法律之道：在確定性與靈活性之間

　　【內容提要】 一方面，人們對法律的確定性抱有極大的期待，希望以此獲得共同生活秩序的安寧；而另一方面，在法律的制度實踐中，人們也始終追求著法律的靈活性，以實現公平正義。這不僅是法律自身發展的歷史圖像，而且也是人類的法律思想成長的歷史圖像。在確定性需求與靈活性需求的不斷碰撞和妥協中，人類社會的法律制度中普遍形成了一種可以應對社會生活複雜性與變化性的「適應性機制」。

　　【關 鍵 詞】法律的確定性/法律的靈活性/法律的適應性機制/法律發展

　　在人類社會法律實踐的歷史中，確定性始終是維護法律之社會價值的一種力量。但是，在法律機制內部，又始終存在著另一種相反的力量，這就是法律的靈活性。正是法律的靈活性，使得法律能夠滿足複雜與多變的社會生活的需要，不斷推動法律向前發展。由於確定性和靈活性對於法律實踐來說都具有重要的意義，而它們又是兩種相互矛盾的要求，所以在法律發展的全部歷史中，「法律思想家所致力於解決的首要問題，就是如何將法律固定化的思想(不允許留有個人任意的空間)與變化、發展和制定新法的思想相協調，如何將法律理論與立法理論相統一，以及如何將司法制度與司法人員執法的事實相統一」。[1]1於是，在穩定中求變化、在確定性的前提下尋求靈活性，就構成了人類法律實踐的基本圖式。無論是大陸法系法律發展的歷史，還是英美法系法律發展的歷史，都反映出了人們試圖調和法律確定性與靈活性之間關係的種種努力。針對人類法律的這一現象，筆者將其概括為法律的適應性問題①，並認為，人類法律實踐的種種智慧，都可以置於適應性的概念下進行解讀。

　　一、法律之治：確定性的追求

　　尋求確定性是西方哲學的主要目標，[2]168而對於從來都沒有擺脫過哲學影響的西方法律思想來說，其顯著的傾向同樣是尋求確定性。法律不僅需要關注與心靈有關的形而上的命題(價值)，而且更需要關注與世俗生活有關的形而下的命題(事實)，它的確定性問題直接關乎社會中的每一個人，因而自亞里士多德開始，法律的確定性問題就成為思想家們思考的重要問題。從「法律是為秩序的目的而生」這一基本共識看，我們也可以認為，法律本身就是人類追求確定性的結果。一方面，法律保證著生活的確定性，反過來，人們又通過對法律自身的確定性的維護，來鞏固法律的這種社會價值。如此，人類的社會生活才得以在持續的秩序狀態下不斷進步。

　　(一)確定性：法律的本質性需求

　　從人與自然的關係看，法律在人類社會的誕生標誌著人類完全機械地適應自然界法令的時代已經過時，人類的社會秩序開始建立在自由選擇的法律之上。[3]12-30從人與人的關係看，法律自始就是以締造和平秩序、提供安全為目的。凡是法發展的地方，法就取代暴力鬥爭，並用和平的解決辦法取代暴力鬥爭的位置，隨之，法的程序取代自力救濟的位置。在這個意義上，人們可以說，禁止專橫勢力是法的制度的開端和持久的基礎。法所提供的安全建立在法的不可破壞性之上：法所規定的東西，應該擺脫隨心所欲；立法者也好，法所要求約束的對象也好，都不得違反它。它應該是持久的；人們能夠信賴它。根據法，人們能夠在一個可以預料的範圍內安排自己的事情，能夠在這種制度的保護下建設自己的生活。[4]118-120因此，無論是相對於外部世界的客觀必然性，還是相對於人類社會內部自然狀態下的偶然性，法律存在的社會意義最終都將把我們思考的觸鬚導向法律的確定性問題。

　　法律對於社會的意義在於，通過「規則」這種人類能夠把握的方式，可以達到一種確定性的共同生活狀態：秩序與安寧。秩序是人類的共同生活賴以維存的基礎，在法學家那裡，秩序概念常常「意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性」，並「被用來描述法律制度的形式結構，特別是在履行其調整人類事務的任務時運用一般性規則、標準和原則的法律傾向」。歷史表明，凡是在人類建立了政治或社會組織單位的地方，他們都曾力圖防止出現不可控制的混亂現象，也曾試圖確立某種適於生存的秩序形式。博登海默認為，這種要求確立社會生活有序模式的傾向，決不是人類所作的一種任意專斷的或「違背自然」的努力，而是深深地植根於整個自然結構之中的，而人類生活恰恰是該結構的一個組成部分。[5]219-220秩序需求之所以成為人類的本能，是由於秩序能夠帶來安全。「安全是利益主體對現有利益所存有的希望其持久、穩定及完整的心理期盼」，[6]219法律通過明確的規範，將現存利益關係定型化，從而滿足人們的這種普遍的心理期盼。美國心理學家馬斯洛認為，對於生活在自然與社會中的個體的人而言，幾乎一切都不如安全重要。他甚至把人的整個機體描述為一個尋求安全的機制，而人的感覺系統、智力以及其它能力則主要是尋求安全的工具。[7]44人是有理智的生物，所以人類從來都不是被動地滿足自身的安全需要，而是主動地建立社會生活的準則，通過創造共同生活的秩序，尋求基本的安全感。可以說，作為有組織社會實現自我管理、自我控制的一種手段，法律的出現本身就是人類追求生活確定性的一種結果。如果我們再把法律秩序與人類的安全需求聯繫起來，則可以進一步認為，法律就是人類用來追求自身安全的制度化機制。

　　法律秩序是人類通過確定的規則建立起來的一種社會秩序，與自然秩序相比，法律秩序具有可把握的性質，唯此，它才能在人與人之間建立起有序的生活形式。要保障安全的需要，首先必須有法律，以此來結束混亂、斷裂、不確定的生活狀態。但是，法律秩序的形成總是以犧牲一定的人類利益為代價的，尤其是普遍存在於人類社會的刑法，當其以刑罰這種懲罰手段作為秩序的保障時，它本身也會產生不安全的後果。所以，為了避免法律本身可能帶來的不安全，法律必須具有確定性，以便人們可以準確預測自己的行為在法律上的後果，從而對自己的行為做出選擇。可見，法律確定性的要求是與人類的一般安全感相聯繫的。法律越具有確定性，人們行為自由的邊界就越清晰，依據法律所做出的適法行為也越具有安全感。

　　正因為法律的確定性要求是與人類本能的秩序需求相契合的，所以在古希臘的先哲們那裡，我們就可以找到法律確定性的思想源頭。亞里士多德在他的《政治學》名篇中就曾說，法律如果得以恰當地制定的話，應是至高無上的，只有在一般性的法律規定不能窮盡問題細節的情形中，統治者才擁有自由裁量權。[8]106在此，亞里士多德只不過是表達了法律對確定性的一種自然需求。我們之所以認為確定性是法律的一種自然需求，是因為如果法律不具有確定性，它就無法規範人類的行為，基本上也不可能為人類帶來確定性的生活狀態。因此，在人類的法制史上，自始至終都存在著維護法律確定性的傾向：在初民社會，法被視為神授和不可改變的，賦予世俗法官最大的許可權就是註疏神聖經文。後來當習慣法已被權威性地形成之後，嚴格法階段為了保證法的統一性，基於對法律變化的反感和對司法功能的純機械的限制之渴望，人們試圖鉗制對經典原文註疏和邏輯發展的造法功能。在成熟法階段，分權的教條要求法律的創製和運用完全分離，以至於法官所要做的僅僅就是根據既定的真正註疏規則來確定立法者的實際意圖，以便使得以法典支配的國家力圖再次使其法院成為十足自動化。[9]119-120由此可見，確定性是人類法律發展中最為顯著的特徵，為了維護法律的確定性，註疏作為一種發展法律的力量，也不得不在很大程度上依賴立法因素。

