內發現漏罪的。

　　由此，我們可以看出該規定對於在緩刑考驗期滿後發現漏罪的能否撤銷緩刑的問題，既沒有肯定也沒有否定。然而，這樣的問題在司法實踐中已經多次出現，對於該問題如何解決，司法實踐中存在兩種不同的意見：

　　第一種意見認為：既然刑法沒有明文規定，根據罪刑法定原則，就不應當撤銷原判宣告的緩刑，原判刑罰在緩刑考驗期滿後就不再執行，而只對其漏罪作出判決並執行之。

　　第二種意見認為：刑法對該問題沒有明確規定只是立法上的一個疏漏，對這樣的犯罪分子適用緩刑是有悖於我國刑法設立緩刑制度立法精神的，因此應當撤銷其緩刑。如果所發現的漏罪沒有超過追訴期，就對其漏罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照刑法第69條的規定進行數罪併罰，決定執行的刑罰;如果所發現的漏罪已超過追訴期，在撤銷緩刑後，只執行原判刑罰。

　　筆者同意第二種意見，理由如下：

　　根據刑法第72條、第74條的規定，適用緩刑必須同時具備以下三個條件：

　　(1)罪分子被判處的刑罰必須是拘役或者三年以下有期徒刑，這是適用緩刑的宣告刑標準;

　　(2)根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，這是適用緩刑最根本的條件;

　　(3)犯罪分子不是累犯。

　　以上三個條件必須同時具備，缺一不可。而對於那些在緩刑考驗期滿後發現有漏罪的犯罪分子來說，對其適用緩刑是有悖於上述立法精神的：

　　1、對罪犯適用緩刑的前提條件之一是 「確有悔改表現」，其不僅要求罪犯在服刑期間具有外在的悔改表現，即對自己的罪行有所悔悟，認真遵守監規，積極接受教育改造和勞動改造;更要求罪犯在思想深處具有內在的、實質性的悔改表現，即深挖自己走上犯罪道路的思想根源，徹底交代所有罪行，不隱瞞漏罪。所以，罪犯在緩刑考驗期限內隱瞞漏罪的，即使該漏罪是罪犯在緩刑考驗期滿後才被發現的，也應認為其不符合確有悔改表現，不具備緩刑條件，應當撤銷緩刑。2、由於犯罪分子故意隱瞞了漏罪，這就使得本來應當對其數罪併罰的，實際卻只進行了單罰。而如果數罪併罰時就有可能被判處3年以上有期徒刑，從而不滿足適用緩刑的宣告刑標準。

　　3、如果犯罪分子曾因故意犯甲罪被判處有期徒刑以上刑罰且已執行完畢，而其隱瞞了的漏罪是屬於故意犯罪且依法應判處有期徒刑以上刑罰，並且該漏罪恰又發生在甲罪執行完畢後的5年以內，這樣就會由於犯罪分子是累犯而不滿足適用緩刑的第三個條件。

　　綜上所述，對在緩刑考驗期滿後發現漏罪的犯罪分子應當撤銷緩刑。

撤銷緩刑數罪併罰的支持文章

作者：劉樹洲

來源： 東營市東營區人民法院  

【要點提示】如實供述犯罪事實，確有悔改表現是對犯罪分子處以緩刑的前提條件。被告人因涉嫌犯甲罪歸案後隱瞞了其他罪行、並將該犯罪行為持續至緩刑考驗期滿，直至再次案發，由此失去判處緩刑的基礎。對法院因不知其隱瞞罪行而判處的緩刑依法應予撤銷，對新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰實行數罪併罰。   

【案例索引】一審法院（2010）東刑初字第171號刑事判決書。二審法院（2010）東刑一終字第23號刑事裁定書 。                 

【案情回放】2006年2月，被告人馬某的朋友張力（已於2006年死亡）將一桿單管獵槍、一把手槍及子彈若干放於馬某家中。2009年12月，被告人馬某將張力放於家中的獵槍、手槍及兩發獵槍子彈、四發手槍子彈放置於某區淄博路某洗浴中心男賓部081號衣櫃中以供其使用。2010年1月28日0時許，公安人員巡邏時發現被告人馬某形跡可疑，遂對其審查，並持查扣的馬某隨身攜帶的某洗浴中心男賓部081號衣櫃鑰匙開啟該衣櫃時，將藏匿於衣櫃內的一支單管獵槍、一把手槍及兩發獵槍子彈、四發手槍子彈查獲。經鑒定，該單管獵槍系以火藥為動力發射槍彈的非軍用槍支。   

另查明，被告人馬某因犯非法拘禁罪2007年1月11日，被刑事拘留，同年5月31日被一審法院判處有期徒刑一年六個月緩刑二年，當日被釋放。

【法院審判】一審法院認為：被告人馬某違反槍支管理規定，擅自持有槍支一支，行為符合《最高人民法院〈關於審理非法製造、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律問題若干問題的解釋〉》第五條第一款的規定，構成非法持有槍支罪。被告人馬某因犯非法拘禁罪被宣告緩刑，判決宣告以前還有非法持有槍支罪沒有判決，依照《中華人民共和國刑法》第七十七條的規定，應當撤銷緩刑，對新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰實行數罪併罰。歸案後被告人馬某如實供述犯罪事實，認罪態度較好，量刑時可酌情予以考慮。依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款、第七十七條、第六十九條第一款的規定，撤銷被告人馬某緩刑，認定：被告人馬某犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑一年六個月；與所判前罪非法拘禁罪一年六個月並罰，決定執行有期徒刑二年。