　　(二)大陸法系法律傳統對法律確定性的塑造

　　在大陸法系國家，「確定性」具有至高無上的價值。因此，大陸法系國家的法學著作都十分強調法律的確定性，法律具有或者應當具有確定性是毋庸置疑的信條。[10]47這種法律確定性的信念，深深地根植於大陸法系的法律傳統之中。

　　從法典編纂的思想中，我們不難看出大陸法系法律發展過程中始終存在的那種試圖通過統一的法律來維護確定性的夢想和努力。如果從較早的歷史淵源看，查士丁尼編纂《國法大全》的動機之一就是要整理浩繁而雜亂的法律規則，「清除其中錯誤、含混甚至重複的東西，解決衝突和不清楚的問題，將值得保留的材料按某種系統的形式加以編纂」。[10]7為了維護法律的權威和穩定性，查士丁尼還規定人們引用法律時，只能以編纂的法典和新頒布的敕令為準，不得再援引其他條文或學說，並明令禁止學者對法典進行任何評論和解釋。[11]70到了歐洲近代法典化運動時期，通過完美體系來構築具有高度確定性的法律則成了人們的一種理性追求。推崇理性的啟蒙思想家們想要解決的根本問題就是確定性問題。[12]44所以，雖然當時編纂法典的原因很多，「但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國的法律保持統一的願望」。[13]25通過法典編纂，法律實現了最高的形式化，並獲得了極大的確定性。

　　在法國資產階級革命時期，國家主義思想和民族主義精神的興起使得各地不同法制和法規的歸併顯得日益重要，而「全體法國人應當適用一個法律」的自然法思想恰好反映了這種需求。當時，革命的目標之一就是使法律專家喪失其作用，立法者希望用清楚、明確、直截了當的方式表述法律，以使公民無需求教於律師和法院就能讀懂法律，知悉他們的權利和義務。對國家權力徹底分立的強調，自然要求將立法權全部委託給代議制立法機關，這就否認了法院創立法律的權力。由於世俗自然法理論要求對每一個法國人都適用公平正義的原則，這樣，在管轄權行使過程中，法官就不能有選擇權和自由裁量權。而如果法官僅有嚴格適用法律的權力，法律就必須內容完整、連貫和清晰，亦即立法機關必須能夠制定出完美無缺的法律，才能保證法律的確定性。在德國，法典編纂的出發點雖然不同於法國，但是二者之間也有一些重要的相同之處：德國人也把嚴格的分權原則吸收到他們的法律制度和政府制度中去，規定立法權只能由立法者行使，法官不能立法。雖然，德國人更深刻地認識到，制定一個完整、連貫和清晰的法典並非易事，但他們仍然堅定地為實現這一目標而努力。[10]26以下可見，近代以來大陸法系對於法律確定性的追求，是與作為國家政治制度之理論基礎的分權觀念緊密相關的，而其背後的思想基礎則是自由、民主和人權觀念。

　　在大陸法系國家，分權觀念不僅對立法者提出了強化法律確定性的要求，而且也塑造了一種至少表面上看來是竭力維護法律確定性的司法傳統。大陸法系國家的法官一般是通過類似於職業文官的選拔方式產生的，這使得文官的習慣心理在大陸法官中久已流行，這種心理只希望無論如何保持作為忠實「喉舌」的外觀，而幾乎不願比這做得更多。這在很大程度上可以解釋大陸法系國家的法官何以一直更為執拗地堅信製作司法判決的機械性質。[14]17419世紀的歐洲大陸，「法律至上主義如此得勢，以至於甚至單純和簡單地禁止對法律的解釋，迫使法院『只要認為有必要解釋一個法律』，就只能求助於立法機構」。[15]188進入20世紀以後，這種觀念遭到了強烈批判，機械的法條主義被逐漸擯棄；法官解釋法律和填補法律漏洞的權力不僅在學說上得到廣泛的支持，而且在實踐中，大陸法系的法官們實際上也擔當了發展法律、使之適應變化了的社會生活需要的任務。但是無論如何，法律確定性的價值並沒有被拆毀，法典仍然受到尊重，法官們對法律的發展仍然顯得小心謹慎：他們只是利用法典中的一般性原則對法律規定作出新的解釋，而不是直接改變法律的內容。儘管實踐中大陸法系的法官們實際上也不乏創造性司法，但是卻很少有法官願意公開承認這一點。比如在法國，法官們總是千方百計讓人們感到他們絕不是在創造規則，而只是在適用某項制定法。[16]193即使是在今天，確定性已經不再是一種牢不可破的教條，但是在對待制定法的態度上，大陸法系的法官們仍然奉行法律至上的原則，傾向於按照立法者劃定的框框處理案件。為了維護法律的確定性，有時甚至不惜以犧牲個案公正為代價，因為法律的確定性所體現的是「相同案件相同對待」的原則，這被認為是更高意義上的公正。究竟是對法典的尊崇導致了大陸法系法律確定性觀念的產生，還是法律的確定性觀念導致了大陸法系對法典的尊崇，筆者不敢妄下結論。但有一點卻是可以肯定的，那就是：在大陸法系國家，由於有著悠久的制定法傳統，人們往往是在立法的意義上來強調法律的確定性的，即認為法律本身應當具備統一、完整、清晰、穩定等要求，以便能夠為司法者和一般公民提供一個全面和易於把握的行動指南。對法律本身的看重，使得大陸法系國家將法律的確定性問題與法治直接聯繫起來，把它作為法治的一個基本要素。法治的基本前提是要有事先制訂的完備而良好的法律，因而人們把確定性作為對立法的一項基本要求加以貫徹。為了維護法律的確定性，司法活動只能簡單地適用法律，法官無權以自己的判斷代替法律的判斷。

　　(三)普通法系法律制度對法律確定性的追求

　　在普通法系，法官居於法律制度的中心，他們不但享有廣泛的自由裁量權，而且享有創製規則的權力。因此，普通法系的法律給人的印象似乎是充滿了不確定性，普通法系的法學家們也更加關注法律的不確定性，而不是法律的確定性。然而，這並不意味著普通法系的法律制度不追求法律的確定性。即便是在美國，其法律被指責為不確定的代表，人們也仍然承認：「在一個發達的法律制度中，法律確定性的價值毋庸贅言。」[17]4由於法治具有某些普適的價值，因而它已經成為全人類的共同理想。對法治的追求，必然將法律的確定性要求內化為法治國家的一項制度性要素。因此，如同大陸法系一樣，法律的確定性在普通法系也是值得珍視的價值。只不過，大陸法系把法律確定性的基礎建立在立法之上，而普通法系則把維護確定性的任務交給了法官。

　　普通法對法律確定性的維護主要是通過司法活動中的兩個重要原則體現出來的：一是制定法解釋的排他性規則，一是遵循先例原則。

　　普通法系的法官們雖然享有固有的衡平權力，但是，確定性仍然是法官表明自己的法律判決具有正當性與合法性的一個必要證明。因此，長久以來，英國的法官在對待制定法的態度上，一直採取法律解釋的排他性規則。排他性規則把法官的審判拘泥於制定法的明文規定上，不允許法官通過鑽研其他法律文件——如議會辯論記錄以及委員會報告等——來探求立法者的立法意圖。在解釋制定法時，應當遵循古老的文義解釋規則進行，必須針對確切的原文，亦僅止於此。如果說這麼做，將促成一個與立法者原意恰恰相反的結論，那麼只能對此深表遺憾：立法者在立法之時，應當更為謹慎地措辭，以免日後的誤會。這一態度背後的理念，也是法官們所創的獨到之見，就是——這麼做是為了避免出現法律不確定性後果的最佳保障。如同其他任何規則都不可能兼顧所有價值一樣，排他性解釋規則在維護法律確定性的同時，也不可避免地會在某些情況下以犧牲公平為代價。所以從20世紀70年代起，該原則受到越來越多的批評。但是在經歷了種種「現代化」浪潮的席捲之後，這一古老的規則理念依然頑強地活躍在部分資深法官的思想當中。[18]17-21

　　遵循先例更是普通法曾經篤守的一句聖潔的信條，根據該原則，在相似的案件中法院會作出相似的判決，法律的確定性由此得到維護。法官們為了維持這種法律的確定性，甚至不惜將正義與公平犧牲在它的祭壇上——他們情願為了確定性，而去遵守一個看似極不公正甚至荒謬的判決，因為法官一旦開始無視先例或完全將其拋在一邊，普通法的一根支柱甚至是中流砥柱便將會坍塌。不過，在現代社會，這種嚴格遵守遵循先例原則的觀點也受到了很大的衝擊，如今，一個壞的先例不應被遵循的觀點已經被人廣為接受。法官們也認為，繞開一個絆腳的先例而達到一個期望中的判決並不太困難。[18]124-125儘管如此，遵循先例在今天依然是普通法最重要的司法原則。無論是在英國還是在美國，法院並不輕易推翻以前的先例，而總是儘可能地通過解釋和補充來發展它們。這首先是因為，只有部分法院才擁有推翻先例的權力，對大多數法院來說，只能通過區別技術來決定遵循或改變先例中的規則，而沒有權力推翻它；其次是因為，維護規則的穩定性也是適用普通法的標準之一，而遵循先例原則可以使法院不斷地保持規則的穩定性，以此保護人們對於法律規則的合理信賴。艾森伯格指出：「在現實世界中，一個普通法的模式不僅僅是必須結合社會一致標準和體系一致標準，還必須結合規則穩定的標準。……我們可能會批評某一項法律規則，因為另外一些可供選擇的法律規則更能與可適用的社會命題一致並且更能與其他法律規則保持一致，但是我們仍然會基於穩定性標準而認為法院採用這一規則進行推理是適當的。」[19]69如果由於法律的變動而使那些合理信賴法律規則的人常常遭受不公平的意外，就會銷蝕規則本身的正義基礎。另外，遵循先例也是法院發揮其提供法律規則之職能的基礎。為了使一項判決中的理由能夠在很大的範圍內對後來的案件產生拘束力，並保持足夠的穩定，法院所創立的規則必須得到社會的一般標準或法律體系中特殊標準的支持，而且法院所採用的推理過程必須能夠被律師所重複。毫無疑問，這都是一些旨在維護法律確定性的原則。

　　人類迄今為止的法律實踐表明，追求確定性是所有法律制度的共同特徵。卡多佐甚至把確定性描述為法律最重要的特徵，認為法律就是具有確定性的某種東西，他說：「除確定不疑的判決之外，我們可以發現某些東西，具有完美無缺或經久不衰的確定性，它們就是法律……對法律的研究將被視為對秩序原則的研究，後者體現了古往今來判例中的一致性。當一致性始終如一，足以為人們提供一種具有合理確定性的預期時，法律就存在了。」[18]21-23儘管如此，英美法系國家的法學家們還是看到，他們的法律制度中潛伏著種種不確定性，尤其是美國的法律現實主義者，對法官們所宣稱的法律的確定性提出了強烈的質疑。為了消除其法律制度中的不確定性因素，如今，普通法系也越來越重視立法的作用，雖然法典化的努力在那裡並沒有結出碩果，但是一個制定法的時代卻已經到來。

　　我們可以斷言，任何法律制度都會追求確定性；只不過，不同法律制度追求確定性的限度和方式有所不同罷了。梅利曼甚至認為，大陸法系和普通法系的根本性差異不在於法典法與判例法之間的差異，而在於對法的「確定」的不同要求，以及固有的「司法自由裁量權」和「藐視法庭行為處罰權」的存在與否。[10]57在這三個區分標誌當中，司法自由裁量權的存在與否實際上也是反映了不同法系對於法律確定性問題的不同看法。因此，按照梅利曼的觀點，法律確定性觀念上的不同，竟是代表兩大法系法律制度根本性差異的最主要的標誌。但無論如何，確定性的觀念乃是一種普遍的法律觀念；或許，這種差異之中的普遍性更能說明，法律之確定性具有重要的制度價值。

二、正義觀念：創造性的衝動

　　要求法律具有確定性，是為了使法律的正義目標得到可靠的保障。然而，由於社會生活總是會提出新的問題，使得法律經常無法在堅持其確定性的前提下滿足社會的需要，確定性本身有時反而會成為走向正義目標的障礙。於是，在追尋正義的歷史中，人們也將「靈活性」的特徵帶入到人類的法律制度之中。

　　(一)靈活性：規則之外的規則

　　儘管任何一個社會的統治力量都可能要求他們的法律能得到嚴格遵守，以維護法律的權威和法律確定性的信念；但是，即使是被嚴格遵守的法律，也常常潛藏著各種變化的可能。這主要是因為，法律總是為一定的人類目的服務的，當人們發現自己所創造的這個工具不太合用時，必然會產生改造或者廢棄它的願望。包括法律的確定性在內，都是基於人類目的的需要而產生的法律要求，人類不可能反過來犧牲自己的目的而固守法律的確定性這樣的工具性價值。實際上，從人類利用法律實現規則之治開始，靈活性的需求就已經同時處在萌芽之中了。

　　龐德曾經談到一個使用餐刀的隱喻，來說明很可能在人類社會早期就已存在的法律發現方法之一：當制定法或習慣法規定用「餐刀」來實現用「鶴嘴鋤」更能勝任的目的時，用「餐刀」經過一些時間的徒勞努力之後，對我們的祖先而言，似乎較好的辦法是堅持原則(堅持法律的節操)——但實際上是用「鶴嘴鋤」。他們承認法律不應該改變。法律的任何變化都會充滿危險。但是，另一方面，使用「餐刀」又是極大的不便，因此，雖然法律堅貞不移地要求一把「餐刀」，可法律一直在設法操動手中的一把「鶴嘴鋤」，並以虔誠的信仰捍衛它，相信自己是在運用約定俗成的工具(即「餐刀」)。[9]117在此，堅守法律節操的使用「餐刀」體現了一種正義觀念，而實際上使用「鶴嘴鋤」也有著相當的合理性，兩種不同的正義觀念在此發生了衝突。此時，要讓法律的運作在各方面來說都是妥當的，那麼就必須採取某種「圓滑」的技藝。當法律作為一種規則要求人們遵守時，它的前提之一就是自願遵守它的人能夠看到自己希望看到的結果。而龐德講述的使用餐刀的這個隱喻表明：如果一種法律，其被適用的結果不能令人滿意，那麼即使是最願意遵守它的人，也可能常常在合乎規則的表象下暗自改變規則。

　　其實，早在亞里士多德那裡，就已經有了法的可變的觀念。亞里士多德之前的大多數哲學家都認為，不變的才是自然的，因而自然法也必然是永恆不變的。但是亞里士多德認為，自然法也是變動的，人類世界之自然(性質)亦受到變動法則的支配。亞里士多德的自然法一方面指的是符合城邦本性、指引其向善的生活發展的一般性正義理念，另一方面卻是指具體的法律裁判，因為只有在具體狀況中，透過人類妥當衡量與行動所完成的裁判才真正呈現了正義。不是在一般性的抽象規則中，而是在對具體個案各個分殊差異的精緻、充分而妥當的比較考量後所做出的裁判，這才是真正符合個案「本性」之自然法。[20]227亞里士多德認為，正義就是「中道」，司法過程就是在穩定與變動、確定與靈活之間的中庸之道。或許正是因為有了這樣的智識，人類的法律才沒有在「確定性」的觀念之下故步自封，而是隨著人類社會的發展不斷變化著。