一審宣判後，公訴機關未抗訴。被告人馬某以「其在緩刑考驗期間未犯新罪及未被發現有漏罪，一審適用法律錯誤，不應當撤銷緩刑實行數罪併罰」為由提起上訴，二審期間申請撤回上訴。

二審法院審理認為，上訴人馬某撤回上訴的申請符合法律規定，依照《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百三十九條的規定，裁定：准予上訴人馬某撤回上訴。

【法官評析】本案被告人馬某在2007年5月因犯非法拘禁罪被判處緩刑時隱瞞其自2006年2月始即非法持有槍支的犯罪事實，緩刑考驗期內繼續非法持有上述槍支至考驗期結束後並持續至2010年1月案發，該案是否應當對馬某撤銷緩刑實行數罪併罰，大家存在不同認識。筆者認為，準確理解和把握緩刑的適用條件是正確處理該案的關鍵。為此，首先要明確以下兩個問題：

一、緩刑的適用條件

緩刑的適用應具備以下條件：（1）犯罪分子被判處拘役或者三年以下有期徒刑是適用緩刑的前提條件。（2）罪犯身份的限制。我國《刑法》第七十四條規定：「對於累犯，不適用緩刑。」這是因為緩刑這種開放性的處罰措施，不僅要考慮到社會安全的防衛，同時也要考慮到罪犯自身的可悔改程度。所謂累犯，是指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰。累犯本身已表明其自身惡性很深、屢教不改，當然不能再適用緩刑。（3）罪犯的社會危險性的限制。根據犯罪分子的犯罪情節和悔改表現，認為對適用緩刑「確實不致再危害社會的」，才可以宣告緩刑。①犯罪情節，這裡的犯罪情節是指影響量刑的情節，即法定量刑情節和酌定量刑情節。對罪犯最終是否宣告緩刑，應對犯罪情節進行評價，選擇那些主觀惡性小、人身危險性小，改造容易的罪犯。②悔罪表現，這是宣告緩刑的一個關鍵因素。只有具有悔罪表現的人，才可能在開放性的處罰中，自行悔改而不致再危害社會。對罪犯是否具有悔罪表現，應綜合考察，罪犯只有在全部交代犯罪事實的前提下，主動採取措施減少、彌補或避免其他犯罪所造成的嚴重危害，並在思想上深刻認識到所犯罪行，才算是悔罪表現。③確實不致再危害社會，這是適用緩刑的最重要的條件。所謂「確實不致再危害社會」，實際上是指罪犯是否存在再犯罪的趨勢或再犯罪的可能性，馬某隱瞞並繼續非法持有槍支是極具嚴重危害社會的犯罪行為，依法應受到刑法的處罰。

二、緩刑撤銷的立法本意及條件

緩刑的撤銷，是在緩刑考驗期內對緩刑犯作出的否定性評價。之所以對罪犯適用緩刑，是審判機關試圖通過對罪犯實施開放性處遇，通過專門機關與社會力量相結合，促進其悔過自新。但對其中極少數不知悔改而又犯新罪的人必須撤銷緩刑，執行刑罰的威懾力量以約束緩刑罪犯。目前，世界各國對撤銷緩刑的具體規定不盡相同，大體有兩個明顯趨勢：一是漸趨緩和，二是規定得越來越細緻完備。

我國刑法第七十七條規定：「被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。」可見，撤銷緩刑的條件有以下三種：

1.再犯新罪。所謂新罪，包括故意犯罪或過失犯罪、同種罪和不同種罪、較重的罪和較輕的罪。這也就是說，再犯新罪，即不受犯罪性質的限制，也不受所犯之罪應當判處的刑種、刑期的限制。

2.新發現的犯罪。即指被宣告緩刑的犯罪分子，在判決前還有沒有被判決的依法應當追究的犯罪行為。這一般是指「漏罪」，這說明犯罪分子隱瞞部分罪行，沒有真誠悔改和認罪伏法，當然不具備適用緩刑的條件。所以，依法應當撤銷緩刑，對「漏罪」予以追究，將前罪與新發現的「漏罪」實行數罪併罰，決定執行的刑罰。此外，對緩刑考驗期間新發現的犯罪，系該犯罪分子已在偵查、起訴或審判過程中作了供述，因司法機關當時未收集到充分證據，未予認定，也應予撤銷。但因犯罪分子早有有罪供述的事實，所以對新罪處罰時，應作為量刑的一個情節來把握。在依法對前後罪並罰後，對於符合緩刑的法定條件的，仍可判決宣告緩刑。

3.如果在緩刑考驗期滿以後，發現該犯罪分子在考驗期內所犯罪行，尚未超過追訴時效的，亦應當撤銷緩刑，把前罪所處刑罰和新發現的罪應判處的刑罰，按照數罪併罰的原則決定執行的刑罰。

通過上述對緩刑適用條件的解讀和撤銷緩刑的情形不難看出，被告人馬某非法持有槍支時間發生在因涉嫌非法拘禁犯罪被判處緩刑之前，並且該罪犯罪行為持續到緩刑考驗期結束直至被公安機關查獲，其在被判處緩刑之前隱瞞非法持有槍支的犯罪事實，致使該漏罪未能得到追究，馬某因非法拘禁被司法機關追究刑事責任時既未全部交代犯罪事實，在判處緩刑後又不思悔改，繼續實施極具危害社會的犯罪行為，因此不應當對其適用緩刑，對因未發覺其隱瞞其他犯罪事實而被判處的緩刑雖緩刑考驗期已滿，仍應撤銷與持續非法持有槍支的犯罪事實實行數罪併罰。