　　梅因認為，原始習慣法的變化原因中，故意只佔極小的一部分。但是自從人類有了「法典」②，就開始了一個新紀元。如果我們追溯在這之後法律變更的經過，就能發現這些變更都是出於一種要求改進的、有意識的願望，這同原始時代所企求的完全不同。在進步的社會裡，人們總是以某種隱蔽或者公開的方式——比如「法律擬制」、「衡平」和「立法」——改變和發展他們的法律。[21]13以下可見，就像法律一經誕生就具有確定性的特徵一樣，法律實踐中也總是不能抹殺基於某種人類目的而產生的創造性的衝動。因為人類很早就發現，儘管法律是一種不可或缺的社會制度，但是由於法律具有一般性和普遍性，它就可能因此而給解決某些個案帶來困難。正因為如此，在人類的法律實踐中，一種靈活處理法律問題的願望始終存在，雖然這種願望經常被嚴格規則主義的觀念所壓制，但是，在每一種法律制度的內部，仍然生長出了各自的靈活性機制。如果說確定性是法律的自我生存所需的內在品格，那麼靈活性就是法律的自我發展所需的制度圖素。

　　(二)普通法系法律的靈活性機制

　　在以法官為中心的判例法傳統下，普通法系國家的法律制度似乎更珍視法律的靈活性價值。在英國，普通法是由法院發展起來的，因此，它必然成為判例法。在那裡，法律規則首先與個別案件的事實相聯繫，不存在超越個案裁判所必需的法律規則；因而它是一個「開放性體系」，為司法者提供了從事創造性活動的可能。[12]27-28這樣一個開放的法律體系，可以不斷地產生新的規範，而且新規範的產生是以情理為基礎的——也就是說，情理被公開承認為是填補法律空白的法的補充淵源。[22]364英格蘭的法律家們似乎也十分看重自己法律的這個優點，自17世紀以來，包括邊沁在內的改革者在英格蘭所作的法典化的種種嘗試之所以慘遭失敗，在眾多複雜的原因當中，最重要的一個或許就是：人們認為，「一部法典的出台，會破壞法律的靈活性，會因為束縛法官的自由裁量權，而阻礙普通法向前發展」。[18]48不過，普通法系法律制度的靈活性主要不是由法官創造法律的判例法制度本身所賦予的，由於遵循先例原則的存在，判例法也被認為具有相當的確定性與保守性。真正為普通法系法律制度帶來靈活性和發展的，是衡平法原則和限制與區分先例的技術。

　　如果從歷史的角度考察，衡平法在英格蘭產生和發展的根本原因和動力，就是為了彌補普通法的不足和糾正普通法的不公平之處。15、16世紀，衡平法在形式和內容上之所以會得到很大發展，很大程度上導源於普通法本身所具有的種種弊端。從當時的情況看，通行全國的普通法確實存在很多不足：內容不全面，對某些社會關係缺乏相應的規定；規範性不足，條文本身含糊不清；適應機制不強，不能隨著社會的變化而在內容上作相應的變更。因此，從16世紀開始，英格蘭各地普通法院常常採用衡平法的某些原則。18世紀，普通法與衡平法出現融合趨勢，雙方在內容上相互滲透，同時在某種程度上又相互協助。1873年，英國的司法制度通過將普通法院與衡平法院併入新的最高法院，從而統一了普通法和衡平法的管轄權，但是被納入統一體系的普通法與衡平法實際上仍然是並存的兩套法律體系。通過幾個世紀的積澱，「衡平法」(Equity)這個概念具有兩個基本含義：第一，它是指公平、合理、正義，可作為自然正義的同義詞使用。第二，它是相對於嚴格的法律規則而言，表示與法律(普通法)的嚴謹性和嚴格性不同的衡平法。在第二種意義上，衡平法是自然正義和合理準則在特定情況下的適用，它與法律沒有對某種情況作出規定或雖有規定、但不合理或不公正，而又不得不適用法律規則的情況形成對照。[23]304-305普通法系的這種法律傳統，使得法官們享有固有的衡平權力，衡平的觀念也成為支配普通法系司法活動的重要觀念。

　　在普通法系，「衡平」的主旨是執法官有權根據個別案件的具體情況，避免因適用法律條款而使處罰過於嚴峻和公正地分配財產，或合理地確定當事人各自的責任。簡言之，「衡平」就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。「衡平」原則表明，當法律條文的一般性規定有時過嚴或不適合時，當某些具體問題過於複雜以至於立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時，法院運用公平正義原則加以處理是必要的。因此，凡有類似的問題發生，最好是由法官根據「衡平」原則作出裁判。所以，在普通法系，所謂「衡平」就是對個別案件的「公正」處理，是對法官擁有某種自由裁量權的承認。可以說，「司法自由裁量權」是衡平法對普通法的一大特殊貢獻③。司法自由裁量權，就是法官所享有的酌情做出決定的權利，並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平與合理的。然而，何謂「正義、公正、正確、公平與合理」，原本就是一個價值判斷問題，並不存在一個普適而客觀的標準。因此，自由裁量權的存在本身就意味著，對於同樣的情形，允許不同裁判主體可以有不同的判斷。就根據合理與正義來決定什麼是正確的這一點而言，可以說任何一個法院或法庭都既是衡平法院也是普通法院。雖然由於法律規定了靈活可變的準則和賦予自由裁量權，而使衡平法與普通法的對立經常減少到最低限度，但有時還是不免發生公平正義與合法性之間的衝突。普通法與衡平法之間的這種有時是對立的區別在羅馬法上就已有體現，在市民法沒有規定補償的情況下，完全允許裁判官決定給予補償。在普通法系，法律常常授予法官以權力或責任，使其在某些情況下可以行使自由裁量權：有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權力。擁有了自由裁量權，法官能夠根據案件事實決定其法律後果，為了實現公平正義可以不拘泥於法律，還能夠不斷地解釋法律使之更加合於社會的變化。授予法官以自由裁量權，是使法律具體情況具體適用的最普通的方式之一，從而使法律更具靈活性和適應性。而沒有自由裁量權，法律會經常受到諸如嚴厲、無情、不公正等批評。[23]261，304

　　除了自由裁量權，區分先例技術也是賦予普通法系法律制度以靈活性的重要因素。在普通法系，遵循先例的方法是所謂「區別技術」。區別技術是指，對含有先例的判決中的事實和法律問題與現在審理案件中的事實和法律問題加以比較，通過這種方法，了解待決案件和先例之間有何異同，這種異同達到什麼程度，以決定是否應遵循先例、在多大程度上遵循先例。「區分先例」的目的是找到應當遵循的先例，同時避免遵循一個不令人滿意的先例。法官在進行區別時所要解決的問題是找到「判決理由(ratio decidendi)」，只有先例中的「判決理由」可以適用於本案爭議時，才對本案具有約束力。[24]70-71否則先例將被區分，其中的規則將不被適用或者經改變後適用。「英國的先例理論是，先例要麼被遵守要麼被區別。它將遵守先例和相當的靈活性相結合，因為它允許法院(甚至受先例約束的法院)區別先前的判決，而不是遵循它。既然『區別』意味著改變正被區別的規則，那麼有權區別就是有權發展法律——即使當判決法律有規定的案件時或由不擁有推翻權力的法院來審理時。」[25]162這樣，區別技術就使得判例制度具有了確定性和靈活性的雙重品質：一方面，通過區分技術，大部分先例中所確立的法律原則和規則得到遵循，從而保持了法律的確定性；另一方面，區分技術又可以為法官提供一種支持，以足夠的正當性避開一個不再適合新的需要的先例，或者避免適用一個不公正的壞的先例。雖然英國比較傳統的理論認為法官僅僅是在宣布法律一直是什麼，習慣做法和先例中所蘊含的是什麼，但是現在普遍的做法是，法官們在斷案、應用、擴大或限制先例中，事實上是在創立新法，承認這一點是比較符合實際的。[23]708或許正是因為先例制度的這個特點，「我們將疑惑地發現，某些學派高度讚揚判例法，是因為它的確定性，而另一些，卻是因為它的靈活性」。[18]125實際上，在英美等普通法系國家，區分先例技術猶如大陸法系的法律解釋技術一樣，常常扮演創造性的角色。因為，先例中的「判決理由」是否適用於本案，往往存在很大的解釋餘地，如果法官不打算接受先例的拘束，他可以很容易找到各種論據來證明先例中的「判決理由」不適用於本案。通過區別技術，「法官即可把先例的發展導引至法官內心理想的法律目的與社會目的，亦即其社會價值觀的確信」。[26]140尤其是在美國，遵循先例的原則從來都不是那樣絕對，法官們更願意利用區分技術來規避先例，並進而創立新的規則或原則，使法律保有活力。

　　此外，英美法系的法官還擁有對制定法進行解釋的廣泛權利，未經過法院的解釋實施，國會的制定法甚至不發生效力；如果法官們認為一個制定法條款與普通法的某個重要原則不符，還可以宣布該制定法條款無效。20世紀，當大陸法系的法官們為了法律的確定性而仍然堅持法律的嚴格解釋原則的時候，普通法系、尤其是美國的法官們卻已經普遍接受了法律的自由解釋理論。

　　(三)大陸法系法律的靈活性機制

　　相比之下，在幾乎所有重要法律都實現了法典化的大陸法系國家，其法律制度可能給人以僵硬、刻板、缺乏靈活的印象。的確，大陸法系那種體系性的制度安排使法律具有高度的確定性，而且分權觀念也一直在鞏固和維護著法律的這一特徵。但是，這並不意味著大陸法系法律制度中不存在靈活性的機制。

　　實際上，人們關於大陸法系法律制度缺乏靈活性的想像與實際情況並不相符，美國的法律學者甚至認為，大陸法系「由於沒有遵循先例的傳統原則，其變通與發展就更為容易和適時」。[27]87如果我們考察歐洲大陸法典化以來的法律發展，就會發現在「法律至上」的大陸法系，法律的靈活性機制的確超乎我們的想像。在歐洲大陸法典編纂時期，儘管人們把制定完美無缺、包羅萬象的統一法典作為並不虛幻的夢想，並試圖通過法典防止法官發展法律的可能；但是實際上，編纂者從一開始，就有意無意地在法典中留下了靈活的餘地。在《法國民法典》的起草過程中，「編纂者們清楚地意識到，立法者即使盡其最大努力也不能認識到所有問題的案件類型並予以判斷，因而必然要給司法判決留有餘地，即法律在不可預見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應」。[16]139在法典中，概括性規定是使法典獲得生命力的重要技術，因為它們為法院提供了解釋法律的空間。在《法國民法典》中，第1382至1386條這五個條文簡要概括了全部法國侵權行為法規範，二百多年來，儘管社會經濟、技術發生了很大變化，這些規定卻幾乎一如既往地有效。此外，法律原則也是使法典具有靈活性的技術手段。「民法基本原則的不確定規定和衡平規定性質，具有授權司法機關進行創造性司法活動的客觀作用，民法基本原則中的法律補充原則，更是直接授予司法機關在一定範圍內創立補充規則的權力。通過這些途徑，民法基本原則起克服法律規定的有限性與社會關係的無限性的矛盾、法律的相對穩定性與社會生活的變動不居性的矛盾、法律的正義性與法律的具體規定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾的作用。」[28]18

　　除了立法技術上的表現，大陸法系法律確定性的相對軟化還來自於對法官法律解釋權的逐步承認。在崇尚自由與人權的近代西方世界，法律被視為保障個人權利、對抗專制的武器，人們把解釋法律與權力的濫用聯繫在一起，因此在法典編纂之初，法官的法律解釋權是被嚴格禁止的。但是，「法律不被解釋而適用」完全是不切實際的幻想，由立法機關承擔具體法律適用中的法律解釋任務也根本不可能；所以，大陸法系國家後來大都逐步設立了立法性法院，統一行使解釋法律的權力；再到後來，德國等國家又設立了有權審查和糾正下級法院錯誤的法律解釋的法院。司法制度的這種變化，必然伴隨著對普通法院法律解釋權的逐步承認。[10]40以下這種變化或許也是不得已而為之的結果，因為，雖然分權理論要求法官只能「司法」不能「造法」，但是由於法典所具有的凝固的特性使得立法幾乎總是滯後於現實的迅速變化，要處理案件就不得不進行某種程度的創造。在大陸法系，所謂「完整、清晰、邏輯嚴密」並具有預見性的法典規定並沒有使法官擺脫對必要的法律條文進行解釋和適用的負擔。法官要裁判案件，就必須填補立法上的疏漏，解決法規之間的衝突，並使法律適應不斷變化著的情況。即使法官的法律解釋權不被承認，對法律實際的解釋行為也會以某種隱蔽的形式存在於司法活動中。今天，大陸法系各國對於法官的適用解釋已經持非常寬容的態度，甚至在對待最容易侵越立法權的「擴張解釋」上，亦承認其為法官可以採用的一種解釋方法。法官法律解釋傳統的逐步形成，為古老的法典注入了活力，使得大陸法系國家的立法機關不必經常修改法律，而又能使法律滿足變化了的社會生活的需要。

　　使大陸法系的法典能夠適應社會的另一個靈活性因素是司法判例對法律的解釋和發展作用。儘管大陸法系的傳統觀念要求法律具有確定性，法官審理案件時只能根據「確定」的原則解釋和適用立法機關所制定的法律，司法判例不能作為「法律」來加以引用；但事實上，「在法官和律師們的日常法律實踐中，普通法和大陸法的區別遠不如我們想像中那樣絕對，大陸法國家的法院，在很大程度上也會遵從上級法院作出的先例。這種遵從甚至可以達到這樣的地步，即法院在事實上已經把法典中的某些似乎與現代習慣和理念完全格格不入的條款拋在一邊，棄之不用，而不是被動地等候立法機關對有問題的條款予以正式廢除。」[18]41在那些有一定法典編纂歷史的國家，在對法典進行解釋和適用過程中所形成的審判立法的作用在20世紀就已經日益增長。儘管這些國家並沒有確立起「遵循先例」的原則，但實際上，判例對司法審判活動的影響已經使大陸法系與普通法系之間的差別越來越小。比如在法國，由於高級法院和部分下級法院的判例定期彙編和出版，從而進一步加深了審判立法的影響，判例在法院審理案件的過程中被一再引用。「如果一個律師從過去的司法判例彙編中找到有關解釋法律問題的判例，那他就可以十分容易地解決他在司法實踐中所遇到的問題。對於法官來說也是如此。……事實上，在劃分司法審級的地區，如果判例是上級法院所作，那麼下級法院的法官即使對判例的正確性持有異議，一般也只能遵循判例，因為他並不希望自己所作的判決被上級法院撤銷。如果判例系最高上訴法院或與之相等的司法機構所作，那麼這些判例就具有解釋法律的最高權威，對下級法院發生普遍的拘束力。」[10]88在《法國民法典》中，常常只是提出極不明確的、意在全面的準則，而這又進一步造成所使用的概念每每不精到和多含義，許多規定不全面，這種分散規定的系統化綜合作用往往是有欠缺的。但是，司法判例卻使得該民法典的規定與現代社會的需求相適應；同時，司法判例又通過解釋對這種社會需求予以發展、補充或限制；既闡發舊的法律思想，又提出新的法律思想。[16]146

　　為大陸法系法律注入發展活力的因素，還有法律學說。在英美國家，法學家作為普通法發展的重要力量僅有不長的歷史，而且比較起來，這種力量尚顯微弱。普通法仍然是法官們的法。而在大陸法系，法學家的重要作用由來已久。從羅馬時代，到拿破崙時代，再一直到當代，法學家們對於大陸法系的法律發展都產生了深遠的影響④。在大陸法系國家，學說常常通過對立法和司法判決進行闡釋和評論而促進法律的發展。法學家對法典所作的注釋書，在司法中起著非常重要的作用；一個重要判決的公布，也常常導致法學刊物對該判決的理論根據加以評論。法官們本身也認識到這方面的建設性作用，因而不管這些不同意見如何強烈，他們也不會認為它們是對法官權威的冒犯。相反地，他們認為這是對司法活動一個不可缺少的支持，法院事實上經常採納評論者所建議的理論。[29]146曾經，法學家們構建的系統化、概念化的法學架構是大陸法系過度強調法律的確定性、從而導致法律僵化的重要原因；今天，法學家們建立的法律解釋、法律續造的理論，又為法律的靈活性提供了充分的觀念支持和技術支持。通過法學家們的這些理論，司法者可以在維護整體法秩序的前提下，對法律漏洞的填補成為可能；這使得法典原本封閉的體系變得開放，社會生活的無限可能被更多地納入到法律的規範系統之內。

　　三、法律的成長：一種妥協的智慧

　　一方面，人們對法律的確定性抱有極大的期待，希望以此獲得共同生活秩序的安寧；而另一方面，在法律的制度實踐中，人們也始終追求著法律的靈活性，以實現公平正義。這不僅是法律自身發展的歷史圖像，而且也是人類的法律思想成長的歷史圖像。正如卡多佐所言：「『法律必須穩定，但又不能靜止不變。』我們總是面臨這一巨大的悖論。無論是靜止不變，還是變動不居，如果不加以調劑或不加以制約，都同樣具有破壞力。法律如同人類，要活下去，必須尋覓某些妥協的途徑。這兩個將法律引向不同方向的趨勢應當擰在一起，使其步調一致。這兩種趨勢的融合，必須依靠某種智慧。」[17]4從人類法律追尋正義的歷史中，我們不難感受到伴隨法律一同成長的那種妥協的智慧。

　　(一)多數人的善：正義的折衷

　　亞里士多德認為，人類一切有意識的活動(實踐)，無論是技術的或者科學的，都以達到某種善為其目標。「政治與倫理之目的，唯在求人之善」，[30]3法律自然也是人類求「善」的重要途徑之一。正義是衡量法律之善的主要尺度，然而，如果我們考察法律實現正義的基本方式，就會發現：法律所能夠達到的正義，只能是對各種基本價值的折衷。法律的智慧也就是在各種價值之間提供妥協方案的實踐的智慧。

　　在法律萌生之初的初民社會，那種妥協的智慧可能就已經存在於規則的產生與遵守之中了。人類學家馬林諾夫斯基發現，人類最初的社會規範並非由某個「立法者」制定，而是由一定社會組織內部緩慢成長起來的習慣所構成的。習慣和習俗，是以一定社會的價值共識為基礎的，而所謂「價值共識」正是妥協的產物，它是全體社會成員對「公平」或「正義」觀念的分享，而不是某個個人或小集團將其價值觀變成要求他人接受和服從的權威。或許正因為如此，初民社會的人們對於習俗有一種「自發自願的遵奉」⑤。法律的基本功能是約束人類的某些自然嗜好，壓抑和控制人類的本能，強制養成非本能的、義務性的行為方式——換句話說，法律旨在保證人類為了一個共同目的，在彼此讓步和犧牲基礎上相互合作。為此，必須有一種完全不同於自然本能習性的力量來擔此重任。通過對居住在特羅布里恩群島上的美拉尼西亞人的習俗的觀察，馬林諾夫斯基看到，在初民社會，規則往往既無宗教的制裁，亦不訴諸恐怖、迷信或理性、強力，對於違反規則的行為，部落也無懲罰，甚至不存在輿論上或道德譴責上的恥辱。在那裡，規則的約束力是與人們的義務緊密相關的；此外，也與「初民」的順從性和保守性有關。馬林諾夫斯基得出結論說：「習俗並不只是建立在普遍一致、無所不在的強制力的基礎之上，雖然這種強制力確然存在，但人們的心理動因和習性亦為一種強制力，對其他強制力不無輔佐之效。在所有社會中，都必定存在著一類規則，其因過於實際而無法由宗教制裁適予彌補，過於沉重以致被仁心良知所拋棄，過於注重抽象的人的生命存在以致真實的個體反被一切抽象的力量所鉗制。正是在法律規則的統治領地，我且斗膽預言，人們將會發現，互惠性、嚴密性、公開性和抱負性，才是構成初民法強制機制的主要原因。」[31]38-41在此，「嚴密性」和「公開性」意味著社會規則(習俗)的制度化，它要求人們遵守；「互惠性」除了意味著相互合作，無疑也包含著為人類共同生活所必需的妥協；「抱負性」蘊含著對某些目的的追求，這些目的是社會的共同目的，而任何共同目的都必定是眾多個人目的相互妥協的產物。這樣的控制機制，幾乎已經包含了後來人類法律制度所具有的全部智慧密碼。

　　關於法律的產生和正義的性質，先哲柏拉圖就有過令人驚嘆的描繪，他的這個描繪表明，法律的產生是妥協的產物，正義不過是對最好與最壞結果的折衷。在《理想國》一書中，柏拉圖講述了蘇格拉底與格勞孔之間關於正義性質的論辯，格勞孔的觀點是，在可以脫逃他人懲罰的情況下，人類傾向於行不正義之事，他說：「所以人們在彼此交往中既嘗過不正義的甜頭，又嘗到過遭受不正義的苦頭。兩種味道都嘗到了之後，那些專嘗甜頭不吃苦頭的人，覺得最好大家成立契約：既不要得不正義之惠，也不要吃不正義之虧。打那時起，他們中間才開始訂法律立契約。他們把守法踐約叫合法的、正義的。這就是正義的本質和起源。正義的本質就是最好的和最壞的折衷——所謂最好，就是幹了壞事兒不受罰；所謂最壞，就是受了罪而沒法報復。」[32]47可以看出，柏拉圖借格勞孔之口說出的正義的本質，與正義的實現方式密切相關：不管正義本身是什麼，要在不同的人之間實現正義，最後的結果都將是某種「折衷」。

　　亞里士多德所理解的正義寓於「某種平等」之中，這雖然與柏拉圖的正義觀並不相同，但正是在亞里士多德那裡，最早出現了「衡平」的觀念。在《尼各馬科倫理學》中，亞氏把法律上的正義分為「分配正義」和「矯正正義」，前者類似於立法上的正義，後者則接近我們今天所理解的司法正義。亞氏認為，「既然公平的或平等的是中庸之道，那麼，正義也應當是中庸之道」；但是，正義中應當加入「公平」的要素，所以分配正義應當是「一種比例調和」。[30]137-138在亞里士多德看來，不僅「分配正義」是中庸之道，「矯正正義」同樣是中庸之道。在案件的審判中，「判官所尋求的是用刑法來使兩造平等，用這個刑法把侵犯者所奪得的財物又奪回來。那麼，這平均便是太多與太少之間的中庸價值。可是得與失彼此是對立的，好處多或壞處少，便是有所得；壞處更少是得，好處更少是失。公平的，我們認為是正義的正是得與失之間的中庸之道。」[30]140-141羅馬的法學家們也接受了亞里士多德的「衡平」觀念，在羅馬，衡平的精神雖然沒有上升到法學理論的高度，卻得到了羅馬法庭的尊重，持衡平論者自然會在法庭上運用這一希臘哲學和修辭學賦予他們的利器。由此，沒有得到羅馬法規範明確承認的衡平理論，仍然走進羅馬知識的殿堂。此後，來自古希臘和羅馬法中古老的衡平觀念，穿過漫長的中世紀，一直綿延到我們今天的法律思想中⑥。

　　「衡平」一詞在拉丁語中是aequum，英語是equity，德語是Billigkeit。就字面意思而言，它是指公平、合理、正義，相對於嚴格法，它是指另外意義上的道德衡平的意思。以衡平觀念為基礎形成的法律上的「衡平原則」則是指：法是一般性的規定，當把其大部分的標準原封不動地適用於個案時，將不可避免地產生具體妥當性欠妥的情況，對此情況進行修正便是衡平原則。[33]297以亞里士多德以來的衡平思想作為學說基礎，英格蘭很早便形成了與普通法並列的衡平法體系，衡平成為重要的法律原則。在英國法中，普通法的嚴格性通過衡平的原則，而得到一定程度的緩和。作為一個重要而獨具特色的司法原則，「衡平原則」或許僅屬於普通法系；但是，衡平的觀念卻是人類法律思想和法律實踐中的一種普遍觀念，它就像一個「正義的鐘擺」，總是在相互矛盾的價值之間維護社會的公平感，於是，秩序的「時針」才得以持續地運轉。

　　正義如博登海默所說，有著一張普洛透斯似的臉(a Protean face)，變幻無常、隨時可呈不同形狀並具有極不相同的面貌。[5]252各種不同的被認為是重要的人類價值，都可能被冠以正義的名義。然而，當兩種不同的價值相互遭遇，並同時要求得到實現時，人類的難題就出現了。因為並不是所有的價值，都處在同一個發展方向，或者可以在同一個過程中獲得共同的滿足；恰恰相反，由於人的個體性與人的社會性之間的複雜根源，人類的諸多價值之間常常是相互衝突的。既然價值是多元的，衝突就不可避免。正因為如此，才會產生究竟何為正義、怎樣才能實現正義的千古思索。

　　(二)大陸法與普通法：殊途同歸的衡平之道

　　從古老的「衡平」觀念中，我們看到的是人類在各種相互衝突的道德價值中尋求「善」的努力。不過，同樣是或者宣稱是追求善，不同的法律制度達成這一目標的方式卻是並不相同的。

　　基於衡平原則，普通法系的法官享有十分廣泛的自由裁量權，甚至可以為了實現公平正義而修正所適用的法律。普通法系法官的這種權力並不被認為是對法的「確定」的威脅，相反，真正的「確定」是通過堅持「遵循先例」的審判原則來實現的。因此，合理解決法律要「確定」和具體案件的處理要公正這兩者之間矛盾的困難，就成為法官職責上的事情。在此，國家的審判權和立法權之間並沒有衝突。普通法系國家的法官能夠行使審判上的自由裁量權，但他也必須對保證法的「確定」和穩定承擔主要責任。[10]53因此，自由裁量權的行使並非沒有邊界，法官必須對其行使該項權力的正當性加以論證和說明。

　　雖然在很大程度上，自由裁量權所處理的問題是需要運用道德判斷來加以確定的問題，但是在自由裁量權已經授予法官的場合，在法官行使這種權力的問題上，存在一種很強烈的傾向性，即行使這種權力要記錄入卷，後來的法官行使其自由裁量權要與以往相一致。因此，自由裁量權逐漸變得並不自由，而是要受先例的限制。[23]261這樣，自由裁量權的功能就不只是單純地賦予法律以靈活性，它也必須將法律的確定性目標納入自己的正當性標準之中。只不過，與大陸法系特彆強調法律的確定性不同，普通法系似乎更看重法律制度中的靈活性。在普通法系的觀念中，確定性只是眾多重要法律原則中的一個，當它與其他法律原則發生衝突時，並不特彆強調優先維護確定性。因此，在普通法系國家適用法典的地區，人們無需對法典做完美無缺的矯飾，也不強求法官在法典內尋找判案的根據。當一個法典或其他法律的某些規定可能同普通法的固有原則發生衝突時，一般要求對這些規定加以解釋，通過這種途徑以避免衝突。[10]32

　　在大陸法系國家，由於對法律確定性價值的強調，法官並不享有固有的衡平權。相反，法律確定性的主張恰恰是基於對法官的不信任而產生的，其主要目的就是為了防止法官創製法律。雖然亞里士多德以來的衡平觀念是整個西方的思想傳統，但是由於自羅馬法以來，大陸法系從來沒有受到過類似於英國的大法官法庭這樣便宜行事的制度的影響，其法官的裁量權一直沒有獲得「自由」的生長⑦。大陸法系的法官們奉行的原則是按照立法者劃定的框框處理案件，如果案件事實與法律所設定的框架契合時，就要強制變更事實的某些成分以使之相契合，而這種框架的劃定者在理論上是立法機關。也就是說，司法機關只能通過對案件事實的加工，使之符合法律所規定的規範模型，而不能擅自對法律做出更改。這樣，大陸法系的法律制度就給人以刻板、僵化的印象，並因此常常不能照顧到個案中的公平正義。

　　然而美國學者梅利曼卻認為，大陸法系法官雖然缺少固有的「衡平」權力，但是「指責大陸法系比普通法系缺少『衡平』因素，則是不敢苟同的看法」。梅利曼認為，與普通法系將衡平權賦予法官不同，大陸法系則把這個權力交給了立法機關。通常，大陸法系國家的立法機關主要採取兩種方法來行使衡平權：其一，在嚴格限制的情況下將衡平權授予法官；其二，自己制定並頒布「衡平」法規，同其他法規一樣供法官適用。[10]53-54在第一種情況下，法律往往規定了一個可供裁判的範圍，法官可以在此範圍內自為裁判；在第二種情況下，法律只提供一個基本原則，在此原則之下，法官可以參酌案件具體情況並引入道德的、習慣的以及常理常情常識的標準，做出自己的判決。在第二種情況下，立法者實際上已經將相當大的衡平權移交給了法官，由於原則性的條款措辭往往十分籠統，在法官那裡，來自於法律的約束已經十分微弱。大陸法系的法官們正是利用法典技術上的這種特點，在維護法律確定性的旗幟下，發展著自己的法律。比如，「在法國，法官對法律的改進只是在《法國民法典》的缺漏和技術上的缺陷方面，而在德國，司法判例為此目的主要是以《德國民法典》第138、157、242、826條等一般性條款為基礎。這些一般性條款起了一個安全閥的作用，防止了民法典那僵硬但卻精確的文體被社會變革的壓力所衝破。」[16]230法典中的彈性規定和原則性條款，成為大陸法系處理法律確定性與靈活性關係的重要方式。大陸法系的法官們在法律的框架內發展法，避免了法律通過立法權被頻繁修改的命運，這種追求靈活性的方式反而又意外地維護了法律的確定性。

　　從某種意義上說，大陸法系法律制度中的「衡平」是通過立法者和司法者的「共謀」而實現的，不像普通法系，衡平主要是司法者的任務。所以，在最終法律依據的打造風格上，普通法系和大陸法系也就顯示出和而不同：前者傾向於「一個蘿蔔一個坑」，每種法律規則具有相對獨立性；而後者則傾向於整個法律體系的和諧統一，各法律規則間強調有機相連。[18]42衡平觀念的這種不同遭際，表明了當今世界兩大法系在處理法律的確定性與靈活性之間的關係時遵循著不同的原則——以法典為中心的大陸法系法律制度更看重法律的確定性，而在以法官為中心的司法傳統下，普通法系國家的法律制度則更看重法律的靈活性價值。但是無論存在怎樣的差異，如何恰當地處理法律的確定性與靈活性之間關係，卻是所有法律制度都必須面對的問題。在這方面，大陸法系通過立法上的靈活性因素為法官鬆綁的做法，與普通法系既遵循先例又區分先例的制度構造之間，其實有著異曲同工之妙。

　　在追尋正義的道路上，今天兩大法系的法律制度已經逐漸靠近，出現相互交融的趨勢。制定法在歐洲大陸占絕對優勢的時代現在已經過去，而普通法那裡為著法律統一的合理化和簡化而使用立法的趨勢正在增加。在歐洲大陸，法律由法官加以發展，並且隨之而來的歸納法的、解決問題導向的思想方式日益傳播開來；反過來，普通法正關注於把法官所發展起來的規則形成系統的條理，以使這些規則易於了解和掌握。因此有理由相信，普通法和大陸法雖然從相反的基點出發，但它們正在逐漸接近，這甚至包括它們的法律方法與技術。[16]39420世紀的美國，甚至遭遇了一個「制定法卡喉」的時代，其法律發生了一個根本性的變化，「已經從一個由法院所宣示的普通法主導的法律制度，進入到一個由立法者所制定的制定法成為首要法律淵源的法律制度中」，[34]1這種變化是為了解決舊的法律過時的問題，當然也包含著減少法官自由裁量權、獲取法律確定性的重要考慮。而在大陸法系的法律實踐中，也已經呈現出對立法技術與司法技術並重的局面，除了法典技術本身包含著相當多的靈活性因素外，自由裁量規則、法律解釋技術、法律漏洞填補技術、法律推理和論證技術等，都在追求法律適用結果的具體妥當性方面發揮著重要的作用。這一法律趨同的現象表明，人類在解決自身問題的態度上，越來越注重手段的有效性及其對實質正義的貢獻，而不再受困於某個理念或者某種形式，這也應是人類理性的一種進步。

　　四、適應性：法律制度內部的自我調適機制

　　對人間美好秩序的追求，催生了人類的法治理想，在這一理想的支配下，人類逐漸進入了一個法治時代。法治的理想是試圖將人類的秩序，建立在根據人類自身的需要和通過人類的理性而制定出來的法律的基礎之上。然而，正如我們已經知道的那樣，法律並非理想之物，人類的理性本身也無法達到隨心所想的地步。或許正是由於法律無法完全達到法治的理想狀態，所以，「至少從亞里士多德開始，如何根據正義的考慮減輕現行法律可能帶來的嚴苛與不公正就已經成為法律理論與實踐所面臨的一個問題了」。[14]46今天，我們依然面臨著這個問題，我們需要一種合適的方法，既能克服法律的不確定性，又能對抗確定性本身對法治的悖逆。而在尋求這種方法的過程中，我們必須對法治本身進行深入的思考；唯此，才能在法治精神的指引下發現新的道路。

　　好在，法律雖然無法以一種完美無缺的公平方法來適用於一切情況，但是減少不公平現象的某些方法還是存在的。[35]133在這方面，人類已經積累了豐富的經驗和寶貴的智慧，它們是暗夜裡的星光，預示著——我們並不需要在虛無中開闢道路。

　　由於法律所處理的社會關係的複雜性，任何法律制度，都不可能只具有某種單一的社會功能，而是必須將許多不同的功能加以統合，並在解決某一個具體問題時，能夠提供與問題的特殊性需要相適宜的功能組合。於是，各個法律制度為了進行功能的選擇，都需要促進某種即便不相互衝突也彼此處於緊張狀態的目的：確定性(可預見性)與靈活性，穩定性與發展。[27]87或者如卡多佐所說，「在法律的每一種制度內，都存在一些人為的機制，通常而言，主要是為了促進便利、安全或其他形式的公共利益」。[17]4，135對於法律制度內部所具有的這種自我調適機制，本文將其概括為「法律的適應性」。

　　筆者認為，在所有的法律制度中，都存在著這樣一個自我調適的機制，或優或劣，概莫能外。之所如此，完全是由法律與社會之間的相互關係所決定的。人類具有社會協作的本能。人類來到這個世間，天生就具備這樣一些秉性，他們必須學會如何協作。所以，雖然我們的思想是由自私的基因構成的，但是我們的思想卻是朝著社會的、相互信任的和彼此合作的方向建構。作為世間的物種之一，我們的成功就在於人類的這種社會本能。[36]281正是為了社會協作，才產生了習俗、道德、法律等一系列的社會規範；也同樣是為了社會協作，各種社會規範就其實質來說都是一種旨在促成相互妥協的衡平機制，法律亦可作如是觀。

　　不同社會的法律制度，其面臨的問題都是大致相同的，其終極目標——對「善」的追求——也是一致的。而在追求「善」的過程中，它們也都需要處理自身的確定性與靈活性、穩定性與發展之間的關係。所以，儘管今天人類的法律制度存在不同的模式，但有一點卻是共同的，即：在幾乎所有的法律制度中，其制度構造上都同時包含著兩個相反的特徵——它們一方面表達著人們對於法律之確定性的追求，另一方面卻又總是蘊含著對法律之靈活性的寬容甚至是期待。這種矛盾的特徵，亦可充分說明法律在追求正義的道路上，人們不得不經常在各種原則之間進行妥協。無論哪一種法律，其優劣的判斷標準都不是法律制度的形式本身，而是它們是否具備「善法」的標準。[18]108以下對於究竟什麼是「善法」，人們提出的標準儘管各不相同，但是這些標準莫不是圍繞著如何有利於正義的實現而提出來的。既然正義就是對不同人類價值的兼顧，那麼法律制度的自我發展便不可能是按照某種預先設置的理念而進行的，它只能根據正義本身的需要，根據社會生活的變化，不斷地對自身的運作機制進行合理性的調適，這種調適也包括以修改的方式發展法律。或許正是基於對「正義」這一共同目標的追求，當今世界兩大主要法系法律制度才會相互借鑒和靠近，它們內部所具有的自我調適機制也越來越呈現出某種一致性：即，無論是確定性，還是靈活性，都是法律自我發展與成長所需要的，它們之間的協調問題，乃是法律制度實踐當中的一個核心問題。

注釋：

　　①關於「法律之適應性」概念及其意義的闡述，筆者另文專加討論。參見周少華：《適應性：變動社會中的法律命題》，《法制與社會發展》2010年第6期。

　　②在此，梅因所說的「法典」是指古代法典，其代表是《十二銅表法》。

　　③參見[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第52頁。梅利曼認為，衡平法對普通法的另一大特殊貢獻是「民事藐視法庭行為」(the Civil Contempt Power)的出現。

　　④相關的論述參見[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第58頁以下。

　　⑤現代人類學法學一般假定，對初民社會而言，所有習俗均為法律，除了習俗，其他便無所謂法。

　　⑥愛爾蘭學者凱利把「衡平」作為西方法律思想發展史中的一個關鍵詞，對衡平觀念做了歷史的追蹤。參見[愛爾蘭]J·M·凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，汪慶華校，法律出版社2002年版，第27、50、103、145、180頁。

　　⑦大陸法系法學理論所討論的「自由裁量權」，主要是指行政機關的自由裁量權。

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